Apelação cível n. 04.003288-9
Apelação cível n. 04.003288-9, de Criciúma.
Relator: Des. José Volpato de Souza.
APELAÇÃO CÍVEL - DANOS MORAIS - RACISMO - INOCORRÊNCIA - PROVAS PURAMENTE TESTEMUNHAIS - LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO - EXEGESE DO ART. 131 DO CPC - RECURSO DESPROVIDO
"Cabe ao autor produzir suas provas trazendo à tona os prejuízos por ele auferidos, em virtude do ato em questão, demonstrando o dolo ou a culpa da parte contrária para comprovar suas alegações, porque cabe o ônus da prova a quem alega, conforme preceitua o art. 333, I, do Código de Processo Civil, por isso, não logrando produzi-la, convincentemente, não resta outra alternativa senão a da improcedência da actio" (AC n. 990158373, de Indaial, Rel.: Des. Dionizio Jenczak).
O princípio do livre convencimento fundamentado do juiz é essencial no ordenamento jurídico, aplicável a todos os casos, mas impondo-se com imperatividade naqueles em que as provas trazidas aos autos não fornecem persuasão do que foi alegado. Assim, o magistrado, ao instruir o feito, tem a oportunidade de ficar frente a frente com as partes e com as suas testemunhas, e deste encontro pode resultar o seu convencimento, principalmente nos casos em que as provas são frágeis.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 04.003288-9, da comarca de Criciúma (2ª Vara Cível), em que é apelante Maria Elisa Vitro Frasson, sendo apelado Cidnei José Tomazi:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso para negar-lhe provimento.
Custas na forma da lei.
Maria Elisa Vitro Frasson ajuizou ação de danos morais contra Cidnei José Tomazi alegando, em suma, que: na data de 28/4/01, ela e sua colega de trabalho, Sra. Valdete Moraes Bertolina, faziam a divulgação do trabalho prestado pelo Bairro da Juventude, no intuito de solicitar auxílio financeiro para a instituição; ao chegar na casa do réu e acionar a campainha, foi atendida sob fortes injúrias de caráter racial; se sentindo ofendida, afirmou que tomaria as devidas medidas legais, momento em que sofreu ameaça de ser submetida a espancamento; não restou outra opção, senão se afastar do local. Requereu o pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a título de danos morais, além de pugnar pelo benefício da assistência judiciária gratuita(fls. 2/8). Juntou documentos (fls. 10/13).
Devidamente citado, o réu apresentou contestação asseverando, em síntese, que: os fatos narrados não condizem com a realidade; após o almoço, ao se deitar para descansar, ouviu alguém batendo palmas; ao espiar pela janela, avistou a autora com uma prancheta na mão; por achar que se tratava de uma vendedora, não atendeu, na esperança de que esta fosse embora; devido à insistência da demandante, a cachorra do réu passou a latir, importunando-lhe ainda mais; decidiu observar novamente o que acontecia, momento em que viu a autora jogando pedras em sua cachorra; por esse motivo, abriu a janela e pediu para ela se retirar da frente de sua casa; esta mandou o réu ficar quieto, sob pena de interpor um processo contra ele; a autora se encontrava sozinha e sua colega de trabalho estava em outra casa, situada a 20 (vinte) metros de distância. Pediu a improcedência do pleito inicial, além da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 37/43).
A autora impugnou a contestação (fls. 47/51)
A Magistrada a quo julgou improcedente o pedido e condenou a demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da demanda (fls. 72/74).
A autora, inconformada com o decisum monocrático, interpôs recurso de apelação, reiterando os termos expendidos na inicial e aduzindo, em resumo, que: o réu trouxe aos autos testemunhas que não estavam no local; a demandante foi quem apresentou a única testemunha que realmente presenciou o ocorrido; não procede a aplicação do princípio testis unus, testis nullus, uma vez que não há a possibilidade de serem produzidas outras provas. Ao final, rogou pela reforma da sentença de 1º grau, para se condenar o demandado ao pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a título de danos morais, bem como para se inverter o ônus da sucumbência (fls. 78/86).
O réu apresentou contra-razões (fls. 90/100).
A Togada singular julgou improcedente o pedido e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da demanda (fls. 72/74).
Inconformada com o decisum monocrático, a demandante apresentou recurso de apelação, no intuito de ser reformada a sentença, afirmando que foi vítima de discriminação, por meio de vários insultos de cunho racial, fato este ensejador de indenização por dano moral. Afirmou que não procede o princípio testis unus, testis nullus em que o Juiz a quo se baseou, pois apresentou a única testemunha que presenciou o ocorrido, estando, portanto, comprovada a acusação feita contra o apelado.
É cediço que está ultrapassado o brocardo supracitado, uma vez que se o depoimento for verossímil e satisfizer as dúvidas e necessidades do magistrado para estipular, com segurança, se devido, uma indenização condizente com o fato concreto, ele o fará.
Inobstante, não significa que a presença de uma testemunha seja o suficiente para garantir a procedência do pedido, pois é notório que o ônus da prova cabe ao autor da ação, sendo-lhe garantido, por todos os meios possíveis, comprovar o alegado. Contudo, em sendo a prova testemunhal a única possível, não se pode, por isso, ser menos cuidadoso em seu exame, posto que se abriria espaço para todo tipo de acusações esdrúxulas, permitindo à parte perseguir apenas vantagens pecuniárias e não a finalidade lídima do instituto do dano moral, qual seja, amenizar a dor de quem sofreu o dano e repreender quem o cometeu.
Nesse campo, é pacífica a jurisprudência:
"Cabe ao autor produzir suas provas trazendo à tona os prejuízos por ele auferidos, em virtude do ato em questão, demonstrando o dolo ou a culpa da parte contrária para comprovar suas alegações, porque cabe o ônus da prova a quem alega, conforme preceitua o art. 333, I, do Código de Processo Civil, por isso, não logrando produzi-la, convincentemente, não resta outra alternativa senão a da improcedência da actio" (AC n. 990158373, de Indaial, Des. Rel.: Dionizio Jenczak).
E uníssona é a doutrina:
"Não há um dever de provar, nem à parte assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar o fato alegado e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente." (Humberto Theodoro Júnior in Curso de Processo Civil, vol. II, 9ª ed., Rio, Forense, 1994, pág. 257).
E, a partir dessa visão, a improcedência do pedido é a medida que se impõe, devido à obscuridade e contradições presentes nos testemunhos da companheira de trabalho da autora e das duas testemunhas compromissadas e arroladas pelo réu. Senão vejamos:
As informações são obtusas. Do testemunho da Sra. Jane M. Marangoni, empregada do apelado, depreende-se que esta podia escutá-lo, mas não a recorrente, e que em momento algum ouviu insultos e, ainda, que a casa da vizinha onde se encontrava a Sra. Valdete M. Bertolina ficava a uns 20 (vinte) metros da casa do recorrido. E, coadunando tais afirmações com as da Sra. Maria Teresa R. Amboni, que também assevera: "que sua casa fica a uns 20 metros da do réu" (fl. 69), difícil crer que seria de forma diferente, pois, como alega a colega de trabalho da insurgente: "estava na casa ao lado do réu [...]; que a casa era encostadinha..." (fl. 70).
Além disso, afirma a vizinha do insurgido: "... que a cachorra do réu latia muito enquanto conversavam; que não escutou o que conversavam, [...]; que a pessoa que conversava com a depoente não saiu dali para assistir a conversa da autora e réu..." (fl. 69). Em sentido oposto, declara a amiga da recorrente: "... estava na casa ao lado do réu [...]; que escutou quando o réu chamou a autora de 'negra macaca, negra do diabo, filha da puta'" (fl. 70).
Essa divergência entre os depoimentos os enfraquecem e, não tendo as partes produzido outros meios de prova, impossibilita-se o acolhimento da pretensão deduzida pela apelante, sobretudo em observância ao princípio da segurança jurídica.
E o entendimento jurisprudencial corrobora a tese acima esposada:
"Assim, inexistindo nos autos prova acerca da veracidade dos fatos constitutivos do direito do autor, torna-se inafastável a improcedência do pedido inicial" (AC n. 98.012048-9, rel. Des. Eder Graf).
E ainda:
"Porque não provou a autora, convincentemente, o fato constitutivo do seu direito, como impõe o art. 333, I, do Código de Processo Civil, não resta outra solução senão a da improcedência da causa". (AC n. 96.002286-4, de São Carlos, rel. Des. Francisco Borges).
Destarte, devido à carência de provas, a apelante não logrou êxito em persuadir o Juiz a quo da existência de seu alegado direito. Nesse norte, diante do distanciamento inevitável do Magistrado de segundo grau dos fatos causadores do embate, mantém-se a sentença vergastada na sua totalidade e nega-se provimento ao reclamo.
Nos termos do voto do relator, à unanimidade, conheceram do recurso para negar-lhe provimento.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Wilson Augusto do Nascimento e Marcus Túlio Sartorato
Florianópolis, 20 de agosto de 2004.
Wilson Augusto do Nascimento
PRESIDENTE COM VOTO
José Volpato de Souza
RELATOR
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