| ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA Turma de Uniformização |
| Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 0000036-06.2021.8.24.9009 |
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Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 0000036-06.2021.8.24.9009, de Turmas Recursais
Relator: Juiz Marco Aurélio Ghisi Machado
UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ITUPORANGA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE NÃO VINCULA EXPRESSAMENTE SEU RECONHECIMENTO ÀS LEIS TRABALHISTAS. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA O RECONHECIMENTO DA EVENTUAL INSALUBRIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO ADMITIDO. TESE FIXADA."Inexistindo vinculação na norma local, a ausência da atividade exercida pelo servidor público na classificação indicada na Norma Regulamentar nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho, não é impedimento para o reconhecimento da insalubridade."
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 0000036-06.2021.8.24.9009, da comarca de Turmas Recursais Primeira Turma Recursal, em que é/são Requerente Sirléia Lúcia Beirão,e Requerido Município de Ituporanga:
A Turma de Uniformização decidiu .
Sem custas e honorários advocatícios.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Drs. Juízes de Direito *.
Florianópolis, .
Marco Aurélio Ghisi Machado
Relator
Versam os autos sobre Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei interposto por Sirlei Lucia Beirão sustentando a existência de divergência entre julgados proferidos pela Primeira e Terceira Turmas Recursais do Estado de Santa Catarina.
Admitido o pedido pelo relator, os autos vieram conclusos.
É o necessário relatório.
VOTO.
O Pedido de Uniformização merece ser conhecido, porquanto interposto tempestivamente e demonstrada a existência de divergência entre decisões proferidas pelas Turmas Recursais do Estado de Santa Catarina, preenchendo assim os requisitos do art. 66F do Regimento Interno das Turmas de Recursos (Resolução n. 4/2007-CG).
Trata-se de controvérsia sobre o reconhecimento do adicional de insalubridade ao servidor público municipal que preenche os requisitos da norma local, independente de se tratar de atividade classificada na Norma Regulamentar nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho.
Enquanto a Primeira Turma Recursal aplica o entendimento no sentido de que não basta a constatação da insalubridade através de laudo pericial, sendo indispensável a classificação da atividade na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, anexo 14 da NR 15, a Terceira Turma Recursal, em caso semelhante, tem entendido pelo reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade, sendo irrelevante se a função está prevista na citada norma regulamentadora.
Transcreve-se o acórdão da 1ª Turma, p. 392:
"SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ITUPORANGA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA ORAL AO DESLINDE DO FEITO. PERÍCIA SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A CONDIÇÃO INSALUBRE. PRELIMINAR REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL 20/2008. ATIVIDADE DESEMPENHADA DE SERVENTE QUE NÃO SE ENQUADRA COMO INSALUBRE - NORMA REGULAMENTAR N.15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. ADICIONAL NÃO DEVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ART. 46 DA LEI 9.099/1995. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E DESPROVIDO."
Paradigma citado da 3ª Turma:
"RECURSOS INOMINADOS. JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE ITUPORANGA. SERVIDOR PÚBLICO. INSALUBRIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. A INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. LAUDO PERICIAL QUE CONSTATOU A INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO DA ATIVIDADE DESEMPENHADA PELA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FORNECIMENTO DE EPI´S PELA MUNICIPALIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DA BENESSE EM GRAU MÁXIMO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO DEVIDO DESDE A POSSE DO CARGO, MAS LIMITADO AO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES DAS TURMAS RECURSAIS E DO TJSC. REFORMA DA SENTENÇA. PLEITO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO. FUNÇÃO DESEMPENHADA PELO AUTOR QUE NÃO ESTÁ PREVISTA NA NR Nº 15, ANEXO 14. IRRELEVÂNCIA. LEI MUNICIPAL QUE NÃO VINCULA SEU RECONHECIMENTO ÀS LEIS TRABALHISTAS. RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO" (Recurso Inominado 0300710-03.2017.8.24.0035, p. 412.)
Explicitada a divergência de entendimentos que deve ser uniformizada, passo à análise do caso.
A Constituição Federal de 1988 prevê que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, inciso XXII), bem como o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei" (art. 7º, inciso XXIII).
De outro lado, a Emenda Constitucional n. 19/1998, ao acrescentar o § 3º, ao art. 39, da Carta Magna, determinou que se aplica "aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir".
Observe-se, então, que o inciso XXIII do art. 7º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que trata especificamente acerca do adicional de insalubridade, não mais figura entre os direitos aplicáveis aos servidores públicos.
A Emenda Constitucional nº 19, de 4/6/1998, suprimiu do § 3º do art. 39 da CF/88, essa extensão obrigatória do adicional de insalubridade ao servidor público, mas não proibiu que as leis federais, estaduais ou municipais prevejam gratificações para o servidor público que exercer atividade insalubre, penosa ou perigosa.
Nesse sentido: "A perda do status de direito constitucional do adicional de insalubridade em relação aos servidores públicos, em razão da superveniência da Emenda Constitucional n. 19/1998, não obsta que o Município, no exercício de sua competência para disciplinar a remuneração dos servidores públicos que lhe são afetos, estabeleça a sua concessão, em lei regularmente editada, e devidamente regulamentada." (TJSC - Apelação Cível n. 2008.075377-2, de Dionísio Cerqueira, Rel. Des. Vanderlei Romer, j. 13/5/2009).
Também: "'ainda que o servidor público municipal possa estar laborando em ambiente insalubre, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente poderá ser deferido se houver lei devidamente regulamentada que o preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais absolutos do servidor público' (TJSC, Apelação Cível n. 0300387-16.2015.8.24.0084, de Descanso, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 20/11/2018)" (TJSC, Apelação Cível n. 0000352-40.2012.8.24.0083, de Correia Pinto, rel. Des. VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI, Quarta Câmara de Direito Público, j. 14-05-2020).
Nessa perspectiva, observa-se que o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente pode ocorrer de acordo com os termos expressos do texto legal, segundo informa o princípio da legalidade (arts. 5º, inciso II, e 37, "caput", da Constituição Federal de 1988) e conforme explica o administrativista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
"O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina.
Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis." (Curso de direito administrativo. 33. ed., São Paulo: Malheiros, 2016, p. 108).
Em relação ao Município de Ituporanga, a Lei Complementar Municipal nº 20/2008, com as alterações promovidas pela Lei Complementar Municipal nº 24/2009, estabelece:
"Art. 127 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida fazem jus à gratificação de insalubridade, periculosidade ou atividade penosa, que incidirá sobre o menor vencimento do quadro efetivo pago pelo Município.
[...]
§2º. O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, e não se incorpora ao vencimento do servidor."
O Estatuto dos Servidores Municipais admite o reconhecimento da gratificação se a atividade desenvolvida pelo servidor for considerada insalubre, fazendo ele jus a um adicional mensal, e nos autos há laudo de perícia judicial dando conta da existência de agentes insalubres.
Importante dizer também que a Lei Complementar Municipal nº 20/2008, com as alterações promovidas pela Lei Complementar Municipal nº 24/2009, não vinculou, expressamente, a concessão do adicional de insalubridade à legislação trabalhista, mas sim a constatação do trabalho com habitualidade em locais insalubres, o que se verifica, regra geral, através de perícia técnica, razão pela qual não há como falar em vedação do direito ao seu percebimento por força da Norma Regulamentar nº 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho.
Nesse cenário, havendo previsão na legislação municipal e, suficientemente comprovada a exposição do servidor a agente insalubre durante o exercício de sua atividade laboral, sem neutralização por equipamento de proteção individual (EPI), a parte poderá fazer jus ao recebimento do respectivo adicional de insalubridade, nos termos da lei local e apurado na perícia judicial, independente da função figurar na lista do Ministério do Trabalho.
Mutatis mutandis, colhe-se do acervo jurisprudencial do TJSC:
SERVIDORAS PÚBLICAS DO MUNICÍPIO DE LAGUNA OCUPANTES DO CARGO DE MERENDEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDIDO NÃO ACOLHIDO POR DUAS RAZÕES: 1) AUSÊNCIA DE PERÍCIA PELO NÃO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS E 2) FUNÇÃO NÃO CONTEMPLADA PELA NR N. 15 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ABONO SALARIAL. FALTA DE PREVISÃO LEGISLATIVA. LEI COMPLEMENTAR QUE REVOGOU NORMA ANTERIOR QUE DISPUNHA SOBRE O TEMA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N. 208/2010. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO CARGO DE MERENDEIRA NA NR N. 15. ROL NÃO TAXATIVO. INSALUBRIDADE QUE DEVE SER VERIFICADA POR PERÍCIA JUDICIAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA (CPC, ART. 938, § 3º). ENCARGOS A SEREM PAGOS PELO RÉU. (TJSC, Apelação Cível n. 0500502-93.2012.8.24.0040, de Laguna, rel. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 26-11-2019).
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS - MERENDEIRA E LIMPEZA DE ESCOLA - LAUDO TÉCNICO - PORTARIA N. 3.214/78 (NORMA REGULAMENTAR N. 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO). A interpretação afinada com o método teleológico e que melhor atende ao princípio da razoabilidade é a de que não é exauriente o rol disciplinado pela Portaria n. 3.214/78 - Norma Regulamentar n. 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho. O que releva é a realidade constatada por meio de perícia realizada com base nos rigorosos requisitos técnicos que a orientam. Assim, outras atividades podem ter grau de insalubridade igual ou até maior do que aqueles nela especificadas. De outro vértice, as atividades inscritas na mencionada Portaria gozam de presunção de certeza acerca do grau de insalubridade. Noutros termos, basta provar que o labor se enquadra num dos tipos discriminados para autorizar o reconhecimento do risco de lesividade à saúde. Não se mostra justo e acertado considerar-se abstratamente salubre uma atividade em que, no caso concreto, a prova técnica demonstra a nocividade à saúde do trabalhador. (AC n. 2011.044045-9, de Imaruí, Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 9-11-2011.)
E das Turmas Recursais:
"RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE ITUPORANGA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSALUBRIDADE DA ATIVIDADE ATESTADA PELO LAUDO TÉCNICO CONFECCIONADO POR CONSULTORIA INDEPENDENTE CONTRATADA PELO MUNICÍPIO E PELO LAUDO PERICIAL. ADICIONAL DEVIDO AO SERVIDOR QUE CUMPRIR OS REQUISITOS LEGAIS, INDEPENDENTEMENTE DA ATIVIDADE EXERCIDA ESTAR LISTADA NA NR 15. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO FORNECIMENTO DE EPI'S E DO TREINAMENTO PARA SUA UTILIZAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL DE FÁCIL PRODUÇÃO. ÔNUS QUE INCUMBIA AO MUNICÍPIO, POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 373, II, DO CPC. PRECEDENTES DAS TURMAS RECURSAIS: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ITUPORANGA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA ORAL AO DESLINDE DO FEITO. PERÍCIA SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A CONDIÇÃO INSALUBRE. PRELIMINAR REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL 20/2008. FALTA DE PROVA DE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) CAPAZES DE MINORAR OU NEUTRALIZAR O RISCO DA ATIVIDADE. PAGAMENTO DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 46 DA LEI 9.099/95. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Recurso Inominado n. 0301030-24.2015.8.24.0035, de Ituporanga, rel. Paulo Marcos de Farias, Primeira Turma Recursal, j. 10-09-2020). SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. SÚMULA DE JULGAMENTO QUE SERVE COMO ACÓRDÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 46, DA LEI N. 9.099/95. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (TJSC, Recurso Inominado n. 0303651-23.2017.8.24.0035, de Ituporanga, rel. Margani de Mello, Segunda Turma Recursal, j. 29-09-2020).
Pelo exposto, voto no sentido de admitir o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei, reconhecer a divergência nos casos apontados e, no mérito, editar o seguinte enunciado, dando à matéria a seguinte interpretação: "Inexistindo vinculação na norma local, a ausência da atividade exercida pelo servidor público na classificação indicada na Norma Regulamentar nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho, não é impedimento para o reconhecimento da insalubridade."
Gabinete Juiz Marco Aurélio Ghisi Machado
