Agravo de Instrumento n. 2014.001455-2, de Mafra
Relator: Des. Carlos Adilson Silva
AGRAVO POR INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE REFUTOU A POSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E DAS ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE FAZER DESCRITA EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). COMINAÇÃO PENAL IMPOSTA EM DECORRÊNCIA DA DISPOSIÇÃO LEGAL (§ 6º DO ART. 5º DA LEI N. 7.347/85). ASTREINTE, CONTUDO, FIXADA  PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DE COMANDO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
"[...] I - Na linha da jurisprudência desta Corte, não se confunde a cláusula penal, instituto de direito material vinculado a um negócio jurídico, em que há acordo de vontades, com as astreintes, instrumento de direito processual, somente cabíveis na execução, que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento. [...]" (STJ, Recurso Especial n. 422.966/SP, Rel. Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. 23-09-2003).
A penalidade prevista no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), livremente pactuada pelas partes, tem como foco descumprimento pretérito, sendo que a multa diária, ou astreinte, de índole processual, objetiva coagir o executado a cumprir decisão judicial, na forma da obrigação de fazer pactuada, que remanesce.
RECURSO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2014.001455-2, da comarca de Mafra (2ª Vara Cível), em que é agravante Ministério Público do Estado de Santa Catarina e agravado Município de Mafra:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 02 de dezembro de 2014, os Exmos. Srs. Des. Jorge Luiz de Borba (Presidente) e Des. Paulo Ricardo Bruschi.

Florianópolis, 03 de dezembro de 2014.

Carlos Adilson Silva
Relator

RELATÓRIO
Cuida-se de agravo por instrumento interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em face da decisão que, em sede da execução n. 041.99.002665-6, movida em face do Município de Mafra, indeferiu a cumulação da multa prevista pelo descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta com aquela prevista pelo art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil (astreintes).
Sustentou o agravante, em suas razões recursais, que as penalidades são cumuláveis, porquanto uma decorrente do direito material e outra do direito processual.
Pugnou pelo recebimento do agravo e o total provimento do recurso.
Distribuído o recurso à Câmara Civil Especial, o Exm. Des. Subst. Luiz Zanelato recebeu o agravo na forma instrumental, não havendo pedido de efeito suspensivo (fls. 34-35).
Intimado, o agravado deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação das contrarrazões recursais (fls. 41).
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o ilustre Procurador Dr. André Carvalho (fls. 44-48), manifestando-se no sentido de prover o recurso.
É a síntese do necessário.

VOTO
Irresignado com o provimento jurisdicional exarado na origem, o qual proibiu a cumulação da multa penal moratória prevista no Termo de Ajustamento de Conduta com a astreintes, o Ministério Público de Santa Catarina interpôs o presente agravo de instrumento pugnando a reforma da decisão, assegurando ser possível a cumulação dos institutos.
Com razão o agravante.
Extrai-se do processado que o agravante ajuizou Ação de Execução de Obrigação de Fazer fundada em Título Extrajudicial em razão do descumprimento do acordo firmado no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
No mencionado Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) restou consignada a obrigação do Município de Mafra, ora agravado, na instalação de casa de passagem, onde seria implantado, além de um local para a permanência dos menores abandonados e/ou em situação de risco, um local para a internação provisória de menores infratores, bem como a implantação de medidas sócioeducativas.
Diante da inércia da Municipalidade em promover a construção do Centro de Internamento Provisório, o Magistrado a quo fixou multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais) para o dia de descumprimento da obrigação.
Empós, dois foram os pedidos para a suspensão das astreintes, postulados estes que foram rejeitados pelo juízo. Em que pesem os pedidos de suspensão, cumpre salientar que as decisões relativas às astreintes não foram objetos de qualquer manejo recursal, permanecendo hígidas.
Em vista do reiterado inadimplemento, o agravante requereu, em 03-09-2012, a realização de cálculo para apuração dos valores devidos, destacando a existência de duas penalidades distintas: a estabelecida pelo Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) e a arbitrada na decisão judicial.
Sobreveio, então, a decisão atacada, na qual o Togado singular entendeu inviável a cumulação das multas, por configurar bis in idem.
Pois bem.
Com o fim de tornar mais célere e efetivo o cumprimento do pactuado, justifica-se a imposição de astreintes nas obrigações de fazer, cabendo inclusive a cumulação com multa prevista no Termo de Ajustamento de Conduta, mormente em face da natureza e finalidade diversas dos institutos.

Com efeito, as astreintes, originadas do direito francês, visam coagir o devedor, que foi condenado a praticar um ato ou abster-se da referida prática, a realizar o comando imposto pelo título exequendo.
O que se busca, na cominação da astreinte prevista no parágrafo 4º do art. 461 do Código de Processo Civil é a efetividade da tutela jurisdicional almejada, podendo ser fixada pelo julgador de oficio ou a requerimento da parte.
Prescrevem os arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil:
"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)" (Grifou-se)

Nesta conjectura, a multa diária (astreinte) caracteriza-se como instituto de direito processual, cabível somente na execução, cujo escopo é compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. Desse modo, têm natureza processual com a finalidade de forçar o devedor a cumprir decisão judicial que determinou a prestação de uma obrigação.
Noutro viés, cediço que o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) deve ser ratificado mediante o prévio estabelecimento de cominações. Isto é o que dispõe o parágrafo 6º do art. 5 da Lei n. 7.347/85.

"§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial." (Grifou-se)

Desta forma, a cláusula penal moratória tem natureza jurídica de direito material, vinculada a um negócio jurídico onde há acordo de vontades, como o acordo realizado entre agravante e agravado (fls. 09-14).
Nesse sentido, segue o precedente do STJ:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA PENAL E ASTREINTES. DISTINÇÃO. ART. 920, CC/1916. APLICAÇÃO NA EXECUÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO DESACOLHIDO. I - Na linha da jurisprudência desta Corte, não se confunde a cláusula penal, instituto de direito material vinculado a um negócio jurídico, em que há acordo de vontades, com as astreintes, instrumento de direito processual, somente cabíveis na execução, que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento. II - A regra da vedação do enriquecimento sem causa permite a aplicação do art. 920, CC/1916, nos embargos à execução de sentença transitada em julgado, para limitar a multa decendial ao montante da obrigação principal, sobretudo se o título exeqüendo não mencionou o período de incidência da multa. III - Sendo o processo "instrumento ético de efetivação das garantias constitucionais" e instrumento de que se utiliza o Estado para fazer a entrega da prestação jurisdicional, não se pode utilizá-lo com fins de obter-se pretensão manifestamente abusiva, a enriquecer indevidamente o postulante. (STJ, Recurso Especial n. 422.966/SP, Rel. Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. 23-09-2003). 

Registre-se que a penalidade prevista na cláusula primeira, parágrafo terceiro, do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) não evitou a inadimplência do agravado, que foi negligente quanto a construção da casa de passagem, como demonstrado pelo agravante.
Nesse passo, imprescindível a intervenção do Juízo, objetivando a efetividade do cumprimento do pactuado no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
Logo, a penalidade prevista no  Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) de fls. 11, livremente pactuada pelas partes, tem como foco descumprimento pretérito, sendo que a multa diária, ou astreinte, de índole processual, objetiva coagir o executado, ora agravado, a cumprir decisão judicial, na forma da obrigação de fazer pactuada, que remanesce.
Portanto, não há que se falar em bis in idem ou dupla penalidade sobre o mesmo fato gerador, pois as multas possuem finalidades e naturezas distintas, cabendo, por conseguinte, a cominação simultânea.
Sobre o tema, colhe-se do julgado no Agravo de Instrumento n. 2007.048079-7, de relatoria do Des. Jaime Ramos, julgado em 17-07-2008:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIÇO CONCEDIDO - TELEFONIA FIXA - AÇÃO EM QUE SE DISCUTE A EXISTÊNCIA DE DÉBITO RELATIVO A PLANO OFERTADO PELA OPERADORA A QUE A AUTORA ALEGA NÃO TER ADERIDO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SEM OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA PARA REATIVAR A LINHA TELEFÔNICA, IMPEDIR O PROTESTO CAMBIAL E A INSCRIÇÃO DO NOME DA AGRAVADA NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - PRESENÇA DOS REQUISITOS - POSSIBILIDADE - MULTA COMINATÓRIA E CLÁUSULA PENAL - DISTINÇÃO - MULTA FIXADA EM VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.    Havendo prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, do CPC) decorrente da demora na entrega da prestação jurisdicional definitiva, mostra-se escorreita a decisão que concede a antecipação de tutela para obrigar a empresa de telefonia a reativar os serviços de telefonia fixa, impedindo-a, enquanto não proferida a sentença de mérito, de protestar o título, bem como de inscrever o nome da agravada nos serviços de proteção creditícia.    "Não se confunde a cláusula penal, instituto de direito material vinculado a um negócio jurídico, em que há acordo de vontades, com as astreintes, instrumento de direito processual, somente cabíveis na execução, que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento" (STJ - REsp 422.966/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira).    Na espécie, considerando-se o poderio econômico da empresa agravante, não se mostra excessiva, desarrazoada e nem sequer desproporcional a fixação da multa cominatória em valor expressivo, sobretudo porque ela somente será exigida no caso de descumprimento da ordem judicial." 

E do corpo do acórdão:

É imperativo registrar, desde logo, que a regra dos arts. 412 e 413, do Código Civil de 2002, não se aplica ao caso dos autos, mormente porque não se pode confundir cláusula penal, que é estipulada pelos contratantes, com a multa cominatória fixada pelo juiz para o caso de descumprimento de decisão judicial. A multa estipulada em cláusula penal contratual se destina à indenização devida ao contratante inocente, em face do descumprimento do contrato, pela outra parte. A astreinte é penalidade antecipadamente arbitrada para o caso de descumprimento da decisão judicial.
MARIA HELENA DINIZ, acerca da cláusula penal, ensina:
"A cláusula penal representa uma preestimativa das perdas e danos que deverão ser pagos pelo devedor no caso de descumprimento do contrato principal. Os contratantes serão livres para estabelecê-la, porém tal autonomia não é ilimitada, pois, legalmente, o valor da cominação imposta na cláusula penal não poderá exceder o valor da obrigação principal. Este é o seu limite máximo" (Código Civil Anotado. 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 397 - grifo aposto).
Mais adiante, referindo-se à norma do art. 413, do Código Civil de 2002, adverte que "apesar de prevalecer em nosso direito o princípio da imutabilidade da cláusula penal, por importar em pré-avaliação das perdas e danos, esta poderá ser alterada, eqüitativamente, pelo magistrado (RT, 420:220 e 489:60) quando: a) o valor de sua cominação exceder o do contrato principal (CC, 412) ou for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio; e b) houver cumprimento parcial da obrigação, hipótese em que se terá redução eqüitativa da pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento" (Código Civil Anotado. 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 398).
Nesse sentido:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA PENAL E ASTREINTES. DISTINÇÃO. ART. 920, CC/1916. APLICAÇÃO NA EXECUÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO DESACOLHIDO.
"Na linha da jurisprudência desta Corte, não se confunde a cláusula penal, instituto de direito material vinculado a um negócio jurídico, em que há acordo de vontades, com as astreintes, instrumento de direito processual, somente cabíveis na execução, que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento" (STJ - REsp 422.966/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 01/03/2004, p. 186).
"Multa. Cláusula penal. Multa compensatória. Limitação do art. 920 do Código Civil. Precedente da Corte.
"1. Há diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratória ou compensatória, e a multa cominatória, própria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer.
"E a diferença é, exatamente, a incidência das regras jurídicas específicas para cada qual. Se o juiz condena a parte ré ao pagamento de multa prevista na cláusula penal avençada pelas partes, está presente a limitação contida no art. 920 do Código Civil. Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigação, está presente o art. 644 do Código de Processo Civil, com o que não há teto para o valor da cominação.
"2. Recurso especial conhecido e provido" (STJ - REsp 196.262/ RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 11/09/2000, p. 250).
Portanto, como se viu, a cláusula penal e a multa cominatória são institutos jurídicos distintos e, por isso, o disposto nos arts. 412 e 413, do Código Civil de 2002, não se aplica à multa cominatória." (Grifou-se)

Ademais, sobre o assunto, seguem algumas das reiteradas decisões proferidas pelos órgãos trabalhistas:

"TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA. DESCUMPRIMENTO. As cláusulas penais convencionadas no TAC, devem ter a interpretação restritiva, sob pena de deixar ao alvedrio do Órgão Ministerial a exigência daquela que melhor lhe convier, regra essa que não se ajusta às relações jurídicas em Estado de Direito, porquanto instila insegurança nas relações contratuais. Se as regras dispostas no TAC, em uma interpretação teleológica, permitem particularizar os comportamentos faltosos do agravante e adequá-los à intenção e amplitude de que dispõe a cláusula penal, essas devem ser observadas. INEXIGIBILIDADE. FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. Os elementos de prova trazidos pelo Órgão ministerial para impulsionar a execução pela ofensa ao TAC , são insuficientes para, nos termos do art. 580, do CPC, lhe impregnar de certeza e liquidez aptos a legitimar sua exigibilidade, na medida em que, sendo o descumprimento dos itens 1 e 2 do TAC, aferíveis individualmente, a exigência da multa no montante proposto pelo Órgão ministerial a torna incerta, por consequência ilíquida e inexigível. MULTA ALTERNATIVA. ASTREINTES. NAO CONFIGURAÇAO DE BIS IN IDEM. ART. 461, § 2º, CPC. A incidência de multa, a título de astreintes, para obrigar o cumprimento da mesma obrigação assumida no TAC, não se configura "bis in idem", não há que se falar em sanção pelo mesmo fato gerador, porque a multa prevista no TAC não se confunde com a multa diária (astreintes) estipulada pelo Juiz, podendo as duas, perfeitamente, coexistirem." (TRT-14, Apelação Cível n. 53900/RO.  Relator: Desembargador Carlos Augusto Gomes Lôbo, j. 30-03-2010 – Grifou-se)

"MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E ASTREINTES - POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. A multa por descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta firmado, objeto da execução de uma obrigação de pagar, é uma penalidade que decorre da inadimplência por descumprimento de cláusula do TAC. Já a multa diária por atraso no cumprimento da obrigação, conhecida no nosso ordenamento jurídico como astreintes, possui natureza diversa, e tem por escopo assegurar a eficácia do comando judicial que estatui uma obrigação de fazer ou de não fazer, podendo ser aplicada até mesmo de ofício, em conformidade com os parágrafos 4o. e 5o. do artigo 461 do CPC. Logo, não há falar em duplicidade de penalidade pelo mesmo ato, em razão da natureza distinta das multas que foram aplicadas." (TRT-3, Apelação Cível n. 369108/00173-2007-049-03-00-2, Relator: Jose Miguel de Campos, Turma Recursal de Juiz de Fora, j. 22-07-2008)

Assim, não tendo o agravado obedecido ao pactuado no item "1" do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) e com o fim de tornar mais célere e efetiva a tutela jurisdicional, reconhece-se a cumulatividade das penalidades impostas.
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e dar-lhe provimento para cassar a decisão guerreada, reconhecendo a possibilidade da cumulação da cominação imposta no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com aquela instituída pelo direito processual civil (art. 461, § 4º, do CPC).
Este é o voto.