Habeas Corpus n. 4000304-29.2016.8.24.0000, de Sombrio
Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL QUE APURA POSSÍVEL CRIME DE FALSO TESTEMUNHO QUALIFICADO (CP, ART. 342, § 1º). PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE MÃE DO RÉU, PRESTOU DEPOIMENTO COMO INFORMANTE. PACIENTE QUE POSSUI IMPEDIMENTO LEGAL DE DEPOR NA CONDIÇÃO DE TESTEMUNHA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 206 E 208 DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE SATISFAÇÃO DA ELEMENTAR DO TIPO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 
- O crime de falso testemunho é de mão própria, só podendo ser cometido por quem possui a qualidade legal de testemunha, a qual não pode ser estendida a simples declarantes ou informantes, cujos depoimentos são excepcionais e apenas colhidos quando indispensáveis para a resolução da controvérsia instaurada nos autos. 
- Parecer da PGJ pela concessão da ordem. 
- Ordem concedida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 4000304-29.2016.8.24.0000, da comarca de Sombrio (2ª Vara), em que é impetrante Jonas Mateus Goulart e paciente Ivanete Viana de Souza:
A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conceder a ordem para trancar a ação penal promovida contra Ivanete Viana de Souza, na comarca de Sombrio, na qual se apura a prática do crime previsto no art. 342, § 1º, do Código Penal.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Desembargadora Marli Mosimann Vargas, com voto, e dele participou o Desembargador Paulo Roberto Sartorato.

Florianópolis, 22 de março de 2016.
Assinado digitalmente
Carlos Alberto Civinski
relator

RELATÓRIO

O advogado Jonas Mateus Goulart impetrou habeas corpus com pedido liminar em favor de Ivanete Viana de Souza, contra ato praticado pelo Juízo da comarca de Sombrio, que recebeu a denúncia imputando à paciente a suposta prática do delito previsto no art. 342, § 1º, do Código Penal (falso testemunho). 
Sustentou que mesmo ausente a justa causa, por evidente óbice dos arts. 206 e 208 do Código de Processo Penal, a ação penal foi recebida pela autoridade impetrada, ato que gerou constrangimento ilegal à paciente. 
Requereu a concessão de liminar para o trancamento da ação penal e a confirmação da medida quando do julgamento pelo Órgão Fracionário (fls. 1-7).
Juntou cópia parcial dos autos originários (fls. 9-71).
A medida liminar foi indeferida (fls.73/74) 
A autoridade impetrada prestou informações (fls. 77-79).
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça Raul Schaefer Filho, opinou pelo conhecimento da ação e pela concessão da ordem (fls. 83-86).
Este é o relatório.

VOTO

Não obstante as informações prestadas pela autoridade impetrada, a ordem deve ser concedida. 
Sabe-se que o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. 
E, na hipótese em apreço, está demonstrada a atipicidade da conduta imputada à paciente. 
Depreende-se dos autos que a paciente foi denunciada pela prática, em tese, do crime de falso testemunho qualificado (CP, art. 342, § 1º).   
A inicial acusatória narra que, no dia 28 de novembro de 2013, por volta das 14h, durante a realização de audiência de instrução e julgamento dos autos 069.13.001247-3, em que figuravam como réus Renan Duarte Pereira, Kelvin de Souza de Quadros Natalício, Lucas Viana de Souza e Ariel Valentim de Melo, a paciente Ivanete Viana de Souza, em seu depoimento como testemunha, fez afirmação falsa com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal. 
No referido ato, objetivando esconder a atuação criminosa de seu filho Lucas Viana de Souza e demais comparsas, contrariando absolutamente tudo o que havia relatado na Delegacia de Polícia, a paciente disse em juízo que jamais presenciou Lucas e os seus amigos vendendo drogas, bem como afirmou que Lucas era apenas usuário e que a conversa flagrada na rede social Facebook retratava Lucas comprando e não vendendo drogas. Por fim, sustentou que todo o relato que prestou na Delegacia de Polícia foi uma mentira engendrada para livrar o filho do vício das drogas. 
Em suma, a denúncia dá conta que a paciente, mãe de Lucas Viana de Souza, réu na ação penal 069.13.001247-3, fez afirmação falsa na condição de testemunha quando inquirida em Juízo.
No entanto, o simples fato de a paciente ser ascendente de Lucas, mesmo que hipoteticamente tenha faltado com a verdade quando ouvida em Juízo sobre os fatos apurados na ação penal 069.13.001247-3, impede a caracterização do crime pelo qual foi denunciada. 
Não fosse o bastante, ao contrário do que faz crer a denúncia, a paciente foi ouvida na condição de informante e não testemunha. A mídia contendo o depoimento da paciente, em seus minutos iniciais, não deixa dúvidas sobre a questão. O Juiz de origem, diante da informação de que a paciente era genitora de um dos denunciados, qualificou-a como informante e deixou de tomar seu compromisso legal em dizer a verdade.
Com efeito, os arts. 206 e 208, ambos do Código de Processo Penal, não deixam dúvidas sobre a questão:
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

Do acervo jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, extraem-se os seguintes precedentes: 
HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO (ARTIGO 342 DO CÓDIGO PENAL). PACIENTE QUE TERIA PRESTADO FALSAS DECLARAÇÕES EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA POR SEU IRMÃO. PESSOA IMPEDIDA DE DEPOR COMO TESTEMUNHA (ARTIGOS 228 DO CÓDIGO CIVIL E 405, INCISO II E § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). OITIVA COMO MERA INFORMANTE. IMPOSSIBILIDADE DE FIGURAR COMO SUJEITO ATIVO DO DELITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. No caso dos autos, a paciente foi acusada de praticar o crime de falso testemunho porque teria narrado "fatos que não correspondem à verdade, prejudicando a correta distribuição da justiça" em ação indenizatória movida por seu irmão em face das Lojas Americanas S.A.
2. Não se desconhece a existência de discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da imprescindibilidade ou não de a testemunha estar compromissada para a caracterização do crime previsto no artigo 342 do Código Penal, tendo esta Corte Superior de Justiça se orientado no sentido de que o compromisso de dizer a verdade não é pressuposto do delito. Precedentes do STJ e do STF.
3. Contudo, na hipótese em análise, a circunstância de a paciente haver prestado depoimento após ter aceitado o compromisso de dizer a verdade mostra-se irrelevante para o deslinde da controvérsia, uma vez que ela sequer poderia ser considerada testemunha nos termos da legislação civil pátria, aplicável à espécie pelo fato de a afirmação em tese falsa haver sido fornecida em processo de natureza cível.
4. Com efeito, de acordo com o artigo 228, inciso V, do Código Civil, e com o artigo 405, inciso I, do Código de Processo Civil, não podem ser admitidos como testemunhas os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.
5. Entretanto, o § 4º do artigo 405 da Legislação Processual Civil permite que o juiz ouça as pessoas impedidas ou suspeitas de testemunhar, sendo os seus depoimentos prestados independentemente de compromisso, e devendo o magistrado lhes atribuir o valor que possam merecer.
6. No caso em exame, a paciente foi inquirida na qualidade de irmã do requerente da ação indenizatória, motivo pelo qual o fato de haver se comprometido a dizer a verdade do que sabia e Ihe foi perguntado não possui qualquer relevo, já que pelo inciso II e pelo § 4º do artigo 405 do Código de Processo Civil estava impedida de testemunhar no caso, só podendo ser ouvida como informante, sem prestar o compromisso previsto no artigo 415 do mencionado diploma legal.
7. O crime disposto no artigo 342 do Código Penal é de mão própria, só podendo ser cometido por quem possui a qualidade legal de testemunha, a qual não pode ser estendida a simples declarantes ou informantes, cujos depoimentos, que são excepcionais, apenas colhidos quando indispensáveis, devem ser apreciados pelo Juízo conforme o valor que possam merecer.
8. Desse modo, sendo incontroverso que a paciente foi ouvida como informante, justamente pelo fato de ser irmã do autor da ação de indenização na qual o falso testemunho teria sido prestado, não pode ser ela sujeito ativo do citado ilícito.
9. Ordem concedida para cassar o acórdão impugnado, restabelecendo-se a sentença por meio da qual a paciente foi absolvida sumariamente do crime de falso testemunho (HC 192.659/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, v.u.)

PENAL. CRIME DE FALSO TESTEMUNHO. INFORMAÇÕES FALSAS PRESTADAS POR IRMÃO DE RÉU INDICIADO PELA PRATICA DE LESÕES CORPORAIS. MERO INFORMANTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ESPECIAL. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL. 1. O EXAME DA TIPICIDADE DA CONDUTA E DA OCORRÊNCIA DE DOLO DEMANDARIA REEXAME DE PROVAS, VEDADO PELA SUMULA N. 07 DESTE TRIBUNAL. 2. RECURSO NÃO CONHECIDO (REsp 76.634/MG, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/1997, v.u.)

Os Tribunais pátrios não destoam:
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CRIME DE FALSO TESTEMUNHO (ARTIGO 342, CAPUT E §1º DO CÓDIGO PENAL). PACIENTE QUE FOI INQUIRIDA EM JUÍZO NA CONDIÇÃO DE INFORMANTE POR SER COMPANHEIRA DO ACUSADO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 206 E 208 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA (TJSC, Habeas Corpus 2009.028774-0, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Hilton Cunha Júnior, j. 30-06-2009, v.u.).

APELAÇÃO CRIME. FALSO TESTEMUNHO MAJORADO (ART. 342, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). PLEITO ABSOLUTÓRIO. ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DECLARAÇÕES PRESTADAS NA QUALIDADE DE INFORMANTE. NÃO INCIDÊNCIA DA RESSALVA CONTIDA NA PARTE FINAL DO ART. 206 DO CPP. ROGATIVA DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.POSSIBILIDADE. CUSTAS IMPOSTAS COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO, O QUE NÃO MAIS RETRATA O CASO. RECURSO PROVIDO. O desenvolto laço de afetividade do informante com o réu não pode ser punido, há de se flexibilizar a oitiva daquele, na condição de informante, mormente quando não se tratar da única prova que poderá ser produzida durante a instrução criminal. Desse modo, não pode o Estado exigir do informante que diga a verdade, em detrimento da pessoa pela qual nutre laços afetivos (TJPR, AC 1271535-8, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. José Mauricio Pinto de Almeida, j. 23.4.2015, v.u.).

APELAÇÃO-CRIME. FALSO TESTEMUNHO. Crime de mão própria, sem interposta pessoa, só podendo ser cometido diretamente por testemunha, perito, contador ou intérprete. O compromisso é requisito indispensável para a caracterização do delito. Agente que não presta compromisso, não é testemunha, mas sim, mero informante. Para configuração do delito de falso testemunho é imprescindível que o agente seja ouvido como testemunha. Absolvição mantida. Apelo impróvido (TJRS, Apelação Crime 70061053633, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, j. em 4.12.2014, v.u.).

APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - FALSO TESTEMUNHO - OITIVA NA QUALIDADE DE INFORMANTES - VERSÃO TIDA COMO INVERÍDICA - ATIPICIDADE DA CONDUTA - PEDIDO DE CONDENAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - NÃO-PROVIMENTO. 
O crime de falso testemunho somente se perfaz se o agente presta a declaração falsa na qualidade de testemunha, ou seja, com o compromisso de dizer a verdade sobre os fatos apurados.
Demonstrado que as acusadas foram ouvidas como meras informantes, ainda que faltando com a verdade perante o Juízo de Direito, impossível ajustar suas condutas ao tipo inserto no art. 342, caput, do Código Penal (TJMS, Apelação Criminal 00000530-19.2005.8.12.0034, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Carlos Eduardo Contar, j. 18.8.2008, v.u.).

O doutrinador Luiz Regis Prado, ao discorrer sobre o sujeito ativo do crime de falso testemunho, afirma que é qualquer pessoa que, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, realiza a ação descrita no tipo penal (delito especial próprio e de mão própria) (Comentários ao código penal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1049/1050).
Fernando Capez não dissente:
Trata-se de crime de mão própria (de atuação pessoal ou de conduta infungível). Somente pode ser cometido pelo sujeito em pessoa. São sujeitos ativos desse delito a testemunha, o perito, o tradutor ou o intérprete. A Lei n. 10.286/2001 acrescentou um novo sujeito ativo, não previsto na antiga redação do dispositivo, qual seja, o contador que atue em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral. Importa aqui tecermos alguns comentários a respeito dessas pessoas.
(1) Testemunha. Em sentido lato, toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência de um fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e equidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa. A testemunha não emite opinião, mas apenas relata objetivamente fatos apreendidos pelo sentido [...]. Consoante o disposto no art. 203 do CPP, “a testemunha fará, sob a palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado...”. Estão dispensados de depor o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão, e os afins em linha reta do acusado (CPP, art. 206) [...]. Quando não for possível, por outro meio, obter-se a prova, a testemunha nesses casos estará obrigada a depor. Contudo, seja por vontade ou por dever, não se lhe dará compromisso. Denominam-se tais testemunhas (que não prestam compromisso) declarantes. (Curso de direito penal: dos crimes contra a dignidade sexual e dos crimes contra a administração pública. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 668-670).

Não se desconhece que a autoridade impetrada valeu-se de precedente jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conforme é possível notar das informações juntadas nesta impetração às fls. 77-79, a fim de justificar o recebimento da denúncia contra a paciente pela suposta prática do crime de falso testemunho qualificado. O mencionado precedente foi assim citado na prestação de informações:
"HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO PRATICADO POR ADVOGADO QUE INSTRUI TESTEMUNHA A MENTIR. TESTEMUNHA OUVIDA COMO INFORMANTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL. 1. O informante também pratica o crime de falso testemunho. (TRF 1ª Região. HC 2007.01.00.038519-2/MT; DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ)

Todavia, o julgado apontado pelo Juízo de origem não se assemelha à hipótese em apreço. Lá é discutida a possibilidade de trancamento da ação penal que denunciou o paciente pelo suposto fato de, na condição de advogado, ter convencido um terceiro a prestar falso testemunho a fim de colaborar com a cliente do paciente para obter sucesso na ação que havia proposta contra o INSS. 
Ora, os argumentos que deram ensejo à afirmação de que "informante também pratica o crime de falso testemunho", parte integrante da subementa do precedente do TRF 1ª Região, é fruto de situação diversa da constante nestes autos, isto porque, naquela hipótese, o declarante não possuía impedimento legal de depor, apenas foi qualificado como informante porquanto alegava, falsamente, conhecer intimamente a autora da demanda cível.  
Retira-se do inteiro teor do Habeas Corpus apreciado pelo TRF da 1ª Região:
Acerca da possibilidade de o informante responder a processo crime por falso testemunho, sobre a possibilidade de reconhecer-se co-autoria e participação em delito de falso testemunho, percuciente é o opinativo ministerial que tomo como razão de decidir: 
“Também o informante pode responder pelo crime de falso testemunho. Apesar de não prestar compromisso, suas declarações podem influenciar a decisão do juízo. Assim, não se pode admitir que o informante compareça em juízo com a deliberada intenção de mentir. Eis a lição de Nelson Hungria: 
‘Tendo o Código abolido a condição ou pressuposto do ‘juramento ou compromisso’, não há distinguir entre testemunha numerária e testemunha informante; já não pode esta prestar impunemente testemunho falso (Hungria, Nelson Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1958, vol. IX, p. 482)’. 

Como se vê, não só a situação fática descrita acima destoa da realidade contida nos autos, como a doutrina encontra-se isolada.
A paciente, por ostentar a condição de ascendente de Lucas Viana de Souza, réu na ação penal em que supostamente faltou com a verdade, não pode figurar como sujeito ativo no crime disposto no artigo 342 do Código Penal. Isso porque, o citado ilícito é de mão própria, só podendo ser cometido por quem possui a qualidade legal de testemunha, a qual não pode ser estendida a simples declarantes ou informantes, cujos depoimentos, que são excepcionais, apenas colhidos quando indispensáveis, devem ser apreciados pelo Juízo conforme o valor que possam merecer.
Logo, em razão da atipicidade da conduta imputada em desfavor da paciente, a concessão da ordem para o traçamento da ação penal é medida imperativa. 
Ante o exposto, o voto é no sentido de conceder a ordem para o trancamento da ação penal promovida contra a paciente.
Este é o voto.