Apelação Cível n. 0302142-73.2015.8.24.0020
Relator: Desembargador Jorge Luiz de Borba
AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SERVENTE. APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CERTAME HOMOLOGADO E ENCERRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM PATAMAR ADEQUADO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA SOB REEXAME NECESSÁRIO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0302142-73.2015.8.24.0020, da comarca de Criciúma (2ª Vara da Fazenda), em que é Apelante Município de Criciúma e Apelada Edna Tomaz:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do apelo, negar-lhe provimento e manter a sentença em reexame necessário. Custas legais.
Presidiu o julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des. Carlos Adilson Silva, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Fernando Boller.
Florianópolis, 18 de julho de 2017

Jorge Luiz de Borba
RELATOR

RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Município de Criciúma em face da sentença proferida em ação ordinária ajuizada por Edna Tomaz.
Colhe-se da decisão (fls. 106-108):
E o caso dos autos, haja vista que o documento juntado na página 23, demonstra que a autora restou aprovada em 29º lugar para o cargo de "servente de escola", concorrendo entre as 40 vagas destinadas aos afro-brasileiros, nos termos do 1º Termo Aditivo ao Edital n. 003/2008 juntado na página 21.
Portanto, e considerando que a validade do concurso em questão era de 2 anos (vide item 2.1.1, do edital), não tendo sido prorrogado, conclui-se que o mesmo encerrou-se em 02 de julho de 2010.
Logo, encerrado o prazo do concurso, e estando a autora classificada entre as vagas previstas no edital, emerge o seu direito à nomeação e posse, conforme já decidiu o STJ: [...].
Nestes termos, de rigor julgar procedente o pedido para determinar que o réu promova a nomeação e posse da autora para o cargo de "servente de escola", nos termos do edital n. 003/2008.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para DETERMINAR que o réu promova a nomeação e posse da autora para o cargo de "servente de escola", nos termos do edital n. 003/2008.
Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 1.200,00, nos termos dos §§ 3° e 4°, do artigo 20, do CPC.
Nas suas razões, levantou o Município, inicialmente, a prescrição da pretensão aduzindo que o concurso se encerrou em 2-7-2010 e a autora somente aforou a ação em 11-3-2015. No mérito, suscitou que a candidata possui somente expectativa de nomeação; defendeu a tese de que o Poder Judiciário não pode intervir no ato administrativo; expôs que houve respeito aos princípios constitucionais descritos no art. 37 da CF/1988; e, no mais, esclareceu que o art. 5º, parágrafo único, da Lei Municipal n. 32/2004, que dispõe sobre as cotas para afrodescendentes, foi declarado inconstitucional em incidente suscitado no Mandado de Segurança n. 2005.021645-7. Ao final, clamou a redução dos honorários advocatícios (fls. 114-128).
Intimada, a autora não se manifestou (fl. 131).
O feito ascendeu a este Pretório e a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Exmo. Sr. Dr. Plínio César Moreira, opinou pela manutenção do decidido (fls. 7-13, do processo físico).
Vieram os autos à conclusão para julgamento.
VOTO
Compulsando os autos, colhe-se que a autora foi classificada em 29º (vigésimo-nono) lugar (fl. 23) no concurso público para o provimento de 40 (quarenta) vagas disponibilizadas para as cotas afrodescendentes (fl. 20) no cargo de servente, regido pelo Edital n. 003/2008 (fls. 5-19). Vê-se também que no dia 2-7-2008 foi homologado o resultado final do certame, o qual teve duração de dois anos (fl. 22).
O apelante levantou, no início, que teria havido a prescrição da pretensão tendo em vista o aforamento da ação somente em 11-3-2015. No particular, não assiste razão ao Município. Isso porque o prazo prescricional, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, é quinquenal. Logo, encerrado o concurso em 2-7-2010, o direito foi reivindicado em tempo.
O prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias é previsto para o caso de impetração de mandado de segurança. Todavia, trata-se, aqui, de ação ordinária, devendo ser aplicado ao caso o art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, que prevê a prescrição quinquenal, in verbis:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 
A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRAZO PARA REIVINDICAR O DIREITO À NOMEAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, CONFORME ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/32. 
"'A partir do encerramento da vigência do certame sem a convocação respectiva, é que se inicia o prazo prescricional para o ajuizamento da ação voltada a garantir a referida nomeação, incidindo, desde então, o prazo quinquenal do art. 1º do Decreto n. 20.910/32.' (TJSC, Apelação Cível n. 2012.026456-0, de Criciúma, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 07-08-2012)" (AC n. 0001580-59.2010.8.24.0038, de Joinville, rel.ª Des.ª Vera Copetti, j. 20-4-2017).
Afasta-se, assim, a preliminar de mérito.
A jurisprudência assentou o entendimento no sentido de que a Administração Pública tem o dever de nomear candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstos no edital do certame, tão logo exaurido o prazo de sua validade. 
Nesse norte, deste relator:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE SISTEMA. PREVISÃO EDITALÍCIA DE UMA VAGA. PARTICIPANTE QUE FICOU EM 1º LUGAR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. TESE DA DECADÊNCIA RECHAÇADA. CONCESSÃO DA ORDEM. SENTENÇA SUBMETIDA AO REEXAME NECESSÁRIO QUE DEVE SER MANTIDA. APELO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (AC/RN n. 0000043-12.2016.8.24.0040, de Laguna, deste relator, j. 28-3-2017).
Em caso idêntico, sobre o mesmo processo seletivo:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SERVENTE ESCOLAR DO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA, ABERTO PELO EDITAL N. 3/08. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO E AUSÊNCIA DO PLEITO INDENIZATÓRIO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL SOBRE O CASO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. REMESSA PROVIDA PARCIALMENTE. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADA, EM PARTE, E, NA OUTRA, NEGAR-LHE PROVIMENTO (AC n. 2013.022730-7, de Criciúma, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 26-8-2015).
Recentemente:
APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DISPONÍVEIS NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (AC n. 0302167-86.2015.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 25-4-2017).
Corrobora:
[...].
"Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas" (STF, RE n. 598.099, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011) (AC n. 0001689-93.2013.8.24.0159, de Armazém, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 15-12-2016).
Por fim, do Superior Tribunal de Justiça:
[...].
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, é certo que a classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo 37, incisos II e IV, da Constituição Federal), pois a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los, de maneira que, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória (AgRg no RMS n. 28.368/RS, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 17-12-2015). 
Logo, demonstrado que a autora foi aprovada e classificada dentro do número de vagas previstas para o cargo no edital do respectivo certame e verificada a omissão da Administração Pública em nomeá-la após expirado o prazo de validade do concurso, a manutenção da sentença de procedência é medida que se impõe.
Por sua vez, quanto à questão da inconstitucionalidade do art. 5º, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal n. 32/2004, declarada incidentalmente no julgamento do Mandado de Segurança n. 2005.021645-7, que transitou em julgado em 3-10-2011, não há como se prover o apelo.
Adota-se como razão de decidir a fundamentação exposta no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, cujo trecho se transcreve:
A lei declarada incidenter tantum inconstitucional continua válida e eficaz para as demais pessoas até que a respectiva casa suspensa sua executoriedade: "...Não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos" (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª ed. Rev. E atual. Sâo Paulo, SP, Malheiros, 1999).
Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade em controle difuso possui efeito inter partis e ex tunc enquanto a suspensão da executoriedade da lei erga omnes pela casa legislativa, se assim ocorrer, terá efeitos ex nunc.
Pois bem, em consulta ao SAJ extrai-se que até 02.07.2010 (expiração do prazo de validade do certame e data limite para nomeação dos aprovados dentro do número de vagas) a lei estava em plena vigência uma vez que apenas em 23 de julho de 2014 o Relator Desembargador Rui Fortes determinou a expedição de ofício "à Câmara de Vereadores do Município de Criciúma, a fim de lhe cientificar da decisão que declarou a inconstitucionalidade do art. 5º, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal n. 32/2004, na forma do art. 11 do Ato Regimental n. 6/1990, com a redação que lhe foi conferida pelo Ato Regimental n. 46/2001".
Destarte, a inconstitucionalidade da referida norma não atinge o direito da apelada em ser nomeada, sobretudo porque o poder de autotutela administrativa, em tese aplicável à espécie, pois a investidura hodierna teria de ser feita com base em lei com efeitos suspensos pela casa legislativa municipal, esbarra no prazo decadencial de cinco anos. Induvidoso que a autora encontrava-se de boa-fé ao realizar o certame, razão porque o recorrente só poderia reconhecer a ilegalidade da homologação derradeira dentro do aludido lapso legal (fls. 10-11).
Demais disso, a subsequente declaração de inconstitucionalidade da norma em questão, ainda que tivesse sido lançada no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, por certo respeitaria os atos jurídicos perfeitos, como, v.g., os editais de concurso já divulgados.
Destaca-se, ainda, que a municipalidade protocolizou em 28-3-2016 petição informando a nomeação da candidata por meio do Decreto n. 1.273, de 5-10-2015 (fls. 15-16 do processo físico).
Por fim, requereu o apelante a redução dos honorários advocatícios. A verba foi fixada na sentença em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). 
A quantia empregada está abaixo do valor adotado pela Câmara em casos semelhantes. Além do mais, a demanda não possui natureza condenatória, devendo se observar o parâmetro da equidade. Assim, não há reparos a se fazer no julgado.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se, no mais, incólume a sentença na parte submetida a reexame necessário.
É o voto.