Apelação Criminal Nº 5113219-22.2022.8.24.0023/SC



RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO


APELANTE: LEANDRO DA SILVA (ACUSADO) ADVOGADO(A): THIAGO YUKIO GUENKA CAMPOS (DPE) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


Na Comarca da Capital, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Leandro da Silva, imputando-lhe a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/06 e 329, caput, do Código Penal, nos seguintes termos:
Consta no incluso auto de prisão em flagrante que, em data de 1º de novembro de 2022, por volta das 21h47min, na Rua Professor Egídio Ferreira, Monte Cristo, nesta Capital, policiais militares flagraram o denunciado Leandro da Silva trazendo consigo e transportando, para revenda, 8 comprimidos de ecstasy (5,3g), 1 porção de cocaína (1,2g), 2 porções de maconha (6,2g) e 1 cigarro de maconha parcialmente queimado (0,5g), substâncias capazes de causar dependência física e/ou psíquica, cujo uso é proibido em todo território nacional, de acordo com a Portaria n. 344/98 e alterações subsequentes.
Na ocasião, o denunciado, ao notar a presença dos agentes públicos, demonstrou-se nervoso, resistiu à ordem de parada e arremessou invólucro de plástico para dentro do terreno do Supermercado Forte, localizado próximo ao local. Na sequência, os policiais militares conseguiram abordar o denunciado e, em revista pessoal, encontraram as drogas citadas. Em buscas no terreno do supermercado encontraram 1 bucha de maconha.
Ainda naquela oportunidade, o denunciado opôs-se à execução da abordagem, resistindo ativamente à algemação, debatendo-se e tentando desvencilhar-se a qualquer custo (Evento 1).
A denúncia foi rejeitada no tocante ao delito previsto no art. 329, caput, do Código Penal (Evento 25).
Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito julgou parcialmente procedente a exordial acusatória e condenou Leandro da Silva à pena de 3 anos, 2 meses e 17 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 321 dias-multa, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, c/c seu § 4º, da Lei 11.343/06 (Evento 71).
Insatisfeito, Leandro da Silva deflagrou recurso de apelação.
Nas razões do inconformismo, almeja a reforma da sentença resistida, a fim de ser absolvido da acusação do cometimento do delito de tráfico de drogas, por insuficiência de prova, aplicando-se, como providência necessária, o princípio in dubio pro reo.
Caso não seja o entendimento do Colegiado, requer que sejam afastados "os maus antecedentes na aplicação da pena-base, subsidiariamente, em não sendo afastado os maus antecedentes na análise da pena-base, seja aplicada a fração de 1/6 para a circunstância negativada".
Postula, ainda, a alteração do regime de cumprimento de pena para o inicialmente aberto (Evento 92).
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu contrarrazões recursais pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (Evento 97).
A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Paulo de Tarso Brandão, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do apelo, "para absolver o acusado do crime de tráfico de drogas; subsidiariamente, caso mantida a condenação, para afastar o aumento de pena referente aos maus antecedentes ou utilizar a fração de 1/6 como patamar de aumento pelo seu reconhecimento; e fixar o regime inicial semiaberto. Ainda opina, de ofício, pelo afastamento da agravante da reincidência, caso que deverá ser mantida a atenuante da confissão espontânea, ainda que a reprimenda atinja patamar abaixo do mínimo legal" (Evento 7 dos autos em Segundo Grau).

VOTO


O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
1. O Apelante Leandro da Silva almeja a reforma da sentença resistida, a fim de ser absolvido da acusação do cometimento do delito de tráfico de drogas, por insuficiência de prova, aplicando-se, como providência necessária, o princípio in dubio pro reo.
Sem razão, porém.
A existência material do delito encontra-se positivada no boletim de ocorrência, no auto de constatação, no auto de apreensão, nas filmagens da câmera policial acoplada (Evento 1, doc6, e Evento 29, dos autos 5112915-23.2022.8.24.0023) e no laudo pericial 2022.02.13344.22.002-50 (Evento 36), o qual certificou a apreensão das substâncias químicas MDA, cocaína e tetrahidrocanabinol, capazes de causar dependência física e/ou psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária.
A autoria deflui das circunstâncias da apreensão do material tóxico e da prova oral coligida ao feito.
Ao noticiar como ocorreu a operação que culminou na prisão em flagrante do Recorrente Leandro da Silva, o Policial Militar Felipe Freiberger Coelho detalhou, na etapa preambular:
hoje, pela manhã, a gente já havia passado pelo Leandro da Silva, e ele já tinha demonstrado um certo nervosismo, ficou olhando para gente meio quieto; a gente comentou entre nós [...] agora, a gente estava voltando do Batalhão e passamos por ele e pelo outro rapaz, o Guilherme; novamente ele ficou muito inquieto quando viu a gente; e a gente disse: "pô, vamos dar um confere lá"; chegou lá e a gente resolveu promover a abordagem, no momento em que a gente pediu para ele colocar a mão na parede, dentro da viatura, o Guilherme, de imediato, foi e o Leandro não foi; o Leandro virou de costas para nós e começou tirar uma coisa da cintura, tentando se desvencilhar ali; de repente, ele pegou e tirou um invólucro; a gente só conseguiu ver que ele arremessou para dentro do terreno do Fort; dai ele foi para parede e, quando a gente foi tentar fazer a busca nele, ele veio para cima da gente; depois a gente conversando com ele, ele tinha acabado de sair de condicional e não queria voltar; então, ele tentou dispensar com medo de estar voltando; [...] pedimos apoio de outra viatura para terminar a ocorrência e fazer a segurança de área; o Guilherme não demonstrou nenhuma reação; já, de imediato, ele acatou as ordens ali, tanto é que a gente atribuiu ao Leandro a resistência, não a ele; [...] acabei pedindo apoio, porque eu estava com a arma longa, conseguimos fazer a contenção dele e fomos fazer a busca no local; até tinha um pessoal que estava no Forte ali, chegando para comprar, e auxiliou a gente na busca ali; a gente encontrou uma bucha transparente; dai a gente voltou para a situação ali, eles já estavam deitados, e falamos que encontramos o material; com o Guilherme, dentro de uma bolsinha que ele tinha a tira colo, devia ter uns R$ 5,00 de maconha, pouquinha coisa, e, já com o Leandro, tinha 8 ecstasy, embalados individualmente, 1 bucha de 1,2g de cocaína e 3,9g de maconha; o Guilherme foi bem solícito, já disse de cara que era usuário, que não devia nada; o Leandro, depois em conversa aqui no caminho, falou para gente que tinha feito isso, porque acabou de sair de condicional, tem 2, 3 meses e estava com medo de voltar [...] (Evento 1 dos autos 5112915-23.2022.8.24.0023).
No contraditório, o Militar Felipe Freiberger Coelho relatou:
já tinham passado por ele outra vez, momento em que ele encarou a guarnição e ficou nervoso, sendo que, na segunda vez, ele demonstrou grande nervosismo, motivo pelo qual fizeram o retorno e o abordaram. Quando pediram para ele colocar a mão na parede, de imediato, ele colocou a mão na cintura e arremessou para dentro do Fort. Após, ele foi para cima dos policiais (não para agredir) para não ser abordado. Disse que como estavam em cima do Acusado, o invólucro não foi arremessado para longe, sendo que o pessoal que estava estacionando o carro no mercado avisou que tinha um negócio no chão, a qual, depois constataram que era, pelo que se lembra, maconha e cocaína. Falou que essas pessoas só mostraram aonde estava a droga, sendo que foi a guarnição quem apreendeu a droga, até porque viram o Acusado arremessando as drogas antes disso. Contou que a droga não estava toda junta, eis que tinha um pouco nesse invólucro que ele dispensou e um pouco com ele. Disse que o outro rapaz que estava com o Acusado foi totalmente passivo e ficou só observando, e pelo que se lembra, acharam com ele um cigarro de maconha queimado apenas. Por fim, disse que ele estava com uma pochete (ou bag transversal), na qual estavam as drogas (excerto extraído da sentença resistida, dada a fidelidade com o conteúdo da mídia do evento 39).
Seu colega de Corporação André Luiz Grezoski, em narrativa de teor semelhante, aduziu:
passaram pelo Acusado pela parte da manhã e viram ele caminhando com uma guria e ficou observando a guarnição. Durante a noite passaram por ele, que estava na companhia de um masculino, e ele, de novo, ficou olhando de modo estranho para os policiais, motivo pelo qual o abordaram. Quando foram abordar ele, ele pegou um pacote de plástico e arremessou para dentro do Fort e começou a tentar se desvencilhar, ao passo que o outro rapaz obedeceu às ordens de parada. Na sequência, fizeram buscas no Acusado e encontraram drogas com ele (pelo que se lembra era maconha) e no invólucro que ele dispensou tinha, pelo que acha, ecstasy. Pelo que lembra o Acusado enfiou a mão dentro da calça e tirou as drogas que arremessou e foi por isso que acharam que ele estava armado. Ao final, disse que pediram para um cliente do mercado pegar a droga que o Acusado dispensou, pois mostraram para ele onde a droga estava e ele a encontrou para a guarnição (excerto extraído da sentença resistida, dada a fidelidade com o conteúdo da mídia do evento 39).
Dos relatos reproduzidos recolhe-se que os  Agentes Públicos, em rondas, passaram pelo Apelante em duas oportunidades, quando perceberam que ele esboçou certo nervosismo com suas aproximações. Convictos de que estava em situação irregular, deram ordem de abordagem, momento em que Leandro da Silva arremessou um objeto em direção ao pátio do Supermercado Fort, que, após localizado, continha 8 comprimidos de ecstasy, 1,2g de cocaína e 6,2g de maconha.
Embora os Policiais Militares não tenham recordado em Juízo, com exatidão, o local e a totalidade dos entorpecentes apreendidos, a filmagem da câmera corporal acoplada não permite deixar dúvida de que os narcóticos (ecstasy, maconha e cocaína) foram localizados em momento que antecedeu a revista pessoal (Evento 39). A propósito, também é possível verificar na filmagem que os Agentes Públicos solicitaram apoio de outra guarnição para efetuar a segurança da área e realizar a busca pessoal no Recorrente.
Havia, portanto, fundadas suspeitas para que Leandro da Silva fosse submetido à revista pessoal, uma vez que ele arremessou um objeto suspeito, o qual, após apreendido, continha entorpecentes no seu interior.
Registra-se que o Recorrente estava na companhia de Guilherme José Bernardo Dantas, que, segundo os Agentes Públicos, foi colaborativo e portava apenas um pequeno torrão de maconha para o consumo pessoal.
Não se constata incongruência ou imprecisão significativa capaz de colocar em xeque a higidez dos relatos dos Agentes Públicos ou da operação policial como um todo, e acreditar nos seus dizeres é imposição lógica, por não se imaginar que, partindo de pessoas credenciadas pelo Estado para auxiliar a Justiça no combate ao crime e sem animosidade ou razão específica para imputar ao acusado situação que não fosse verídica, compareceriam em Juízo para desfilar inverdades contra inocentes.
É oportuno não olvidar que é por intermédio dos Policiais que a sociedade vigia e busca quem delínque, motivo de gozarem de certa parcela de fé pública no exercício de suas funções e de dever serem tomadas como verdadeiras suas afirmações quando nada nos autos consistentemente as contraditem.
Júlio Fabbrini Mirabete esclarece que "não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios" (Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 306).
O Superior Tribunal de Justiça "tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese" (STJ, AgRg no AREsp 1.840.116, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.06.21).
O Apelante Leandro da Silva negou os fatos reportados na incoativa perante a Autoridade Policial:
de manhã a mesma viatura passa por mim; eles falaram que eu e minha senhora ficamos encarando eles, olhando para os policiais, mas não sei; aí quando eu estou indo no mercado de noite com o rapaz, nós íamos fazer um churrasco; aí nós tínhamos um baseado fechado e mais um baseado no bolso; eu e o Guilherme somos amigos; abordaram nós; falaram para colocar a mão na cabeça, nós colocamos a mão na cabeça, mas quando eu fiz assim (colocou a mão na cabeça) eles já vieram batendo; me desacordaram, levei um monte de chutes na cara; coloquei a mão na frente para não quebrar meus dentes; [...] eu tive que assumir que dispensei alguma coisa para parar de apanhar e mesmo assim não parei de apanhar; [...] não joguei nada para dentro do mercado (Evento 1 dos autos 5112915-23.2022.8.24.0023).
A estratégia inicial de desconstituir o cenário fático noticiado pelos Militares que participaram da diligência pormenorizada na denúncia revestiu-se em nítida tentativa de macular a higidez de suas atuações, como subterfúgio para a impunidade.
No contraditório, por sua vez, o Recorrente Leandro da Silva reconheceu a propriedade dos entorpecentes apreendidos, mas alegou que se destinavam ao próprio consumo:
estava tirando sua carteira de motorista e que no dia dos fatos não foi trabalhar. Disse que, pela manhã, estava com sua esposa e que ficou olhando para os policiais porque eles passaram correndo com a viatura, sendo que à tardinha foi ao Fort Atacadista. Disse que foi na Chico Mendes e pegou dez balas de ecstasy para tomar e uma porção de R$ 50,00 (cinquenta reais) de cocaína para usar, sendo que quando estava na frente do mercado, os policiais - armados - mandaram ele parar, porém, como estava sob efeito de drogas, tentou se desvencilhar da droga, mas não conseguiu. Contou que a droga que era sua não foi dispensada e ficou em sua posse (dentro de seu bolso). Sobre a maconha disse que era de outra pessoa que estava consigo, o qual era o proprietário dessa mochila (excerto extraído da sentença resistida, dada a fidelidade com o conteúdo da mídia do evento 59).
Suas justificativas, além de visivelmente contraditórias, não convencem e caminham na contramão do acervo probatório coligido, que é hábil a atribuir-lhe, com segurança, a autoria do crime.
1.1. Tampouco há incerteza quanto à destinação mercantil do estupefaciente.
O art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06 estabelece parâmetros norteadores ao Magistrado para determinar se a droga apreendida destinava-se a consumo pessoal do agente. São eles: a) natureza e quantidade da substância apreendida; b) local e condições em que se desenvolveu a ação; c) circunstâncias sociais e pessoais; e d) conduta e antecedentes do agente.
Atentando-se às diretrizes entabuladas pelo Legislador, não pairam dúvidas acerca da destinação comercial do conteúdo apreendido em poder de Leandro da Silva. A quantidade e a natureza das substâncias constituem elementos capazes de evidenciar o desiderato mercantil, sobretudo em razão da forma que foram encontradas: subdivididas em porções individualizadas e prontas para a comercialização (8 comprimidos de ecstasy, 1,2g de cocaína e 6,2g de maconha).
Em que pese usuários de entorpecentes adquiram narcóticos em porções previamente fracionadas, costumam fazê-lo em menores quantidades, na medida em que pretendem consumi-lo. Aliás, para quem estava em gozo de livramento condicional, seria mais lógico e menos arriscado que andasse pela rua apenas com o quinhão pretendido para consumir, sobretudo porque dificilmente iria fazer uso das três espécies de narcóticos (ecstasy, cocaína e maconha) a caminho do supermercado.
A hipótese dos autos, em verdade, distancia-se da figura prevista no art. 28, caput, da Lei 11.343/06 e amolda-se perfeitamente ao tipo penal pormenorizado no seu art. 33, caput, que reza:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Ainda que Leandro da Silva também fosse usuário das substâncias entorpecentes, o que é perfeitamente comum, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito descrito no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como praticam atos próprios de venda e depósito a fim de angariar fundos para manter o vício.
Na verdade, "nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado. Uma noção não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas" (ANDREUCCI, Ricardo. Legislação penal especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 61), razão pela qual, "ainda que estivesse bem demonstrada a condição do acusado de usuário de drogas, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas" (TJSC, Ap. Crim. 2014.030139-0, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 7.8.14).
Logo, é seguro que a sequência dos acontecimentos ocorreu exatamente como detalhado pelos Agentes Públicos, não remanescendo dúvida de que o conteúdo ilícito localizado na operação policial pertencia ao Recorrente e destinava-se à comercialização.
Consigna-se que a prova dos autos não se limita ao teor das narrativas dos Agentes Públicos, mas ao conjunto de elementos que, analisados em sua totalidade, conduzem ao desfecho final, conforme determina o art. 155 do Código de Processo Penal.
Assim, é devido confirmar a condenação de Leandro da Silva pelo cometimento do delito positivado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sem margem a acolher as teses absolutórias formuladas.
2. No tocante à dosimetria da pena, o Apelante requer que sejam afastados "os maus antecedentes na aplicação da pena-base, subsidiariamente, em não sendo afastado os maus antecedentes na análise da pena-base, seja aplicada a fração de 1/6 para a circunstância negativada".
Razão, em parte, assiste à insurgência.
Ao estabelecer a pena-base de Leandro da Silva, o Magistrado de Primeiro Grau fundamentou um acréscimo de 1 ano, 5 meses e 4 dias, nos seguintes termos:
Na primeira fase da dosimetria, verifico que há, na espécie, uma circunstância judicial desfavorável ao agente, pois considero negativos os antecedentes do Acusado, conforme certidão de antecedentes criminais acostadas no evento 7, sendo que a condenação definitiva contida na "Certantcrim4" será utilizada nesta etapa como maus antecedentes e a outra condenação juntada na "Certantcrim3" na segunda fase. Dessa forma, fixo a pena-base acima de seu mínimo legal, qual seja, 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa.
2.1. O aumento empreendido, em razão dos maus antecedentes, é idôneo e deve ser mantido, ao contrário do que almeja o Recorrente.
Apesar dos argumentos expendidos nas razões recursais, de que a condenação definitiva utilizada para o reconhecimento dos maus antecedentes alcançou o prazo depurador de cinco anos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a tese de que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18.08.20), uma vez que se tratam de "institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal".
O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, delibera:
1. Conforme a jurisprudência do STJ e o recente entendimento firmado pelo STF com repercussão geral reconhecida, embora não ensejem a reincidência, as situações descritas no art. 64, I, do CP podem caracterizar maus antecedentes. É dizer, as condenações anteriores cujo cumprimento ou extinção da pena haja ocorrido há mais de 5 anos em relação à infração posterior podem ser utilizadas para valorar os antecedentes do réu na fixação da pena-base. 2. Garante-se ao julgador a escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria sem a fixação de critério aritmético. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na hipótese, não há manifesta desproporcionalidade no aumento da pena-base em 1/3 pela existência de oito condenações transitadas em julgado, ainda que algumas delas não sejam aptas a caracterizar a reincidência. Pela análise da FAC do agravante, é possível verificar que houve reiteradas unificações de penas, com a superveniência de novas sentenças condenatórias pelos crimes de roubo, furto, porte de arma de fogo e uso de documento falso. Não há notícias de que o réu efetivamente cumpriu integralmente alguma reprimenda ou de que a punibilidade de qualquer delas haja sido extinta. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 596.327, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 21.10.20).
Esta Corte de Justiça consoa:
Não se tem uma eternização da conduta do réu para agravar sua reprimenda quando a condenação valorada como negativa nos antecedentes criminais respeita a limitação temporal firmada pela jurisprudência, 10 anos entre o trânsito em julgado do último fato ou da extinção da punibilidade e o da data do novo fato (Ap. Crim. 0012418-17.2017.8.24.0038, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. 7.5.20).
E não há, de todo modo, violação às garantias relacionadas à vedação à pena de caráter perpétuo (CF, art. 5.º, XLVII, "b"), ao direito ao esquecimento, à presunção de inocência, à razoabilidade, à proporcionalidade, tampouco à dignidade da pessoa humana, da mesma forma que tais axiomas não são vulnerados pela existência do conceito e da aplicação da reincidência (como decidiu o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 453.000, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 4.4.13).
A proposta não é estender, indefinidamente, os efeitos de um decreto condenatório imutável anterior, mas fazê-lo por período definido. Período que não coincide com aquele do art. 64, I, do Código Penal, a fim de evitar que o mesmo fato seja concomitantemente adequável a dois institutos e simultaneamente inajustável a ambos (o que frustraria a premissa de que se tratam de institutos distintos, firmada no Recurso Extraordinário 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18.8.20); mas período com idêntica extensão àquela prevista na norma, para que seja mantido o critério legal (de aferição da razoabilidade e proporcionalidade na extensão temporal dos efeitos de pena já extinta) e garantida a complementaridade entre os dois institutos, sem esvaziar de sentido a circunstância judicial.
Logo, como o trânsito em julgado imposto pela prática do delito anterior ocorreu em 17.2.14 (Evento 7, Certantcrim4), é certo dizer que Leandro da Silva ostenta maus antecedentes, pois o crime que ora se apura foi praticado no dia 1º.11.22, no interregno de 10 anos, portanto. Aliás, a condenação definitiva mencionada está sob execução no Processo de Execução Penal 0005736-92.2006.8.24.0018 (Evento 7, doc8).
2.2. É viável, por outro lado, reajustar a fração utilizada no cômputo do aumento.
Ao especificar o cálculo utilizado para empreender o aumento, o Doutor Juiz de Direito justificou: "no caso do crime de tráfico de drogas, registro que, as penas variam de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, existindo 07 circunstâncias judicias aplicáveis. Assim, para cada circunstância judicial desfavorável, a pena será aumentada em 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 142 (cento e quarenta e dois) dias-multa" (Evento 71).
O acréscimo, contudo, revelou-se excessivo.
É bem verdade que o Superior Tribunal de Justiça já deliberou que "Não existe um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, sendo atribuição discricionária do julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar cada circunstância judicial, observando alguns parâmetros traçados pela legislação vigente, pelos precedentes vinculantes e pela jurisprudência dominante" (AgRg no AREsp 1.171.437, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 2.8.22).
Mas, em regra, na ausência de fatores concretos que exijam maior severidade, a Corte da Cidadania "sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC n. 458.799/DF, Quinta Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/12/2018)" (AgRg no AREsp 2.170.331, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 30.6.23).
Logo, como foi sopesada apenas uma condenação definitiva para negativar os maus antecedentes (Evento 7, Certantcrim4), entende-se que a exasperação da pena basilar não deve superar a fração de 1/6, comumente adotada por esta Corte de Justiça como patamar de referência a esse fim.
Reajusta-se, portanto, a pena-base de Leandro da Silva para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na etapa intermediária foi reconhecida a agravante da reincidência (Evento 7, doc10) e, não obstante o teor da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, também foi aplicada a atenuante de confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d").
Embora o Excelentíssimo Procurador de Justiça Paulo de Tarso Brandão tenha apontado no parecer que "é possível constatar que entre a data do trânsito em julgado do referido processo (23 de outubro de 2015 - Evento 7, Certantcrim3, dos autos originários) e a do delito denunciado nos autos originários deste recurso (17 de fevereiro de 2022) decorreu prazo superior a 5 anos, razão pela qual essa condenação não pode ser utilizada para justificar o aumento da pena pela reincidência", a condenação definitiva está sob execução no Processo de Execução Penal 0005736-92.2006.8.24.0018, cuja pena ainda não foi extinta (CP, art. 64, I) (Evento 7, doc8).
Assim, porque compensados os referidos institutos, a reprimenda é mantida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na derradeira etapa dosimétrica, ausentes causas especiais de aumento de pena a incidir na espécie e concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/2, a reprimenda final de Leandro da Silva resulta estabelecida em 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa.
Registra-se que, apesar de o Apelante Leandro da Silva não preencher os requisitos entabulados na norma excepcional (é reincidente e portador de maus antecedentes), O Doutor Juiz de Direito Sentenciante justificou que "a condenação anterior, por crime diverso do previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, tal como no caso (evento 7 - 'Certantcrim2-4'), não tem o condão de, por si só, afastar a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33, tanto que os policiais destacaram que o Acusado não era conhecido da guarnição, ou seja, pela prova produzida sob o crivo do contraditório, ao que tudo indica, está pode ter sido a primeira vez que o Acusado tenha se envolvido com o tráfico de droga" (Evento 71).
Todavia, como não há insurgência Ministerial a respeito, o afastamento do benefício, ao alvedrio deste Colegiado, configuraria reformatio in pejus.
3. O pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena não comporta acolhimento.
Na hipótese, Leandro da Silva é reincidente e ostenta circunstância judicial desfavorável (CP, art. 33, §§ 2º, "a" e 3º), o que afasta a incidência da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. [...] 1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de admitir a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. Na espécie, contudo, o agravante, além de reincidente, possui maus antecedentes, tendo as instâncias ordinárias adotado a referida vetorial desfavorável para afastar a pena-base do seu mínimo legal, o que afasta a incidência da Súmula n. 269/STJ, e constitui fundamentação idônea para a imposição do regime inicial fechado (STJ, AgRg no REsp 2.055.377, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18.4.23).
Não destoa esta Câmara Criminal:
ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 269 DO STJ. REGIME FECHADO MANTIDO. [...] (Ap. Crim. 0000341-72.2017.8.24.0103, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 7.8.18).
Ademais, a utilização do histórico criminal do Recorrente para fundamentar a escolha do regime prisional não fere princípios constitucionais.
Ao deliberar que "surge harmônico com a Constituição Federal o inc. I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência" (RE 453.000, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 4.4.13), a Suprema Corte pautou-se no entendimento de que a análise da vida pregressa do acusado é considerada como uma razoável política normativa penal e permite a escorreita individualização de seu sancionamento, ao tratar os iguais de forma idêntica e os desiguais de forma diversa.
O mesmo raciocínio deve ser aplicado no tocante à definição do regime prisional, sem que se possa falar em ofensa à proporcionalidade, porque revela-se harmônico com o princípio da individualização da pena a aplicação de regime mais severo ao agente que, submetido anteriormente ao sistema penal, tornou a delinquir.
Portanto, deve ser mantido o regime inicialmente fechado ao resgate da sanção, bem como a vedação aos benefícios previstos nos arts. 44 e 77 do Código Penal, ante o não preenchimento dos requisitos legais.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso deflagrado por Leandro da Silva e dar-lhe parcial provimento, apenas para modificar o patamar utilizado no cômputo do aumento da pena-base, relativo aos maus antecedentes, para 1/6, reajustando, por consequência, a reprimenda final para 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença resistida.

Documento eletrônico assinado por SÉRGIO RIZELO, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3733545v166 e do código CRC 8a4664c1.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): SÉRGIO RIZELOData e Hora: 1/8/2023, às 14:2:8

 

 












Apelação Criminal Nº 5113219-22.2022.8.24.0023/SC



RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO


APELANTE: LEANDRO DA SILVA (ACUSADO) ADVOGADO(A): THIAGO YUKIO GUENKA CAMPOS (DPE) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C SEU § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.
1. PROVA DA AUTORIA. DECLARAÇÕES DE POLICIAIS MILITARES. LOCAL E CIRCUNSTÂNCIAS DA AÇÃO. APREENSÃO DE ENTORPECENTES. 1.1. ADEQUAÇÃO TÍPICA (LEI 11.343/06, ART. 28, CAPUT). CONDIÇÃO DE USUÁRIO. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE. 2.1. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO PRETÉRITA. PRAZO DEPURADOR (CP, ART. 64, I). 2.2. FRAÇÃO DE AUMENTO. 1/6. FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 3. REGIME INICIALMENTE FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PROPORCIONALIDADE. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
1. Os depoimentos dos agentes públicos, no sentido de que, ao passarem pelo acusado em duas oportunidades distintas, constataram que ele manifestou comportamento esquivo ao perceber a aproximação policial e, ao receber ordem de abordagem, arremessou um conteúdo suspeito no pátio de um supermercado, o qual, após apreendido, continha 8 comprimidos de ecstasy, 1,2g de cocaína e 6,2g de maconha, em porções individualizadas e prontas para a comercialização, somados à ausência de justificativa plausível para o encontro dos três narcóticos em sua posse direta, são provas suficientes da autoria do crime de tráfico de drogas.
1.1. Ainda que o acusado também seja usuário de drogas, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício.
2.1. É idôneo o acréscimo empreendido na pena-base em razão de maus antecedentes se entre a data da extinção da pena do delito anterior e a do cometimento do novo crime não transcorreram mais de dez anos.
2.2. O aumento da pena-base pode ter como parâmetro a fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativada, segundo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, extrapolando-o apenas diante de justificativas sérias que o recomendem.
3. Não ofende o princípio da proporcionalidade a fixação de regime prisional inicialmente fechado ao acusado reincidente, contra quem foi sopesada circunstância judicial desfavorável, ainda que a pena não supere o limite de 4 anos.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso deflagrado por Leandro da Silva e dar-lhe parcial provimento, apenas para modificar o patamar utilizado no cômputo do aumento da pena-base, relativo aos maus antecedentes, para 1/6, reajustando, por consequência, a reprimenda final para 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença resistida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 01 de agosto de 2023.

Documento eletrônico assinado por SÉRGIO RIZELO, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3733546v20 e do código CRC 7f6d827b.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): SÉRGIO RIZELOData e Hora: 1/8/2023, às 14:2:8

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/08/2023

Apelação Criminal Nº 5113219-22.2022.8.24.0023/SC

RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO

REVISOR: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGEL

PRESIDENTE: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGEL

PROCURADOR(A): LIO MARCOS MARIN
APELANTE: LEANDRO DA SILVA (ACUSADO) ADVOGADO(A): THIAGO YUKIO GUENKA CAMPOS (DPE) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 01/08/2023, na sequência 15, disponibilizada no DJe de 17/07/2023.
Certifico que a 2ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 2ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO DEFLAGRADO POR LEANDRO DA SILVA E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA MODIFICAR O PATAMAR UTILIZADO NO CÔMPUTO DO AUMENTO DA PENA-BASE, RELATIVO AOS MAUS ANTECEDENTES, PARA 1/6, REAJUSTANDO, POR CONSEQUÊNCIA, A REPRIMENDA FINAL PARA 2 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 291 DIAS-MULTA, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES DA SENTENÇA RESISTIDA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador SÉRGIO RIZELO
Votante: Desembargador SÉRGIO RIZELOVotante: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGELVotante: Desembargadora HILDEMAR MENEGUZZI DE CARVALHO
FELIPE FERNANDES RODRIGUESSecretário