Apelação Criminal n. 0023565-95.2011.8.24.0023
Relator: Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRESSUPOSTOS NÃO SATISFEITOS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. PRIVILÉGIO (ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL). FRAÇÃO ADOTADA PELO JUIZ (1/3) ADEQUADA AO CASO. MANUTENÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1 O princípio da insignificância visa à conduta, embora tipificada em lei, para qual a sanção penal se mostra desproporcional à ofensa cometida. Admitir sua aplicação em situações que fogem à fórmula proposta difundiria a ideia de que o Poder Judiciário estaria chancelando a transgressão da norma penal. É a garantia da impunidade, incentivando o criminoso à prática de novos ilícitos penais, devendo-se, pois, evitar que a sua incidência seja banalizada.
2 "Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto" (Súmula 567 do Superior Tribunal de Justiça).
3 Considerando o valor da res furtiva, muito próximo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, mostra-se adequada a redução da pena no patamar de 1/3 (um terço) pelo privilégio (art. 155, § 2º, do Código Penal).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0023565-95.2011.8.24.0023, da comarca da Capital (4ª Vara Criminal) em que é Apelante Denis Martins e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
A Terceira Câmara Criminal decidiu, negar provimento ao recurso, e determinar que o Juízo de origem intime o réu para que inicie a execução provisória da pena. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, e dele participaram os Excelentíssimos Srs. Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann e Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, a Excelentíssima Dra. Monika Pabst.
Florianópolis, 1º de novembro de 2016.

Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho
PRESIDENTE e Relator

RELATÓRIO
Na comarca da Capital, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia em face de Denis Martins, imputando-lhe a prática do delito capitulado no art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, pois, segundo consta:
 No dia 9 de maio de 2011, por volta das 14h, o denunciado Denis Martins, como fim de atentar contra o patrimônio alheio, dirigiu-se até às Lojas Americanas, situada no Shopping Beiramar, Rua Bocaiúva, n. 2468, Centro, nesta cidade, de onde subtraiu para si 22 (vinte e duas) cuecas Zorba e 4 (quatro) pacotes de meias Lupo. Na sequência, quando se evadia do referido local, na posse de res furtiva, o denunciado foi alcançado por um funcionário da vítima, que, auxiliado por um colega de trabalho encaminhou Denis para a sala de segurança do Shopping, ocasião em que acionaram a Polícia Militar, a qual deu voz de prisão a Denis e o conduziu para Delegacia de Polícia para lavratura do flagrante. Percebe-se, assim, que Denis Martins não alcançou a consumação do delito por circunstâncias alheias a sua vontade. (fls. 18/19 – SAJ5/PG)
Em 12/5/2011 foi homologada a suspensão condicional do processo, oferecida pelo órgão do Ministério Público e aceita pelo acusado (fl. 50 – SAJ5/PG). Após o descumprimento das condições impostas, o benefício foi revogado em 2/9/2013 (fl. 150 – SAJ5/PG), prosseguindo o feito.
Com a apresentação da resposta à acusação, o Magistrado a quo absolveu o réu sumariamente, por entender atípica a conduta, por ausência de lesividade (fls. 9/13 – SAJ5/PG). 
O Ministério Público interpôs recurso de apelação (fls. 171 e 176/179 – SAJ5/PG), que foi provido, para cassar a decisão combatida (fls. 211/216 – SAJ5/PG).
Retomada a instrução processual, o MM. Juiz julgou procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar Denis Martins ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma medida restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, além do pagamento de 2 (dois) dias-multa, fixados no mínimo legal, por infração ao art. 155, caput, e § 2º, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal (fls. 263/273 – SAJ5/PG).
Inconformado com o decisum, o acusado interpõe apelação criminal, mediante a qual postula a absolvição, com base no princípio da insignificância. Sustenta, também, a atipicidade da conduta em face da ineficácia absoluta do meio. Subsidiariamente, requer a aplicação da fração referente ao privilégio em 2/3 (dois terços) (fls. 8/14).
Contrarrazões ofertadas (fls. 16/19), os autos ascenderam a esta Corte e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio da Dra. Monika Pabst, manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do reclamo (fls. 16/28). 
VOTO
O apelo preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
A materialidade e autoria delitivas, embora não questionadas na apelação, estão devidamente comprovadas pelo boletim de ocorrência (fls. 30/31), termo de exibição e apreensão (fl. 33), termo de reconhecimento e entrega (fl. 34), laudo de avaliação indireta (fls. 93/94), bem como pela prova oral coligida. 
1 O apelante requer a absolvição, com base no princípio da insignificância.
Tal pleito, na hipótese, consoante já mensurado por ocasião do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra a absolvição sumária, não tem lugar.
Sabe-se que tal postulado afasta a tipicidade material, isto é, apesar de o fato praticado amoldar-se ao tipo penal (tipicidade formal), não chega a provocar uma ofensa relevante ao bem jurídico tutelado pela norma.
Consoante anota Cezar Roberto Bitencourt:
A tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal, porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. [...] Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida. (Código penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 113)
Segundo o Supremo Tribunal Federal:
[...] para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado "princípio da insignificância" e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que "a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa" (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal. 3. Num juízo de tipicidade conglobante, que envolve não apenas o resultado material da conduta, mas o seu significado social mais amplo, certamente não se pode admitir a aplicação do princípio da insignificância a determinados crimes, não obstante o inexpressivo dano patrimonial que deles tenha decorrido. [...] 5. Ordem denegada. (HC n. 114097/PA, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 1º/4/2014, DJUe de 15/4/2014, grifou-se) 
Na mesma direção, consulte-se: Apelação Criminal n. 2014.062755-5, de Joaçaba, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 19/11/2014.
No caso em comento, conforme já analisado por este Relator no julgamento da Apelação Criminal n. 2014.076423-1, datado de 24/2/2015: 
[...] os objetos subtraídos (22 cuecas e 4 pares de meia) foram avaliados em R$ 425,74 (quatrocentos e vinte e cinco reais e setenta e quatro centavos), valor que não pode ser considerado ínfimo, mormente se comparado ao salário mínimo vigente ao tempo do delito, R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais).
Acresça-se que o fato de os bens terem sido recuperados não confere direito ao reconhecimento da benesse, pois, na hipótese, a restituição ocorreu pela rápida ação dos funcionários da empresa, que lograram êxito em deter o réu.
Ademais, embora o delito tenha sido cometido contra um estabelecimento comercial de grande porte, consoante entendimento deste Tribunal: "[...] não se considera prudente a aplicação do referido princípio apenas porque o valor dos bens furtados é irrisório frente às condições financeiras da vítima (empresa de grande porte), pois incentivaria a prática de novos delitos, principalmente se compararmos o quantum subtraído com o baixo poder aquisitivo da maioria da população" (Apelação Criminal n. 2010.031357-5, da Capital, rel. Des. Rui Fortes, j. em 24/08/2010).
Ainda, cumpre ressaltar que este Relator se filia ao entendimento dominante nesta Corte de que para se aplicar a teoria da insignificância – e considerar a conduta expressiva ou não –, também deverão ser sopesadas as circunstâncias relacionadas à vida pregressa do denunciado.
Nesse ponto, como bem consignou o douto Procurador de Justiça: "muito embora a certidão de fl. 20 ateste a primariedade e a ausência de antecedentes criminais, justifica-se o recurso porque, em oportunidade passada, o recorrido cometeu o delito de furto contra a mesma vítima, Lojas Americanas (autos n. 005.10.015461-6 – fls. 144-145), e o Ministério Público manifestou-se pelo arquivamento do feito invocando o princípio da insignificância" (fl. 165). (fl. 215)
Lembre-se que o princípio da insignificância visa à conduta que, embora tipificada em lei, a sanção penal correspondente mostra-se desproporcional à ofensa cometida. Admitir sua incidência em situações que fogem à fórmula proposta, como no presente caso, seria o mesmo que difundir a ideia de que o Poder Judiciário estaria chancelando a transgressão da norma penal. É a garantia da impunidade, incentivando a prática de novos ilícitos penais.
Por esses motivos, afasta-se o pleito de aplicação do princípio da insignificância.
2 Do mesmo modo, a tese absolutória calcada na assertiva de que o réu não poderia consumar a infração, ao argumento de que seria impossível sair de uma loja de departamentos instalada dentro de um grande shopping center, controlado por seguranças, "com um lote de pares de meias e cuecas", também não pode ser acatada.
O art. 17 do Código Penal preceitua que "não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime".
Sobre o tema, Julio Fabbrini Mirabete preleciona: 
O crime impossível, também denominado tentativa impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada e quase-crime, em que o agente, de forma alguma, conseguiria chegar à consumação, motivo pelo qual a lei deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados, apresenta-se em duas espécies diferentes: pela ineficácia absoluta do meio e pela absoluta impropriedade do objeto. Na primeira hipótese, em que há ineficácia absoluta do meio empregado pelo agente, o meio é totalmente ineficaz, inidôneo, inadequado para que o sujeito obtenha o resultado. Não exclui a possibilidade de tentativa, respondendo o agente por ela, quando o meio é relativamente ineficaz, ou seja, quando há uma mínima possibilidade de atingir o resultado. (Código Penal Interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 188)
Por sua vez, Nelson Hungria esclarece: 
A decisão consagrada pelo Código é a chamada teoria objetiva temperada (ou intermediária), que, ao contrário da teoria objetiva pura (ou extremada), reconhece tentativa punível no caso de relativa inidoneidade do meio empregado ou do objeto visado. Dá-se a inidoneidade relativa do meio quando este, embora normalmente capaz de produzir o evento intencionado, falha no caso concreto, por uma circunstância acidental. (Comentários ao Código Penal. vol. 1. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1953. p. 95)
Na hipótese, embora existisse, de fato, vigilância no local em que fora praticado o ilícito, tal circunstância não implica, necessariamente, na caracterização de crime impossível, pois não impediu que o agente desenvolvesse um meio eficaz de concretizar a prática delitiva – escondendo a res dentro de uma sacola –, ou pelo menos relativamente capaz de atingir o seu intento, em atenção à teoria objetiva temperada, adotada pelo Código Penal.
Conforme declarou a testemunha Peterson José Coleho (gravação audiovisual à fl. 262), que trabalhava no estabelecimento vítima, na data dos fatos, uma supervisora visualizou a subtração dos objetos e o chamou para observar o réu. Quando ele deixou o local, chamaram os seguranças do shopping e o abordaram, na posse dos bens (1'36''). Disse que a loja possui câmeras de vigilância, mas, mesmo assim, acontecem muitos furtos sem que os equipamentos consigam visualizar (2'00''). Asseverou que é possível praticar subtrações nas Lojas Americanas (2'31'').
Assim, não há que se falar em crime impossível, uma vez que o apelante, ainda que sob vigilância, tinha possibilidade de consumar o ilícito e, inclusive, deixou a loja na posse dos bens, sendo abordado somente quando já havia saído do estabelecimento comercial.
Vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que "sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto" (Súmula 567).
No mesmo sentido, desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE FURTO SIMPLES TENTADO (CP, ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. CRIME IMPOSSÍVEL - NÃO ACOLHIMENTO - RÉU QUE SUBTRAI GARRAFA DE BEBIDA DE SUPERMERCADO - VIGILÂNCIA NÃO TORNA O MEIO ABSOLUTAMENTE INEFICAZ - INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 567 DO STJ - CONDENAÇÃO MANTIDA. 
O STJ editou, recentemente, a Súmula 567, nos seguintes termos: "sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto" [..]. (Apelação Criminal n. 0003741-52.2015.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. em 20/9/2016)
Assim, preserva-se a condenação.
3 Por último, a defesa almeja a aplicação da fração relativa ao privilégio no patamar de 2/3 (dois) terços.
Infere-se dos autos que a reprimenda foi estabelecida no mínimo legal e alcançou a terceira fase dosimétrica nesse patamar.
Concedido o benefício do art. 155, § 2º, do Código Penal, a sanção foi reduzida em 1/3 (um terço), "considerando o valor da res furtiva" (fl. 270).
Não obstante a insurgência defensiva, verifica-se que o valor dos produtos – R$ 425,74 (quatrocentos e vinte e cinco reais e setenta e quatro centavos) (fl. 94) – impõe a aplicação da fração no mínimo legal, mormente porque muito próximo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos – R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais).
Dessa feita, e considerando a redução da reprimenda pela tentativa no patamar de 2/3 (dois terços), preserva-se a pena em 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime aberto, substituída por uma medida restritiva de direitos, e 2 (dois) dias-multa, no valor mínimo legal.
4 Determina-se, em homenagem à segurança jurídica e colegialidade, após o esgotamento da instância recursal ordinária, a intimação do réu para que inicie a execução provisória da pena, nos termos do novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (HC n. 126.292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, DJUe de 17/5/2016).
5 Ante o exposto, o voto é no sentido de negar provimento ao recurso, e determinar que o Juízo de origem intime o réu para que inicie a execução provisória da pena.
Ao Sr. Secretário para que proceda às anotações no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade, nos termos da Resolução n. 44/07, com as alterações das Resoluções ns. 50/08 e 172/13, todas do Conselho Nacional de Justiça, do Provimento n. 29/13 da Corregedoria Nacional de Justiça e do art. 87, § 5º, do Regimento Interno desta Corte, que foi acrescentado pelo Ato Regimental n. 126/13.

Gabinete Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho