Apelação Cível n. 2013.015844-2, de Balneário Camboriú
Relator: Des. Subst. Francisco Oliveira Neto
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA NOS AUTOS. ISONOMIA COM A UNIÃO ESTÁVEL HETEROAFETIVA, CONFORME PRECEDENTE DO STF. RECONHECIMENTO QUE IMPLICA, NOS TERMOS DO ART. 43 DA LEI MUNICIPAL N. 2.421/04, DEPENDÊNCIA FINANCEIRA PRESUMIDA. PENSÃO POR MORTE DEVIDA.
"O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas da Relatoria do Ministro Ayres Britto, Sessão de 05/05/2011, consolidou o entendimento segundo o qual a união entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicação das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva" devendo ser reconhecido "O direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro restou decidida" (RE 687432 AgR, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 18.9.12).
TERMO A QUO. DATA DO ÓBITO NOS TERMOS DO ART. 53 DA LC N. 13/01. AUSÊNCIA DE RECURSO POR PARTE DA AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE PREJUDICAR O ENTE PÚBLICO. MANUTENÇÃO DO TERMO INICIAL. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS.
No que toca o termo a quo, não merece reparo a sentença. Isso porque denota-se que o art. 77 da Lei Municipal n. 2.421/04 prevê que "Art. 77  A pensão por morte será devida aos dependentes a contar: I – do dia do óbito; II – da data da decisão judicial, no caso de declaração de ausência; ou III – da data da ocorrência do desaparecimento do segurado por motivo de acidente, desastre ou catástrofe, mediante prova idônea", ou seja, apenas no caso de morte presumida é que a pensão será paga após decisão judicial – não sendo esta a hipótese dos autos. Logo, conquanto pudesse ser reconhecido o direito do autor ao pagamento do benefício desde o dia seguinte do óbito do segurado, diante da ausência de recurso da parte autora, mantém-se o termo inicial conforme determinado na sentença, qual seja, da data do requerimento administrativo. 
ENCARGOS MORATÓRIOS. PARCELAS ENSEJADORAS DA PRETENSÃO VENCIDAS NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.960/09. CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDÊNCIA DA TAXA REFERENCIAL (TR) A PARTIR DE QUANDO A PARCELA ERA DEVIDA. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. LAPSO INICIAL PARA A INCIDÊNCIA, UNICAMENTE, DOS ÍNDICES OFICIAIS DA CADERNETA DE POUPANÇA. 
Tratando-se de verbas devidas a servidor público na vigência da Lei n. 11.960/09, incide correção monetária, pela TR, a partir de quando deveria ter sido paga cada parcela devida. A contar da citação incidirão, unicamente, para fins de juros e correção monetária, os índices oficiais aplicáveis à caderneta de poupança.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO, EM PARTE, CONHECIDO E, NESTA, DESPROVIDO. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA PARA ADEQUAR OS ENCARGOS DE MORA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.015844-2, da comarca de Balneário Camboriú (Vara da Fazenda Pública), em que é apelante Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú BCPREVI, e apelado Thiago Nahring:
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer, em parte, o recurso e, nesta, negar-lhe provimento e dar parcial provimento à remessa, tão somente para adequar os encargos de mora. Custas de lei. 
O julgamento, realizado no dia 8 de outubro 2013, foi presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Nelson Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Desembargador Cid Goulart.
Florianópolis, 9 de outubro de 2013.

Francisco Oliveira Neto
Relator

RELATÓRIO
Thiago Nahring ajuizou ação declaratória de união homoafetiva cumulada com concessão de benefício de pensão por morte com pedido de tutela antecipada contra o Município de Balneário Camboriú e o Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú.
Relatou, para tanto, que, por mais de 3 anos, viveu em união homoafetiva com o Sr. Alexandre Sureck Montenegro, consistindo numa "relação contínua, duradoura, em que mutuamente respeitavam os mandamentos do casamento, ainda que efetivamente não fossem casados, vivendo, acima de tudo, com cooperação, respeito e harmonia, com comunhão de vida e mútua assistência". Sustentou que, embora tivesse comprovado a existência da união homoafetiva e a dependência econômica, lhe foi negado o direito de recebimento de pensão por morte, ao argumento de que a legislação previdenciária não incluiu o companheiro de uma relação homoafetiva na relação de dependentes. Requereu, assim, a concessão da tutela antecipada para que concedam, imediatamente, o benefício de pensão por morte, mormente diante da necessidade emergencial e de sua saúde debilitada, uma vez que é portador do vírus HIV e, no mérito, a declaração da união homoafetiva existente entre o autor e o de cujus para, consequentemente, determinar a concessão do benefício, com o pagamento das parcelas desde a data do óbito (fls.  2/73).
À fl. 74, foi indeferida a antecipação dos efeitos da tutela, ao argumento de que não restaram comprovados os requisitos específicos para a concessão da pensão por morte. E, adiante, a concessão da assistência judiciária gratuita (fl. 76).
Citados, os réus apresentaram resposta.
O Município sustentou, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, porquanto o Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú tem personalidade jurídica própria, patrimônio próprio e autonomia administrativa, sendo quem gerencia e administra, com exclusividade, suas obrigações e direitos perante terceiros. No mérito, sustentou que não restou comprovado nos autos a existência de união estável entre o autor e o segurado, tampouco a existência de dependência econômica. Pugnou, por fim, a improcedência dos pedidos formulados na inicial (fls. 82/122).
Por sua vez, o Instituto alegou que o autor é "pessoa de idade jovem, sem qualquer enfermidade, detendo plena condições de ingressar no mercado de trabalho, bem como em constituir nova família, e assim ser ou somar valores financeiros suficientes a sua subsistência". Argumentou também que não há prova dos autos da existência de união estável, bem como da dependência econômica existente entre o autor e o segurado. Pleiteou, nestes termos, o inacolhimento dos pedidos do autor (fls. 124/129).
Houve réplica (fls. 133/158).
O Ministério Público entendeu ser desnecessária a sua intervenção no feito (fl. 159).
Às fls. 160/162, o magistrado acolheu a preliminar de ilegitimidade lançada pelo Município, extinguindo o feito em relação a ele, condenando o autor ao pagamentos das custas e dos honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, suspensos, no entanto, em virtude da assistência judiciária concedida. No mesmo ato, agendou audiência de instrução e julgamento, determinando as partes a apresentação dos rol de testemunhas.
Em seguida, o autor apresentou o rol de testemunhas (fls. 176/177).
Realizada audiência de conciliação e julgamento, sendo inexitosa a tentativa de conciliação, sendo, em seguida, ouvidas três testemunhas arroladas pelo autor (fls. 179/183).
Apresentada as alegações finais pelo réu (fls. 185/196).
Após, sobreveio a sentença de mérito, em que o magistrado julgou procedente os pedidos formulados na inicial, condenando o réu ao pagamento de pensão decorrente da morte de seu companheiro, desde a data do requerimento administrativo. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar o pagamento do benefício desde a intimação da sentença. E ainda, condenou o réu ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em R$ 10% (fls. 204/211).
Irresignado, o réu apelou, requerendo o reexame do mérito e a exclusão da condenação ao pagamento das custas (fls. 227/229).
Com as contrarrazões (fls. 242/248), os autos ascenderam a esta Corte.  
VOTO
1. A sentença, antecipe-se, deve ser mantida, adequando-se, contudo, os encargos de mora.

1.1 O art. 201, V, da Constituição Federal assegura a pensão por morte do segurado ao cônjuge ou companheiro e aos seus dependentes:

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º". 

Por sua vez, a LCM n. 2.421/04 dispõe sobre a concessão de benefício previdenciário de pensão por morte aos dependentes do servidor falecido da seguinte forma:

"Art. 42  São beneficiários do BCPREVI, na condição de dependentes do segurado:
I - como dependentes de primeira classe:
a) o (a) cônjuge;
b) o (a) cônjuge, separado (a) de fato, que comprove a dependência econômica;
c) o (a) companheiro (a);
d) o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido;
e) o (a) ex-cônjuge ou ex-companheiro (a), que comprove o recebimento de alimentos, na forma estabelecida pelo Regulamento.
II - como dependentes de segunda classe:
a) os pais;
b) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido".

Por sua vez, o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, estabelece que:

"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". 

Do mesmo modo, a art. 1º da Lei Federal n. 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º, da CF, prevê que:

"Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

Não difere o Código Civil, em seu art. 1.723, que dispõe:

"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".

Como visto, a própria Constituição Federal reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, assim como as demais normas supracitada enumeram os requisitos necessários para o reconhecimento de uma entidade familiar, quais sejam, a convivência pública, contínua e duradoura, visando a constituição de uma família.
Aliás, sobre a união estável, ensina Maria Helena Diniz:

"Ao matrimônio contrapõe-se o companheirismo, consistente numa união livre e estável de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil. A Constituição Federal, ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, notória e prolongada de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento para sua convolação. A proteção jurídico-constitucional recai sobre uniões matrimonializadas e relações convivenciais 'more uxorio', que possam ser convertidas em casamento. Com isso, a união estável perde o 'status' de sociedade de fato e ganha o de entidade familiar, logo não pode ser confundida com a união livre, pois nesta duas pessoas de sexos diferentes, além de não optarem pelo casamento, não têm qualquer 'intentio' de constituir família." (Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 321-322).

Em sendo assim, tanto o texto constitucional, quanto as normas infraconstitucionais, são claras ao facilitar o reconhecimento da união estável.
Por outro lado, conquanto as normas supracitadas, inclusive a municipal (art. 45 da Lei n. 2.421/04), utilizem-se da expressão "um homem e uma mulher", "O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas da Relatoria do Ministro Ayres Britto, Sessão de 05/05/2011, consolidou o entendimento segundo o qual a união entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicação das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva" devendo ser reconhecido "O direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro restou decidida" (RE 687432 AgR, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 18.9.12).
Logo, considerando-se tal posicionamento adotado pela Suprema Corte e se restar comprovado nos autos a existência de união estável, não há como se afastar o direito do autor a percepção do benefício de pensão por morte do servidor falecido.
Neste sentido, colhe-se da jursiprudência desta Corte:

"ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO - IPREV - PENSÃO POR MORTE DE SERVIDORA PÚBLICA - PLEITO DA COMPANHEIRA - UNIÃO HOMOAFETIVA ESTÁVEL COMPROVADA E RECONHECIDA - CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO E AQUISIÇÃO DE PATRIMÔNIO COMUM - DEPENDÊNCIA FINANCEIRA PRESUMIDA - ISONOMIA COM A UNIÃO ESTÁVEL HETEROAFETIVA - BENEFÍCIO DEVIDO.   
Comprovada a união homoafetiva estável, pela convivência sob o mesmo teto e a aquisição de patrimônio comum, não pode a autarquia previdenciária, com o argumento de que a legislação ampara somente casais oriundos de união estável heteroafetiva e violação ao princípio da isonomia, negar à companheira a pensão por morte de servidora pública estadual. (TJSC, Reexame Necessário n. 2011.073023-1, de Joinville, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12-04-2012);

"PENSÃO POR MORTE. UNIÃO HOMOAFETIVA. COMUNHÃO DE VIDA COMPROVADA. DIREITO AO BENEFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.   DIREITO INTERTEMPORAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NAS CONDENAÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI N. 11.960/09. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL EXPLICITANDO A ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REEXAME PROVIDO, NO PONTO.   
O art. 5º da Lei 11.960/09 deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997 e alterou o critério de cálculo dos juros moratórios nas condenações contra a Fazenda Pública.   Na esteira do entendimento do STJ, esta Câmara vinha aplicando a Lei n.º 11.960/2009 somente para as demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor (29-6-2009).   
Todavia, recentemente, o STF decidiu pela "aplicabilidade imediata do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, em relação às ações ajuizadas antes de sua entrada em vigor" (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182729&caixaBusca=N).   Assim, independentemente da data em que ajuizada a ação, os juros e a correção monetária devem ser computados nos termos do art. 5º da Lei n. 11.960/2009, a partir de sua entrada em vigor. (TJSC, Apelação Cível n. 2010.037761-0, da Capital, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 27-03-2012).

Ora, na hipótese em análise, infere-se dos autos que os documentos lá juntados (fls. 32/73), assim como as declarações de testemunhas (fls. 55/57), comprovam a união estável mantida entre o autor e o servidor falecido. Aliás, as testemunhas ouvidas em juízo corroboram com os elementos dos autos, veja-se:

"[...] que conhece o Autor há três ou quatro anos; que conheceu Alexandre; que na realidade o depoente conheceu primeiro Alexandre vindo a conhecer Tiago por intermédio dele; que eles tinham um relacionamento afetivo; que Alexandre e Thiago viviam juntos como um casal; que se recorda que Thiago chegou a trabalhar fora por alguns meses; que basicamente Alexandre que mantinha a casa; que o casal permaneceu junto por cerca de 3 anos; que viveram juntos até o Alexandre falecer; que sabe apenas que hoje Thiago mora com os pais em Blumenau; [...] que o depoente tem uma farmácia; que quem pagava a conta da farmácia era Alexandre, mesmo das compras feitas por Thiago; que eles tinham um 'crediário' em nome de Alexandre." – Carla Rignoni, fls. 181.

"[...] que a depoente conheceu o autor por volta de fevereiro de 2009 quando ele foi trabalhar na empresa em que a declarante também trabalhava; que quando o conheceu o mesmo já tinha relacionamento afetivo com o Alexandre; que os dois já moravam juntos; que Alexandre trabalhava na Prefeitura; que a depoente trabalhou com Thiago cerca de 1 ano; que a empresa faliu; que Thiago não arrumou outro emprego; que aconteceu quase tudo ao mesmo tempo: o Alexandre faleceu e a empresa em que o Thiago trabalhava faliu; que Thiago foi morar na casa da mãe; que Thiago comentava que morava com Alexandre acerca de 3 anos, quando foi trabalhar com a depoente; [...]" – Adelaide Rauschkolb, fls. 182. 

"[...] que o depoente foi vizinho de Thiago e Alexandre; que Thiago e Alexandre moravam juntos e sozinhos em um apartamento; que os dois já se apresentavam como casal; que quando o depoente chegou no prédio os dois já moravam no apartamento; que se recorda que Alexandre era funcionário público mas não se Stefano Gonçalves Caetano lembra quanto a Thiago; que Thiago se mudou depois que Alexandre faleceu; [...]" – Stefano Gonçalves Caetano, fls. 183. 

Dessa forma, não há como afastar o direito do autor a percepção do benefício por morte, lembrando que, por ser o companheiro dependente de primeira classe (art. 42, c, da Lei Muicipal n. 2.421/04), a sua dependência é presumida (art. 43, I, da Lei Municipal n. 2.421/04), sendo prescindível, portanto, a análise da dependência econômica.
Do mesmo modo, denota-se que o art. 77 da Lei Municipal n. 2.421/04 prevê que "Art. 77  A pensão por morte será devida aos dependentes a contar: I – do dia do óbito; II – da data da decisão judicial, no caso de declaração de ausência; ou III – da data da ocorrência do desaparecimento do segurado por motivo de acidente, desastre ou catástrofe, mediante prova idônea", ou seja, apenas no caso de morte presumida é que a pensão será paga após decisão judicial – não sendo esta a hipótese dos autos. 
Logo, conquanto pudesse ser reconhecido o direito do autor ao pagamento do benefício, na hipótese em análise, desde o dia seguinte do óbito do segurado, diante da ausência de recurso da parte autora, mantém-se o termo inicial conforme determinado na sentença, qual seja, da data do requerimento administrativo. 
 
2. Em relação ao pedido de exclusão da condenação ao pagamento das custas, carece de interesse recursal o réu, porquanto, conforme se destaca na sentença, o magistrado, na parte dispositiva, assim consignou "sem custas".

3. Dos encargos moratórios:
De ofício, há de ser alterada, em parte, a sentença neste tópico.
Isso porque, trata-se de pagamentos de verbas que deveriam ter sido pagas mensalmente entre 14.10.09 e a data em que se iniciou o cumprimento da concessão da liminar que determinou o pagamento da pensão, em que deve incidir correção monetária pela TR, nos termos do 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29.6.2009. A partir da citação, que se perfectibilizou em 30.9.10 (fl. 80), devem incidir tão-somente os índices oficiais de poupança, para abarcar tanto juros de mora quanto correção monetária, nos moldes do que dispõe o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29.6.2009: "nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". 

4. O voto, assim, é no sentido de:
4.1) conhecer, em parte, o recurso e, nesta, negar provimento;
4.2) dar provimento parcial à remessa para determinar a incidência de correção monetária pela TR a partir de quando deveria ter sido realizado o pagamento de cada parcela e, a contar da citação, devem incidir tão-somente os índices oficiais de poupança, para abarcar tanto juros de mora quanto correção monetária, nos moldes do que dispõe o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29.6.09.