DJJ: 9.428 DATA: 29/02/96 PAG: 14
Apelação cível n. 49.454, de Criciúma.
Relator: Des. Carlos Prudêncio.
AGRAVO RETIDO ORAL. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. CONDUÇÃO DE TESTEMUNHA QUE NÃO COMPARECE EM AUDIÊNCIA DEVIDAMENTE INTIMADA POR CORRESPONDÊNCIA COM AVISO DE RECEBIMENTO. IRRESIGNAÇÃO POR TER A MESMA OUTRORA REGISTRADO NOS AUTOS QUE COMPARECERIA INDEPENDENTEMENTE DE INTIMAÇÃO. RECURSO IMPROCEDENTE.
Pelos princípios da oralidade e da instrumentalidade do processo é de ser conhecido o agravo retido interposto verbalmente.
Não há responsabilidade da parte de trazer à audiência testemunha intimada por correspondência com aviso de recebimento. O fato de se ter comprometido ao encargo para audiências já ocorridas não lhe impõe tal obrigação para outras posteriormente designadas.
Não comparecendo o testigo sem motivo justificado, apesar de devidamente intimado, ao Juiz cabe a condução do mesmo, conforme dispõe o art. 412 do CPC. Ademais, o diretor do processo tem a faculdade de buscar as provas que entender necessárias ao esclarecimento da verdade, concedida pelo art. 130 do Codex Instrumental Civil.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO DE CICLISTA EM VIA PÚBLICA DE CHÃO BATIDO. CULPA DO MOTORISTA DO AUTOMÓVEL COMPROVADA. DANOS FÍSICOS E PERDA DA CAPACIDADE LABORATIVA EM FUNÇÃO DO ACIDENTE DEMONSTRADA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍClOS. ALTERAÇÃO.
Tem culpa o motorista que trafega sobre estrada pública de chão batido, onde há freqüente movimento de ciclista e pedestres, sem a atenção devida e a velocidade de 60 Km/h e colhe ciclista que se dirige em sentido contrário ao seu na pista de rolamento dele. Prova convincente neste sentido.
Indigitada vítima que, em conseqüência do sinistro, é aposentada por invalidez e pede, na inicial indenização pelo tempo que deixou de trabalhar, faz jus ao ressarcimento dos lucros cessantes, e a pensão mensal correspondente a perda da sua capacidade laborativa, consoante art. 1.539 do Código Civil.
É cabível indenização das despesas com tratamento médico, ainda que remanescentes, cuja apuração do quantum debeatur há de ser feita em liquidação por arbitramento, provando-se o que já se gastou e o que se precisará ainda dispender.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 49.454, da comarca de Criciúma (3a. Vara), em que são apelantes Júlio César Moreira Wesler e Novo Hamburgo Cia. de Seguros Gerais, sendo apelado João Batista Fernandes:
ACORDAM, em Primeira Câmara Civil, por votação unânime, conhecer dos recursos para negar provimento ao agravo retido, dar provimento parcial ao apelo de Júlio César Moreira Wesler e negar provimento ao recurso da seguradora.
Custas Legais.
Trata-se de ação de Indenização por Ato Ilícito interposta por João Batista Fernandes contra Júlio César Moreira Wesler no Juízo de Direito da comarca de Criciúma, onde alegou que em 02.07.88, por volta das 23h30min, transitando com sua bicicleta pelo acostamento da Rodovia SC 443, próximo ao Km 1, no sentido de Morro da Fumaça para Criciúma, foi atropelado pelo veículo Volkswagen, marca Gol, placas KS 3933, dirigido pelo réu em altíssima velocidade o qual, no momento do acidente, vinha brincando de ultrapassar o carro de um outro colega. Alegou que o impacto deu-se no lado direito da bicicleta com a frente do automóvel do réu, causando destruição total daquela e parte do veículo além de danos físicos, que o deixaram inválido.
Atribuindo ao réu, que não o socorreu quando do sinistro, a culpa exclusiva pelo evento, noticiou que à época do sinistro trabalhava como auxiliar de prensa na empresa Cecrisa e recebia o equivalente a 3,89 salários mínimos e pleiteou indenização pelos danos materiais e danos físicos, inclusive o equivalente pelo tempo que deixou de trabalhar além de pensão pela perda de sua capacidade laboral e, finalmente, pediu que o réu fosse condenado também a constituir um capital, conforme art. 602, do CPC.
O pedido veio fulcrado no art. 275, inciso II, letra "e" do CPC e art. 159 do Código Civil.
Juntou documentos de fls. 8/13 e arrolou testemunhas.
Designada audiência de instrução e julgamento e citado, o réu contestou a ação, por escrito, denunciando a lide à Novo Hamburgo Cia de Seguros Gerais, preliminarmente, motivo pelo qual suspendeu-se aquele ato para que fosse citada a denunciada. No mérito, o réu Júlio César Moreira Wesler, ao defender-se, negou ter culpa pelo acidente, dizendo ter ocorrido por culpa exclusiva da vítima, que trafegava à noite, em estrada empoeirada com sua bicicleta sem qualquer sinalização ou sinal fluorescente, no leito principal e não no acostamento como afirmou na exordial, impossibilitando-lhe meios de evitar o acidente. Alegou, outrossim, tratar-se de rodovia estadual, intermunicipal, onde o movimento de veículos é mais intenso, fato que exige maior cautela dos ciclistas e que só veio a ser asfaltada em 05.03.91.
Negou também a falta de socorro ao autor e a narração do acidente. Sobre a pensão, afirmou que se houvesse culpa sua, só seria devida ao autor após perícia médica dando conta da sua incapacidade. Por fim, pediu a improcedência do pleito inicial.
Juntou cópia do boletim de acidente de trânsito e do contrato de seguros, e antes, a fls. 31/33, juntou cópia da sentença criminal absolutória.
A réplica veio a fls. 54/56.
Nova audiência foi realizada (fls. 58/58v), ocasião em que a denunciada fez defesa oral, aceitando a denunciação e contestando o pedido com base no boletim de ocorrência, que tem presunção juris tantum e isentou o réu de culpa, bem como na sentença penal absolutória, atribuindo ao autor imprudência e imperícia e impugnando o documento juntado a fls. 12, por falta dos requisitos do art. 384 do CPC. A conciliação restou infrutífera, e, em seguida, o Meritíssimo Juiz de Direito determinou perícia médico-judicial a pedido do réu e litisdenunciada.
Compromissado o perito (fls. 71), o Meritíssimo Juiz de Direito da 3a. Vara Cível de Criciúma determinou a remessa dos autos ao Juizado Especial de Causas Cíveis daquela Comarca e, ao receber os autos, o Meritíssimo Juiz Substituto daquele Juizado, devolveu-os para a 3a. Vara, fulcrando sua decisão no art. 8o., inciso I da Lei Estadual n. 8.151/90, isto é, em função da denunciação da lide.
Novo perito foi nomeado (fls. 78), independentemente de compromisso, o qual cumpriu o encargo a fls. 60v e 82.
Outra audiência realizada, cujo termo consta a fls. 135, oportunidade em que se ouviu depoimento pessoal das partes e uma testemunha do autor e a litisdenunciada pediu ao Meritíssimo Juiz de Direito que apreciasse a impugnação que fez sobre o documento de fls. 12, irregularidade que foi sanada pelo autor a fls. 142, com a juntada da sua Carteira Profissional.
No mesmo ato, o Meritíssimo Juiz adiou a audiência para ouvida de outra testemunha do autor, arrolada na inicial, que deixou de comparecer, destarte, determinando sua condução, despacho contra o qual insurgiu-se o réu e a litisdenunciada, em agravo retido, sob a alegação de que o autor registrou a fls. 29 que as suas testemunhas compareceriam à audiência independentemente de intimação.
O agravo retido foi recebido com certa ressalva, haja vista que foi interposto oralmente. Em seguida, o autor-agravado apresentou suas contra-razões, argüindo, em preliminar, o incabimento do agravo por via oral e, no mérito, defendeu-se da irresignação levantada, afirmando que apenas a petição de fls. 29 registrou que as testemunhas compareceriam independentemente de intimação e isto foi previsto tão-somente para a próxima audiência a ser designada, como de fato aconteceu, como se vê a fls. 44 dos autos. Entretanto, para a audiência que naquele momento se realizava não continuava valendo aquela afirmação, tanto que a testemunha faltosa foi intimada via correspondência, como se depreende do Aviso de Recebimento de fls. 120, pedindo assim a improcedência do agravo.
A Meritíssima Juíza de Direito, na seqüência, proferiu despacho de sustentação da decisão objurgada, justificando sua posição no fato de que o requerimento de fls. 29 foi particularizado apenas para a audiência seguinte, pois na inicial não constava a condução das testemunhas independentemente de intimação, acrescentando que não dispõe de poder para obstar seguimento do agravo pela simples intempestividade, muito menos poderia fazê-lo em função do incabimento do recurso alegado pelo agravado.
Conduzida, então a testemunha Claudemir Batista à audiência adiada, ouviu-se-a, constando seu depoimento a fls. 147, ocasião em que se ouviu também três testemunhas do requerido.
A fls. 154, 155 e 156 juntou-se os depoimentos de duas testemunhas do requerido lançadas no Juízo Criminal.
As alegações finais vieram aos autos a fls. 163/173, em forma de memoriais, onde autor, réu e litisdenunciada repisaram suas pretensões iniciais.
Na seqüência, a Meritíssima Juíza de Direito, Dra. Sônia Maria Schmitz, decidiu a lide, julgando procedente o pedido inaugural, condenando o réu a pagar ao autor 2,62 salários mínimos e despesas de tratamento de saúde remanescentes além de lucros cessantes até o fim da convalescença a serem apurados por liquidação de sentença por arbitramento. Condenou-o também ao pagamento de honorários em 20% sobre o valor do débito (art. 21, parágrafo único e art. 20, § 3o. do CPC).
De outra parte, condenou a litisdenunciada Novo Hamburgo Cia. de Seguros Gerais a reembolsar o réu no montante de que foi condenado até o limite da apólice, além de honorários advocatícios em 20% sobre o valor do seguro.
Irresignados, apelam o réu Júlio César Moreira Wesler e a seguradora litisdenunciada.
Aquele, preliminarmente, pede a apreciação do agravo retido consoante dispõe o art. 522 do CPC.
No mérito, afirma que não restou provado pelo autor os fatos alegados na inicial, assim como sua culpa pelo evento danoso, invocando para tanto depoimentos testemunhais. Por outro lado, caso a Câmara entenda caracterizada a sua culpabilidade pelo acidente, disse que houve condenação excessiva, uma vez que não se provou os alegados danos materiais e se determinou pagamento de pensão juntamente com lucros cessantes, caracterizando dupla condenação, afirmando, outrossim, que a sentença concedeu coisa diversa do pedido, pois condenou o réu ao pagamento das despesas de tratamento remanescentes quando o autor pediu ressarcimento de danos materiais causados - já efetuados e, em vista disso, pleiteou a reforma da sentença.
Prosseguindo, diz ter havido culpa recíproca e impugna a forma de liquidação determinada, justificando que o apelado-autor fez pedido certo e determinado.
Quanto aos honorários advocatícios, os diz incorretamente fixados, ou seja, devem ser calculados segundo percentual sobre as parcelas vencidas e doze das prestações vincendas.
Enfim, pugna pela reforma in totum da sentença e, alternativamente, a exclusão da sua condenação ao pagamento de lucros cessantes e despesas de tratamento remanescentes, devendo ser revista a forma de liquidação de sentença, por inaplicáveis os arts. 605 e 603 do Codex Processual Civil, além do reconhecimento de culpa recíproca e a modificação da condenação do estipêndio advocatício.
A apelante-litisdenunciada, preliminarmente, pugna pela apreciação do agravo retido a fls. 135 e pela exclusão da sua condenação ao pagamento de lucros cessantes ou danos emergentes ou danos morais por não estar compreendida nas condições gerais da apólice, devendo apenas recair sobre o réu.
No mérito, aduz não ter ficado comprovada a culpa do réu em momento algum do processo, mas sim do autor-apelado que trafegava no meio da pista, conforme inclusive entendeu o magistrado do processo-crime (fls. 32/33).
Alega, outrossim, haver coincidência de versões, apesar da prova produzida pelo réu ser mais robusta, motivo pelo qual a ação deve ser improcedente, conforme registram as JCs 61/159, 60/169 e 52/153.
Continuando, procura demonstrar que o réu foi condenado ao pagamento de apenas 2,62 salários mínimos a título de lucros cessantes e despesas de tratamento remanescentes, uma vez que não especificou se a pensão era semanal, mensal, anual, deixando de consignar, também, a data limite.
Pede, então, o desentranhamento do depoimento da testemunha Claudemir Batista, a reforma da sentença e, alternativamente, o reconhecimento da cláusula contratual excludente de sua responsabilidade ao pagamento de lucros cessantes.
O autor apresenta contra-razões aos recursos apresentados, respaldando a decisão proferida.
O réu, por sua vez, contra-arrazoa o recurso da seguradora, aduzindo infundada a pretensão de eximir-se do pagamento de lucros cessantes, danos emergentes e danos morais que foram pedidos na inicial, pois se assim fosse não deveria ter aceitado a denunciação da lide, e, em vista disso, está inovando sua defesa na fase recursal, o que é vedado. No mais, apóia o pedido do recorrente pela improcedência da ação.
Os recursos foram tempestivamente preparados e os autos ascenderam a este Sodalício.
É o relatório.
I - AGRAVO RETIDO:
O agravo retido reiterado nesta apelação deve ser conhecido, não obstante a cediça controvérsia existente quanto à interposição oral, como no caso dos autos. Doutrinariamente, renomados processualistas respaldam a oralidade do agravo retido contra decisão proferida durante a audiência, como o mestre José Carlos Barbosa Moreira, cuja lição pode ser encontrada na Revista Forense 246/66, Ministro Athos Gusmão Carneiro, quando ainda Juiz do Tribunal de Alçada Civil do Rio Grande do Sul (RT 496/15), entre outros.
O Eg. Superior Tribunal de Justiça, no REsp. n. 2.319-RJ - 3a. T - j. 8.5.90 - Rel. Min. Cláudio Santos - publ. no DJU de 4.6.90, assim também entende:
"Recurso. Agravo retido. Interposição verbal em audiência. Admissibilidade. Prevalência do princípio da oralidade. Inteligência do § 1o. do art. 522 do CPC".
E, nesta Corte Recursal, os eminentes desembargadores Wilson Guarany e Cid Pedroso também conheceram de agravos retidos oralmente, ex vi das Apelações Cíveis ns. 32.696, de Jaraguá do Sul, publicada no DJE em 22.8.91; 42.339, de Tijucas, publicada no DJE em 29.09.93, respectivamente.
Particularmente, vislumbra-se-o cabível na forma como foi requerido por não afrontar nenhuma disposição expressa da lei e pelo princípio da instrumentalidade do processo que deve ser observado nas soluções dos litígios.
Conhecendo-se-o, entretanto, nega-se-lhe provimento.
Na verdade, a testemunha do autor Claudemir Batista foi expressamente intimada pelo correio para aquela audiência, conforme depreende-se do ofício de fls. 97 e aviso de recebimento juntado a fls. 130, retirando, portanto, a responsabilidade do autor que, por sua vez, apenas noticiou que a traria independentemente de intimação na petição de fls. 29, onde requeria o adiamento do ato já designado, tendo em vista que seu procurador estava adoentado. Assim, como deu causa àquele adiamento, nobremente intencionou abreviar as conseqüentes despesas. Observe-se, outrossim, que depois do requerimento de fls. 29 a instrução e julgamento foi adiada por mais quatro vezes e Claudemir compareceu espontaneamente à audiência de fls. 44.
Por outro lado, a irresignação esbarra no poder que a lei processual civil (art. 130) confere ao julgador de determinar provas que entender necessárias à instrução do processo, as quais apreciará livremente, como permite o art. 131, também do CPC.
II - MÉRITO:
Tem-se como fatos incontroversos: o acidente de trânsito, os danos físicos sofridos pelo autor que, por sua vez acarretaram sua invalidez e o nexo de causalidade entre um e outro. O impasse, entretanto, persiste com relação à culpabilidade e ao quantum indenizatório.
Da culpabilidade:
A douta magistrada analisou com proficiência a prova testemunhal coligida, sopesando e valorizando o depoimento de Edson Feliciano (fls. 154), caroneiro do réu, que assistiu ao evento.
Esse testigo, entre outras coisas, disse que o réu locomovia-se a uma velocidade de 60km/h e que a vítima foi colhida na pista de rolamento em que seguia, tendo ambos desviado para o mesmo lado (esquerdo) momentos antes da colisão e que a curva existente no local não impedia a visibilidade.
E foi o que de fato aconteceu, isto é, o autor seguia com sua bicicleta no sentido Morro da Fumaça/Criciúma e o réu em sentido contrário, com um veículo Volkswagen, Gol, ocorrendo a colisão na pista de rolamento do autor.
É sabido que em estrada de chão batido não há acostamento, nem tampouco faixa especial destinada a ciclistas, impendendo-lhes o dever de se posicionarem mais à direita da pista. Todavia, ao que a prova indica, inclusive pelo depoimento pessoal do próprio réu, este imprimia alta velocidade ao seu automóvel, uma vez que 50 ou 60km/h é ritmo incompatível àquela estrada, onde há circulação freqüente de ciclistas, como noticiou a testemunha Gelson Cardoso (fls. 140).
Hoje em dia, uma das maiores causas dos acidentes de trânsito é o excesso de velocidade, calcado na imprudência dos motoristas, agravado pela imperícia dos mesmos.
O Código Nacional de Trânsito nos obriga a dirigir com atenção e cuidados indispensáveis à segurança de trânsito e, no inciso XXIII do art. 83, nos impõe conservar velocidade compatível com a segurança, mormente: a) diante de escolas, hospitais, estações de desembarque, logradouros estreitos ou onde haja grande movimentação de pedestres; c) quando houver má visibilidade; d) quando o pavimento for escorregadio e g) nas estradas cuja faixa de domínio não esteja cercada ou quando às suas margens houver habitação, povoados, vilas ou cidades (Trânsito, Série Legislação Brasileira, Juarez de Oliveira, Saraiva, 1991, pág. 25).
Como se vê, a lei existe, mas infelizmente não é observada, muitas vezes até desconhecida, apresentando-se os nossos motoristas cada vez mais aventureiros e imprudentes.
No dizer da douta sentenciante:
"... A via pública, comumente com sete (7) metros de largura estava livre. Não trafegava, no momento, qualquer outro veículo. Além disso, se a curva existente não obstruía a visão da estrada, não é crível que a vítima tenha surgido inopinadamente, ou mesmo que ela própria não tivesse divisado os faróis do veículo, ao longe e se acautelado, em sua mão de direção.
"Interessante notar que a vítima desviou-se para onde lhe competia e o réu, sem nada a lhe obstruir à direita, enveredou-se, justo, para a sua contramão de direção.
"É lícito supor que ainda estivesse a vítima, se conduzindo pelo meio da estrada, também o réu aí dirigia e não regularmente postado na sua pista, como pretende convencer. Assim não fora, nada justificaria a manobra inconveniente e o ponto da colisão no carro - o bico do paralama direito (fls. 154). Ressalte-se que não há nenhuma comprovação de que a vítima conduzia-se na contramão.
"De efeito, a prova produzida não favorece o Réu que se houve descautelosamente. Afinal, trata-se de estrada em curva suave, quase reta, nada a lhe impedir a visão e no momento deserta. Estivesse o Réu atento, poderia ter evitado o sinistro, desviando para sua direita.
"De outro modo, a aventada concorrência de culpa desmantela-se com a preponderância da culpa do réu ao invadir à mão de direção da vítima. Sua manobra de desvio irregular deu causa ao sucesso da ocorrência.
"Em últimas linhas convém observar que as declarações prestadas no Boletim de Acidente de Trânsito (fls. 49), não elidem o testemunho referido e foram prestadas pelo condutor do carro.
"Por derradeiro, assinale-se, os demais depoimentos não foram prestigiados porque nenhum relator presenciou o acidente, concluindo cada qual pelo detalhe que lhe foi preponderante, mas cada um somando, a seu modo, em favor da vítima" (fls. 180/181).
Mutatis mutandis, é o entendimento deduzido na Apelação Cível n. 35.339, de Blumenau, Rel. Des. Amaral e Silva, publicada no DJE em 13.5.91:
"Age com culpa grave o condutor de veículo que, na madrugada, horário de saída para o trabalho, colhe ciclista no acostamento. Nas áreas residenciais e industriais, no horário de saída ou chegada do trabalho, a prudência recomenda redobrada cautela, principalmente com ciclista e pessoas que inopinadamente podem surgir no acostamento e, inclusive, na pista".
Do valor da indenização:
Quanto aos lucros cessantes, deve-se dizer que, na inicial, o autor pediu: "o pagamento dos salários deixados de receber a partir da data do acidente" e que não houve duplicidade na condenação dos lucros cessantes e da pensão, pois o Código Civil determina no artigo 1.539 que:
"Se da ofensa resultar defeito, pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu" (grifo nosso).
Para a fixação da indenização, João Casillo, na sua brilhante obra Dano à Pessoa e sua Indenização, RT, 2a. edição, 1994, na pág. 135, coloca as várias espécies de dano numa classificação quanto à dificuldade em fixar-se justa indenização enumerando e conceituando, dentre outros:
"3. Reflexos materiais mediatos de danos à pessoa. Trata-se aqui do lucro cessante devido à ofensa sofrida pela pessoa. Verificada a paralisação, total ou parcial, temporária ou permanente, a vítima, que vinha mantendo uma média de rendimentos, terá diminuído esse ganho, proporcionalmente à redução de sua atividade. É o lucro cessante. Exige uma operação mais sofisticada, primeiro para que se apure o quantum que a vítima vinha auferindo para então preverem-se os rendimentos que obteria se não tivesse sofrido o dano. Partindo-se daquele quantum já conhecido, será possível calcular-se quanto deixou ou deixará de ganhar pela paralisação, enquanto perdurarem os efeitos da ofensa. Esta apuração pode ser feita a priori, por estimativa, ou posteriormente, depois de cessados os efeitos, voltando a vítima a sua atividade normal, apenas computando-se no período de diminuição de ganho, quanto este minus representou.
"4. Dano palpável à pessoa propriamente dita. Por dano palpável, identifique-se aquele que pode ser conhecido, detectado diretamente a olho nu ou por meio da aplicação do conhecimento científico.
"A lesão é visualizada, no caso da morte, perda de um membro, dano estético, supressão de órgão, diminuição de função, deterioração psíquica, como, por exemplo, uma crise esquizofrênica etc.
"O que interessa aqui, para a apuração da indenização, é o dano em si, e não suas conseqüência materiais, ou as alterações de rendimentos que poderão ocasionar. O interesse existe mesmo que tais lesões não tragam qualquer reflexo pecuniário. Elas são indenizadas pelo simples fato de se constituirem numa ofensa a um direito que não pode ficar desprotegido na ordem privada"(grifo nosso).
No caso vertente, apresenta-se fácil a apuração do quantum debeatur a título de lucros cessantes. O autor comprovou os rendimentos que auferia antes do sinistro (fls. 143) e o quanto vem recebendo da Previdência a título de aposentadoria por invalidez (fls. 142) além de ter provado através de perícia médico-judicial (fls. 60 e 82) que sofreu abalo total da sua capacidade laborativa.
Portanto, os lucros cessantes devem ser apurados, por simples cálculo aritmético, pela diferença entre o que o autor percebia antes do acidente e o que vem recebendo a título de aposentadoria. Por sua vez, a pensão deve ser paga conforme a sentença, em salários mínimos, consoante determina a Súmula 490 do egrégio Supremo Tribunal Federal, in verbis:
"A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores".
Este nosso entendimento vem respaldado pelas decisões desta Corte:
"Na indenização resultante de colisão de veículos, reconhecida a incapacidade laborativa do ofendido, deve ser fixado o valor da pensão mensal, a teor do artigo 1.539, do Código Civil" (Ap. Cív. n. 22.663, da Capital, Rel. eminente Des. João Martins, publicada no DJE em 6.1.86).
De outra parte, o indigitado autor/apelado, faz jus, sim, ao pagamento de despesas de tratamento de saúde remanescentes, conforme consta na sentença, pois o pedido inicial é genérico e abrange este particular. Pede o autor, na exordial, dentre outras coisas, a indenização pelos "danos físicos" bem como "pelos danos estéticos em seu corpo" e a Meritíssima Juíza de Direito afirma na sentença que os danos físicos são visíveis, demandando, pois, indenização.
A fls. 4, no item 10, o autor diz claramente que: "teve várias despesas com o tratamento de sua saúde, e ainda, os tem, eis que sua família o leva constantemente ao hospital, para continuar o tratamento fisioterapêutico, no sentido de tentar recuperar-se". Tais assertivas ficam ainda evidenciadas pelo simples fato de ter sido aposentado por invalidez e apresentar o triste quadro relatado pelo médico a fls. 60v, além do atestado médico acostado aos autos a fls. 13. Em assim sendo, a vítima precisará de futuros tratamentos e/ou cirurgias e para tanto as mesmas deverão ser incluídas como de responsabilidade futura do réu-apelante, e a vítima/autor não pode ser penalizada por qualquer dispositivo que exija que o pedido deva ser feito dentro do rigorismo da lei.
A apuração do quantum debeatur a título dessa verba indenizatória há de ser feita em liquidação de sentença por arbitramento, cujo procedimento é disciplinado pelo Código de Processo Civil, provando-se, através de perícia e documentos a quantia gasta pelo autor com os tratamentos médicos aos quais submeteu-se e aos que necessitar.
Neste sentido é o agravo de instrumento n. 4.009, de Blumenau, julgado por esta Colenda Primeira Câmara Civil, em acórdão da lavra do eminente Des. Napoleão Amarante:
"Tratando-se de ação com pedido genérico de condenação em perdas e danos, na forma permitida pelo Codex instrumental (art. 286, II), por não ser possível ao autor determinar, na inicial, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou fato ilícito, a apuração antecipada dos prejuízos não pode ser efetuada enquanto não houver incidência, no processo de conhecimento, da sentença condenatória de mérito. O arbitramento, se for o caso, deverá ser levado a efeito na fase de liquidação que se insere no contexto executório, se o dispositivo da prestação jurisdicional estiver a exigir a apuração do quantum debeatur" (JC n. 57/209).
E mais:
"Para o cálculo dos danos causados por ato ilícito, a liquidação será por arbitramento, sempre que o fato já estiver devidamente comprovado nos autos e perfeitamente delimitados os pontos que devem ser objeto do arbitramento" (Ap. Cív. n. 26.796, de Piçarras, Rel. eminente Des. Rubem Córdova, publicada no DJE em 4.9.87).
O apelo do réu Júlio César, todavia merece acolhida no tocante aos honorários. O percentual de 20% deve incidir sobre as prestações vencidas e o montante equivalente a 12 prestações vincendas como trata o aresto abaixo elencado:
"'Os honorários de advogado, em ação indenizatória, devem ser calculados, segundo a taxa estabelecida, sobre a soma do vencimento e de doze das prestações vincendas' (STJ-3a. Turma, REsp. n. 12.482-SP, Rel. Min. Dias Trindade, j. 3.9.91, deram provimento parcial, v.u., DJU 9.3.92, p. 2.575, 1a. Col., em.)" (in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotonio Negrão, 25a. ed., atualizada até 1994, pág. 92, nota 50a ao art. 20).
Nesse sentido: Apelação Cível n. 39.363, de Criciúma, Rel. Des. Eder Graf, publicada no DJE em 2.3.93.
Na verdade, nas ações de pensionamento decorrentes de ato ilícito absoluto incide o § 5o. do art. 20 do Código de Processo Civil, como vem entendendo esta Corte de Justiça, ex vi das apelações cíveis n. 42.307, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, publicada no DJE em 21.09.93; 35.339, de Blumenau, Rel. Des. Amaral e Silva, publicada no DJE em 13.5.91; 37.193, de Criciúma, Rel. Des. Wilson Guarany, publicada no DJE em 16.7.92; 38.177, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, publicada no DJE em 31.3.92. Todavia, como não houve apelo do autor, não se pode aplicar tal condenação sob pena de afronta ao princípio recursal que proíbe a reformatio in pejus.
O apelo da seguradora ré, por outro lado, não prospera.
A data limite da pensão foi sim especificada, que é o tempo de sobrevida da vítima, devida desde a data do acidente e é mensal, ante a ausência de fixação de outra periodicidade e por ser equivalente ao salário que antes recebia mensalmente. Pensão é renda anual ou mensal paga a alguém durante toda a vida (in Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda, 1a. edição, Editora Nova Fronteira, pág. 1.064).
O seu pedido de exclusão do pagamento dos lucros cessantes também não pode ser deferido, pois não houve contestação nesse sentido nem tampouco restou comprovada a existência da cláusula invocada, fato que demanda prova escrita, não passando de meras alegações e, no direito fato não provado é fato inexistente, persistindo a condenação de valor nos limites da apólice.
Ante todo o exposto, nega-se provimento ao agravo retido e dá-se provimento parcial à apelação do réu Júlio César Wesler para fixar os honorários advocatícios em 20% sobre o valor das parcelas vencidas e doze vincendas, negando-se provimento à apelação da seguradora.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Des. Carlos Prudêncio e participaram do mesmo, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Nilton Macedo Machado e Orli Rodrigues.
Florianópolis, 29 de agosto de 1995.
Francisco Oliveira Filho.
PRESIDENTE P/ O ACÓRDÃO
Carlos Prudêncio
RELATOR
