Apelação Cível n. 2010.085724-2, de São José
Relator: Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva
Apelação cível. Recurso especial repetitivo. Orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça. Artigo 1.040, II, do novo Código de Processo Civil (art. 543-C, § 7º, II, do CPC/1973). Devolução dos autos pela 3ª Vice-Presidência. Ação de adimplemento contratual. Telefonia. Complementação de ações emitidas mediante contrato de participação financeira celebrado para a aquisição de linha telefônica. Reexame da matéria concernente à forma de cálculo das perdas e danos. Indenização consoante a cotação das ações no fechamento do pregão da Bolsa de Valores da data do trânsito em julgado. Reconsideração, nesse ponto, do acórdão revisando, para se adequar à tese fixada pelo STJ. Manutenção do provimento parcial do apelo.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.085724-2, da comarca de São José (1ª Vara Cível), em que é apelante Brasil Telecom S/A, e apelado Jandir Sebastião Pinheiro:
A Terceira Câmara de Direito Comercial, com base no artigo 1.040, inciso II, do novo Código de Processo Civil, decidiu, por unanimidade, reformar o acórdão revisando, para que o cálculo das perdas e danos seja feito consoante a cotação das ações no fechamento do pregão da Bolsa de Valores da data do trânsito em julgado, adequando a decisão da Câmara à orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.301.989/RS, mantido o provimento parcial do apelo da ré, nos termos do voto do relator. Custas legais. 
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Tulio Pinheiro, com voto vencido, e dele participou a Excelentíssima Senhora Desembargadora Denise de Souza Luiz Francoski. 
Florianópolis, 9 de junho de 2016.

Ronaldo Moritz Martins da Silva
Relator

RELATÓRIO
Perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da comarca de São José, Jandir Sebastião Pinheiro propôs ação de adimplemento contratual (processo n. 064.09.009565-4) em face da Brasil Telecom S/A, visando obter a complementação de ações emitidas mediante contrato de participação financeira celebrado com a Telesc S/A para a aquisição de linha telefônica e, sucessivamente, a indenização correspondente (fls. 02/11).
Citada (fl. 19v.), a ré contestou (fls. 20/46), arguindo preliminares e prejudicial de mérito. Opôs, ao final, resistência à pretensão da parte autora. 
O MM. Juiz de Direito, Dr. Roberto Márius Fávero, prolatou a sentença de fls. 152/161, cujo dispositivo foi assim redigido:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para condenar a Ré a complementar a diferença relativa à subscrição de ações, oriundas do contrato 700.461.619-4, referente ao número telefônico 48 33430715, sendo a emissão de tal subscrição da mesma espécie daquelas já emitidas em número inferior, que serão apurados em liquidação de sentença, devendo ser tomado por base o valor patrimonial das ações apuradas no último balanço anterior às datas de contratações. 
Deverá ainda serem procedidas as devidas anotações no Livro de subscrição do capital acionário da Ré e emitido o certificado de propriedade em favor da parte autora. 
Condeno ainda a Ré no pagamento dos valores correspondentes aos dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio apurados e que não foram recebidos, acrescidos de correção monetária, pelo INPC, a partir da data em que deveriam ter sido pagos, e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. 
Condeno a Ré no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios aos autores, os quais fixo em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com base no artigo 20, § 4º, do CPC, observados ainda os requisitos previstos nas alíneas do § 3º do mencionado artigo. 
Salienta-se que a parte Ré deverá efetuar o pagamento da condenação ora imposta, no prazo de 15 (quinze) dias a contar do trânsito em julgado da parte líquida e homologação da liquidação da parte ilíquida, independente de nova intimação, sob pena de multa no percentual de 10% sobre o montante da condenação, nos termos do artigo 475-J do CPC. 
A demandada opôs embargos de declaração (fls. 164/170), os quais foram rejeitados, sendo condenada ao pagamento de multa de 1% e de indenização de 20% sobre o valor da causa, nos termos dos artigos 18, § 2º, e 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil (fls. 171/173).
Inconformada, a empresa de telefonia apelou (fls. 177/209), suscitando, preliminarmente, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da causa, porquanto as ações foram adquiridas da Telebrás (empresa que não sucedeu) e por se tratar de obrigações não transferidas pela companhia cindida expressamente em laudo de avaliação próprio (art. 233, parágrafo único, da Lei n. 6.404/1976 e Edital de Privatização da Telesc S/A - MC/BNDES nº 01/98, item 5.1, § 3º), apontando ser exclusivamente da Telebrás a responsabilidade contratual, além da carência de ação quanto ao pedido de dividendos, que "[...] só nasce no momento do trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito à complementação acionária" (fl. 193). 
Apresentou, como prejudiciais de mérito, a prescrição trienal, com fundamento no artigo 287, inciso II, alínea "g", da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/1976) e no princípio constitucional da isonomia (art. 5º, I, CF/1988), para que a questão atinente às ações alegadamente não entregues seja regida pelo Direito Societário, como sucede com as ações já emitidas; sucessivamente, a prescrição quinquenária prevista no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
Quanto ao mérito, alegou, em resumo, que 1) o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável à espécie, eis que a relação entabulada entre as partes detém "[...] caráter eminentemente societário [...]" (fl. 194), não tendo cabimento a inversão do ônus da prova; 2) nas Portarias ns. 881/1990 e 86/1991 (alterada pela Portaria n. 1.028/96) há previsão de atualização monetária do valor aportado pelos assinantes, razão pela qual é legal o critério de capitalização adotado; 3) é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no tocante ao cálculo das ações devidas com base no VPA do balancete à época do pagamento pelo contratante (Recurso Especial 975.834); 4) se mostra necessária a apuração de eventuais valores devidos na fase de conhecimento, a fim de evitar uma condenação genérica; 5) em caso de indenização, a diferença deve ser convertida em perdas e danos, "[...] diante da absoluta impossibilidade de se cumprir in natura uma inimaginável condenação à entrega de ações da companhia telefônica" (fl. 200); 6) o afastamento das penalidades por litigância de má-fé aplicadas na decisão dos embargos declaratórios é medida que se impõe, porquanto, além de inexistir comprovação do intuito protelatório, "[...] é preciso que a decisão demonstre dolo da parte em postergar o trâmite regular do feito, a conduta prejudicial e o efetivo prejuízo à parte" (fl. 205); 7) tem cabimento a fixação da verba honorária em 10%, sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil, sendo imprópria, no caso, a sua estipulação em quantia fixa.
Postulou o provimento do reclamo, para que o decisum seja reformado nos termos das razões apresentadas. 
Requereu, para fins de prequestionamento, a manifestação expressa "[...] de todos os dispositivos legais citados nas presentes razões [...] e os que fundamentarem a decisão dessa Corte [...]", a fim de viabilizar o acesso "[...] às vias recursais especial e extraordinária, nos termos da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça e das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal" (fl. 206).
Intimado (fl. 212), o recorrido apresentou contrarrazões (fls. 214/221).
Por meio do acórdão de fls. 241/257, a Câmara, por unanimidade de votos, conheceu do recurso, rejeitou as preliminares e a prejudicial e, no mérito, deu provimento em parte.
A requerida opôs embargos de declaração (fls. 259/266), os quais foram rejeitados (fls. 273/276).
Não resignada, a ré/apelante intentou Recurso Especial (fls. 279/290), sustentando, entre outras teses, que o "na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, outro caminho não resta senão utilizar o valor da cotação em bolsa das ações da Brasil Telecom apurado na data do trânsito em julgado deste feito, não havendo, portanto, que se falar em maior cotação [...]" (fls. 288).
Em atenção à disposição do artigo 543-C, § 7º, II, do CPC, o Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos, 3º Vice-Presidente, devolveu a este órgão colegiado os presentes autos, para reanálise da matéria (fls. 348/349).
Esse é o relatório.
VOTO
Em observância ao julgamento consoante a ordem cronológica de conclusão, registra-se que o processo em apreço enquadra-se no inciso II do § 6º do artigo 12 do novo Código de Processo Civil.
Extrai-se do acórdão revisando (fls. 252/253):
[...] 3.5 Do cálculo da ação, em caso de indenização, pelo valor de cotação em bolsa
Não efetivada a emissão das ações faltantes, caberá perdas e danos, que, convertidas em indenização (art. 633, CPC), será apurada conforme o cálculo das ações pelo valor da melhor cotação na Bolsa de Valores obtida no pregão da data do trânsito em julgado desta decisão, com incidência, a partir de então, de atualização monetária e juros legais desde a citação. 
Colacionam-se julgados a respeito do tema:
1) STJ, EDcl no REsp 1269908/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 15.05.2012:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROPÓSITO INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TELECOM. EXECUÇÃO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. CRITÉRIO DE CONVERSÃO DAS AÇÕES A SEREM INDENIZADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
[...] 2. O critério de conversão das ações devidas pela BrT em obrigação pecuniária foi definido por este Tribunal Superior, no julgamento do REsp 1.025.298, Rel. Min. Massami Uyeda, onde se estabeleceu, diante da impossibilidade da entrega daquelas, adotar a cotação da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado.
[...] 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
2) TJSC, Apelação Cível n. 2011.097332-9, de Campo Belo do Sul, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 12.04.2012:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA.
[...] INDENIZAÇÃO. EXEGESE DO DISPOSTO NO ART. 633 DO CPC. CÁLCULO DE ACORDO COM O PREÇO DE MERCADO DAS AÇÕES. POSSIBILIDADE. CONSIDERAÇÃO DA MELHOR COTAÇÃO EM BOLSA, CONTADO DA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
"Não sendo possível a entrega das ações, seja em relação à telefonia fixa, seja em referência à telefonia móvel, uma forma de se resolver o problema é estabelecer-se que o valor da indenização será o resultado do produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, ou seja, o valor da ação na Bolsa de Valores no dia em que o acionista passou a ter o direito irrecorrível de comercializá-las ou aliená-las. Encontrado esse valor, o mesmo deve ser corrigido monetariamente a partir do pregão da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado e juros legais desde a citação." (STJ, REsp n. 1.025.298/RS, Ministro Massami Uyeda).
Com o propósito de uniformização da matéria para causas semelhantes, esse é o critério que merece ser adotado. [...].
Essa era a posição antes adotada pela Câmara.
No entanto, conforme entendimento posteriormente consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo (art. 543-C, CPC), as perdas e danos, convertidas em indenização (art. 633, CPC), serão apuradas conforme o cálculo das ações pelo valor da cotação na Bolsa de Valores obtida no fechamento do pregão da data do trânsito em julgado da decisão, com incidência, a partir de então, de atualização monetária e juros legais desde a citação.
Destacou o "recurso representativo da controvérsia":
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA.
1.	Para fins do art. 543-C do CPC: 
[...] 1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação. [...] (REsp 1301989/RS, rel. Ministro Paulo Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 12.03.2014).
Nesse sentido, são os recentes julgados deste Tribunal:
1) Apelação Cível n. 2013.054842-1, de Blumenau, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 11.02.2016: 
APELAÇÃO CÍVEL. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC S/A (BRASIL TELECOM). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RECURSO ESPECIAL SOBRESTADO. ART. 543-C, § 7º, INCISO II, DO CPC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 
CÁLCULO DAS PERDAS E DANOS. ADOÇÃO DA DECISÃO EMANADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP. 1301989/RS COM FORÇA DE REPETITIVO. CÁLCULO APURADO COM BASE NA MULTIPLICAÇÃO DO NÚMERO DE AÇÕES DEVIDAS PELA COTAÇÃO DESTAS NO FECHAMENTO DO PREGÃO DA BOLSA DE VALORES NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DESTA AÇÃO, COM JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO. NOVO ENTENDIMENTO.
Recurso provido em sede de retratação.
2) Apelação Cível n. 2015.094127-6, de Capivari de Baixo, rel. Des. Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 11.02.2016: 
AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DE TELEFONIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA RÉ.
[...] 
CRITÉRIOS DE CÁLCULO NA HIPÓTESE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PRETENSÃO DE QUE O VALOR DAS AÇÕES SEJA APURADO COM BASE NA COTAÇÃO NO MERCADO FINANCEIRO NO DIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO NO PONTO EM CONSONÂNCIA COM A DECISÃO ORIUNDA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
"Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação" (REsp n. 1.301.989/RS, rel.: Min. Paulo de Tarso Sanseverino. J. em: 12-3-2014). [...]
3) Apelação cível n. 2015.093702-6, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 11.02.2016:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. EMPRESA DE TELEFONIA QUE, DEPOIS DE INTIMADA, DEIXOU DE EXIBIR A "RADIOGRAFIA" DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RECUSA INJUSTIFICADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E ARTIGO 6º, INCISO VIII, DA LEI N. 8.078, DE 11.9.1990. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, E PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR ("DOBRA ACIONÁRIA"). PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS EM PORTARIAS MINISTERIAIS QUE NÃO PREVALECEM. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. INDENIZAÇÃO QUE É APURADA COM BASE NA COTAÇÃO DAS AÇÕES "NO FECHAMENTO DO PREGÃO DA BOLSA DE VALORES NO DIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES, COM JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO". SUBMISSÃO DA CÂMARA AO QUE FOI DECIDIDO NO RECURSO ESPECIAL N. 1.301.989/RS, QUE OBSERVOU O RITO DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONFORME O DISPOSTO NO ARTIGO 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PROVIDO EM PARTE. (grifou-se)
4) Apelação cível n. 2015.082903-5, de Joinville, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 10.12.2015:
AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA.
[...] PERDAS E DANOS. CONSIDERAÇÃO DO VALOR DAS AÇÕES EM BOLSA, COTADO NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DESTA DECISÃO, CONSOANTE ENTENDIMENTO VAZADO PELO TRIBUNAL DA CIDADANIA.
Ex positis, esta Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu rever o entendimento exposto no julgado de fls. 241/257, no ponto específico tratado neste aresto, para adequar a decisão à orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp n. 1.301.989/RS, no tocante à forma de cálculo, na hipótese de indenização, mantido o provimento, em parte, do apelo da ré.
Esse é voto.