Apelação Cível n. 2007.004872-6, de Capivari de Baixo
Relator: Desa. Salete Silva Sommariva
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DISCRIMINAÇÃO PRECONCEITUOSA - RACISMO - COMPROVAÇÃO - ENTRECHOQUE DE PROVA TESTEMUNHAL - PLAUSIBILIDADE DA TESE DA ACUSAÇÃO - OFENSA À HONRA E À MORAL COMPROVADAS - RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA - QUANTUM INDENIZATÓRIO - FUNÇÕES PUNITIVA E PEDAGÓGICA.
I - Configura dano moral passível de reparação o racismo (CC/2002, art. 186), notadamente diante do alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República (CF/88, art. 5º, V e X). Todavia, em se tratando de responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, para que seja reconhecido o direito à indenização, é necessária a efetiva demonstração do dano, do comportamento ilícito (dolo ou culpa) do agente e do nexo de causalidade entre ambos, ou seja, é imprescindível a comprovação de que o postulante da indenização sofreu prejuízo diretamente ocasionado pela conduta indevida da outra parte.
II - Havendo nítido entrechoque entre os depoimentos testemunhais, caracterizando-se esta como único meio de prova utilizado no processo, deve o julgador, quando da entrega da prestação jurisprudencial, atentar para a versão controvertida que apresenta maior plausibilidade e verossimilhança, buscando sempre a verdade real e a pacificação social.
III - Salvo nas hipóteses legais de inversão do ônus probatório, via de regra constitui encargo do acionante a prova do fato constitutivo do direito invocado na demanda (CPC, art. 333, I) e, estando devidamente comprovados os subsídios que integram a causa de pedir da pretensão aviada em juízo, a procedência do pleito é medida de rigor.
IV - Conforme já assentou a jurisprudência do STF, "[...] o valor da indenização há de ser eficaz, vale dizer, deve, perante as circunstâncias históricas, entre as quais avulta a capacidade econômica de cada responsável, guardar uma força desencorajada de nova violação ou violações, sendo como tal perceptível ao ofensor, e, ao mesmo tempo, de significar, para a vítima, segundo sua sensibilidade e condição sociopolítica, uma forma heterogênea de satisfação psicológica da lesão sofrida. Os bens ideais da personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade da vida privada, não suportam critério objetivo, com pretensões de validez universal, de mensuração do dano à pessoa."(RE 447.584-7/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28.11.2006).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.004872-6, da comarca de Capivari de Baixo (Vara Única), em que é apelante Loreci da Silva Marcelina, sendo apelado José Luiz Cardoso Filho:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso, no sentido de condenar o apelado ao pagamento no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da ato ilícito praticado (10-11-2001), e correção monetária a partir da data da presente decisão, além dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Custas Legais.
RELATÓRIO
Na comarca de Capivari de Baixo, Loreci da Silva Marcelina ingressou com ação indenizatória em face de José Luiz Cardoso Filho, alegando, em síntese, que estava trabalhando como garçom voluntário em um jantar beneficente, no qual foi incumbido de atender ao réu.
Asseverou que, após ter se aproximado do requerido, foi surpreendido com uma frase ofensiva e racista ("o nêgo quando não caga na entrada caga na saída"), proferida em alta voz e dirigida contra o autor, tendo este sentido-se ridicularizado e humilhado perante as demais pessoas que se encontravam no local. Assim sendo, invocou os dispositivos legais que entendeu serem aplicáveis ao caso e requereu a condenação do réu ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais, além das custas processuais e honorários advocatícios.
Ao final, postulou pela concessão do benefício da justiça gratuita, a qual foi deferida a fl. 112.
Devidamente citado, o demandado apresentou contestação (fls. 18/21), sustentando que sempre teve um ótimo relacionamento com as pessoas da raça negra e aduziu que os fatos foram distorcidos, uma vez que, na ocasião do jantar em comento, o demandado estava sendo atendido de péssima forma por um garçom de cor branca, motivo pelo qual foi-lhe providenciado o atendimento pelo demandante, o qual lhe proporcionou boa atenção. Diante disso, alegou que, a fim de elogiar o autor, emitiu a seguinte opinião: "as pessoas dizem por aí que nego quando não caga na entrada, caga na saída, mas o garçom moreno está atendendo a todos muito bem e quem estava atendendo mal era é o branco".
Ademais, ao negar o preconceito alegado na inicial, pugnou pela improcedência do dano moral e requereu a condenação do autor no pagamento dos ônus sucumbenciais.
Após a réplica (31/35) e inexitosas as tentativas de conciliação (fls. 44 e 84), saneou-se o feito, com a designação de audiência de instrução e julgamento, na qual foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes (fls. 64/66 e 85/88).
Apresentadas as alegações finais (fls. 89/94 e 96/101), sobreveio sentença (fls. 104/112), ocasião em que o togado a quo julgou improcedente o pedido formulado na exordial, condenando o autor no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados no valor de R$ 700,00 (setecentos reais), cuja exigibilidade restou sobrestada pelo art. 12 da Lei n. 1.060/50.
Irresignado e a tempo e modo, o autor apelou (fls. 117/126), reeditando as teses ventiladas na inicial e sustentou a existência de expressão racista proferida pelo apelado, o que teria restado devidamente comprovado nos autos por meio dos depoimentos testemunhais. Por fim, requereu a reforma da sentença no sentido de condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais.
Transcorrendo in albis o prazo sem a apresentação das contra-razões pela parte contrária (fl. 130), ascenderam os autos a esta superior instância.
VOTO
Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise do mérito recursal.
Revolvendo o conjunto fático-probatório dos autos, constata-se que o demandante logrou êxito em comprovar a existência de danos extrapatrimoniais passíveis de reparação.
Segundo se infere dos autos, o recorrente aduz que o acionado praticou ato de preconceito racial lesivo a sua honra, ante o fato de ser negro.
De início, imperioso destacar que os depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes mostram-se contraditórios, devendo a análise da prestação destas atentar para a versão controvertida que apresenta maior plausibilidade e verossimilhança, buscando sempre a verdade real e a pacificação social.
Para melhor análise da assertiva supramencionada, vale transcrever excerto dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo ora apelante:
A testemunha Josiane Sá Rosa afirmou (fls. 64/65):
"(...) e estava sentada na mesa ao lado da que o requerido que aqui se encontra presente estava sentado; que a depoente pode ver que o requerido já havia solicitado o atendimento de vários garçons, que não lhe atendiam; que após isso, o autor que aqui também se encontra presente se dirigiu até a mesa do mesmo, quando este disse "negro quando não caga na entrada caga na saída" (...) que a depoente sabe dizer que quando o requerido proferiu as ofensas acima ao autor, o fez de forma bastante grosseira (...) que a depoente ouviu as ofensas tão logo José Luiz as proferiu e, também como o requerido, várias outras pessoas naquele dia estavam sendo mal atendidas, e talvez tenha sido por isso que o requerido tenha perdido a paciência (...) a depoente somente escutou as ofensas que mencionou porque estas foram proferidas num tom de voz bem alto e fora por isso que chamou a atenção da depoente (...)"
Já Sandro Cardoso Lopes assim alegou (fl. 66):
"(...) que num segundo momento o depoente ouviu o requerido falar alguma coisa para o autor, que não lhe agradou, ou seja, "que quando um negão não caga na entrada, caga na saída, mas quem cagou foi o branco" (...) que o depoente não sabe precisar se o requerido falou em tom de brincadeira ou de forma agressiva (...)".
Alencar Batista Cardoso afirmou em seu depoimento (fl. 87):
"(...) que quando o Sr. Loreci chegou José lhe falou: "dizem que nego quando não caga na entrada caga na saída, mas desta vez quem cagou foi um branco"; que após isso o Sr. Loreci se retirou. (...) que todos que estavam na mesa ouviram o que José Luiz falou para Loreci; que comentaram na mesa que acharam um pouco estranho da parte do Sr. José ter dito o que acima o depoente mencionou (...)"
Em contrapartida, colhe-se dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo réu:
Tadeu dos Passos Aguiar declarou o seguinte (fl. 85):
"(...) que inclusive foi até a mesa de José Luiz para tomar uma cerveja, e nesse momento não viu nada de anormal (...) que o requerido mora no bairro Três de Maio, onde há um grande número de moradores da cor negra (...) que o depoente conhece Loreci, principalmente de campanhas políticas, sendo que não conhece nenhum fato que desabone a conduta do mesmo."
Já Marcos Castro Urbano aduziu em seu depoimento (fl. 87):
"(...) que após serem mal atendidos por um outro garçom o Sr. Loreci foi atender a mesa do requerido; que tão logo Loreci atendeu a mesa, José Luiz falou "depois ficam dizendo por aí que nego quando não caga na entrada caga na saída"; que depois de ter dito isso José Luiz pediu que Loreci continuasse atendendo a mesa do requerido (...) que José Luiz ao dizer o dito popular acima o fez para elogiar Loreci, comparando-o ao outro garçom que estava atendendo mal (...) que o depoente pode dizer que o dito popular ao autor fora um elogio, pelo tom em que o mesmo fora proferido e em razão de que o outro garçom estava atendendo mal; que quando José Luiz proferiu o dito acima mencionado, Loreci já havia saído da mesa (...)"
Para arrematar, transcreve-se trechos do depoimento da testemunha Andrea Luiz a fl. 88:
"(...) que a depoente presenciou que José Luiz já havia pedido cerveja a um outro garçom de cor branca, que não o atendeu; que a depoente sabe dizer que em seguida veio um outro garçom, de cor negra, que é o autor da presente ação e atendeu logo José Luiz; que após Loreci ter deixado a cerveja e saído, José Luiz disse um dito popular, ou seja "depois dizem por aí que preto quando não suja na entrada, suja na saída", sendo que disse ainda José Luiz que tal não havia ocorrido, uma vez que Loreci fora o único que lhe atendeu rápido e bem. (...) que na audiência anterior o depoente Sandro estava bravo porque disse que Loreci havia lhe prometido a gasolina e "algum por fora", contudo não tinha cumprido com tal promessa" (...) que a ajuda que se referiu era para Sandro vir depor. (...) que quando José Luiz falou o dito popular acima mencionado, Loreci já estava ausente da mesa, um pouco retirado e a depoente acredita que não dava para ouvir o que José Luiz falou, sendo que acredita que Loreci tenha tomado conhecimento através de outras pessoas."
Com efeito, reputa-se colidente a prova oral coligida nos autos, porquanto os testigos listados por cada parte prestaram declarações que apresentam versões fáticas contraditórias.
Enquanto as testemunhas do autor afirmam ter sido este humilhado de maneira similar aos fundamentos da postulação lançados na inicial, por outro lado, os testigos do réu declararam que este, em momento algum, discriminou o demandante em razão de sua cor, quando, na verdade, a única pretensão foi a de elogiar o apelante.
No ponto, vale ressaltar que vige no processo civil pátrio o sistema de persuasão racional do julgador (CPC, art. 131), segundo o qual o magistrado apreciará livremente a prova, devendo julgar secundum allegata et probata, "permitindo-se que o julgador, embora preso à prova dos autos, possa apreciá-la livremente segundo seu íntimo convencimento." (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo civil, 5. Ed., São Paulo: RT, 2000, p. 351)
A respeito da matéria, com proficiência discorre Cândido Rangel Dinamarco:
"Valoração da prova é a avaliação da capacidade de convencer, de que sejam dotados os elementos de prova contidos no processo. No direito atual essa valoração é feita preponderantemente pelo juiz, a quem poucos e específicos parâmetros valorativos são impostos pela lei; o juiz aprecia os elementos probatórios, menos considerando aprioristicamente as fontes ou meios de prova como categorias abstratas (prova testemunhal, prova documental, prova pericial) e mais sob a influência que cada prova efetivamente produzida possa exercer sobre seu espírito crítico." (Instituições de direito processual civil. 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 101)
Assim, ante a peculiaridade do caso e tendo em conta o entrechoque das provas existentes, necessário assinalar que a tese levantada pelo apelante merece acolhimento, porquanto mostrou-se mais convincente, uma vez que apresentar maior plausibilidade e verossimilhança, no sentido de atestar uma conduta inapropriada do apelado.
Nesse contexto, seja por pequeno grupo social ou pela sociedade como um todo, o apelante acabou tendo injustamente maculado sua honra, por difamação pelas palavras de racismo proferidas pelo apelado. E como é cediço, as expressões proferidas, para quem as recebe, fazem com que o ofendido se sinta numa situação inferior, de vergonha e constrangimento.
Assim, pelo conjunto probatório dos autos e, adotando os depoimentos das testemunhas arroladas pelo apelante, por se mostrarem condizentes ao caso em apreço, são robustas para atestar o direito do apelante e a responsabilidade do apelado em indenizá-lo, conforme determina o preceito legal, art. 186 c/c 927 do Código Civil, in verbis:
"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
" Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
Indubitável, outrossim, que a conduta do demandado acarretou ofensa à honra subjetiva do demandante, porque qualquer pessoa se sentiria abalado e injuriado em um lugar público, em decorrência dos insultos verbais contra ela proferidos.
Carlos Alberto Bittar ao discorrer acerca dos danos morais, assinala:
"Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)". (Reparação civil por danos morais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 43)
Em caso análogo, extrai-se da jurisprudência pátria:
"RACISMO - DANO MORAL - COMPROVAÇÃO - OFENSA À HONRA - DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA COR - VALOR INDENIZATÓRIO - REDUÇÃO. - Comprovada a agressão física e a ofensa com palavras, com a nítida intenção de denegrir a honra e a imagem da vítima em razão de sua cor, é devida a indenização. - O Julgador deve sempre atentar para as circunstâncias fáticas; para a gravidade objetiva do dano, seu efeito le-sivo; as condições sociais e econômicas do ofensor e da vítima, a fim de que não haja enriquecimento do ofendi-do, mas para que a indenização corresponda a um de-sestímulo a novas e futuras agressões. - Apelação provida em parte." (TJMG, Ap. Cív. n. 2.0000.00.454830-7/000, rel. Des. Roberto Borges de Oliveira, j. em 20-9-2005).
Assim, reconhecida a culpa do apelado e o dano à honra objetiva do autor, além de se reputar evidente o nexo de causalidade entre a atitude do réu e o desgosto moral experimentado pelo autor, impõe-se a reforma do decisum hostilizado, passando-se à análise do quantum debeatur.
De início, cumpre destacar que o arbitramento do valor da indenização incumbe ao magistrado que, em sua função judicante e mediante juízo de valoração eqüitativa, fixa, desde logo, o valor indenizatório, sem necessidade de ulterior liquidação, ao contrário do que ocorre com relação à valoração dos danos patrimoniais, porquanto:
"[...]
tem outro sentido, como anota Windscheid, acatando opinião de Wachter: compensar a sensação de dor da vítima com uma sensação agradável em contrário (nota 31 ao parág. 455 das 'Pandette', trad. Fadda e Bensa). Assim, tal paga em dinheiro deve representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral ou, que seja, psicológica, capaz de neutralizar ou 'anestesiar' em alguma parte o sofrimento impingido... A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vítima, mas está também em produzir no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado. Trata-se, então, de uma estimação prudencial. (TJSP, AC n. 113.190-1, Rel. Des. Walter Moraes)" (STF, RE 447.584-7/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28-11-2006).
A respeito do valor da indenização, é importante frisar que este se reveste de tríplice função. A primeira é a função reparadora ou compensatória, por intermédio da qual o julgador pretende reconstituir, no patrimônio do lesado, aquela parte que permaneceu desfalcada, procurando restabelecer o status quo ante, impondo-se a fixação da verba, ainda que impossível a reconstituição da integridade psíquica e moral violada. A segunda é a chamada função punitiva, por intermédio da qual se objetiva repreender o causador do dano, como forma de atuar em seu ânimo, impedindo que prossiga na sua conduta danosa. Há quem refira, ainda, a função pedagógica, que atua como alerta sobre a ilicitude do fato, desestimulando a prática de atos idênticos por outros membros da sociedade
Nesse contexto já assentou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
[...] o valor da indenização há de ser eficaz, vale dizer, deve, perante as circunstâncias históricas, entre as quais avulta a capacidade econômica de cada responsável, guardar uma força desencorajada de nova violação ou violações, sendo como tal perceptível ao ofensor, e, ao mesmo tempo, de significar, para a vítima, segundo sua sensibilidade e condição sociopolítica, uma forma heterogênea de satisfação psicológica da lesão sofrida. Os bens ideais da personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade da vida privada, não suportam critério objetivo, com pretensões de validez universal, de mensuração do dano à pessoa. (RE n. 447.584-7/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28-1-.2006).
Desse modo, deve a contrapartida patrimonial ser arbitrada no sentido de compensar o constrangimento sofrido pelo ofendido, bem como ser capaz de impedir a reiteração da prática pelo ofensor, sem, contudo, causar enriquecimento indevido da vítima, razão pela qual se faz indispensável a análise dos fatos concretos apresentados, notadamente quanto à extensão do dano e à capacidade econômica das partes. Por essa razão, cuidando-se de ofensa à honra em decorrência da prática de agressões verbais, a indenização por danos morais deve ser fixada com parcimônia.
Assim, sopesados os requisitos acima destacado, deve o valor da indenização ser fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais), por configurar estipêndio que se mostra razoável para aplacar o sofrimento suportado pelo ofendido na espécie.
Tal quantia deverá ser acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (CC/2002, art. 406 c/c CTN, art. 161, §1º) a contar do evento danoso, ou seja, da data da ato ilícito praticado (10-11-2001), visto tratar-se de responsabilidade extracontratual, devendo portanto, incidir a correção monetária a contar da data da presente decisão, segundo o índice apontado pelo INPC-IBGE, posto não estar imbuído em seu percentual qualquer coeficiente de remuneração de capital.
Com relação aos honorários advocatícios, o apelante pugna pela condenação do patrono do réu ao pagamento das custas processuais e respectivos honorários.
Sabe-se que os honorários advocatícios, nas ações de indenização, dada a sua natureza preponderantemente condenatória, devem ser arbitrados segundo os limites e critérios previstos no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil, de modo a remunerar condignamente o trabalho do advogado, tendo presente o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo causídico e o tempo exigido para o seu serviço.
Logo, considerando-se, principalmente, a pouca complexidade da causa, o tempo exigido para o serviço, a diligência de ambos os defensores, fixa-se a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
DECISÃO
Nos termos do voto da relatora, decide a Câmara, à unanimidade, dar provimento ao recuso no sentido de reformar a decisão de primeiro grau e, assim, condenar o apelado ao pagamento no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da ato ilícito praticado (10-11-2001), e correção monetária a partir da data da presente decisão, além dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Participaram do julgamento, em 2 de outubro de 2007, os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Carioni (Presidente) e Marcus Tulio Sartorato.
Florianópolis, 26 de novembro de 2007.
Salete Silva Sommariva
Relatora
Gabinete Des. Salete Silva Sommariva
