Apelação Cível n. 2014.055254-0, de Itajaí
Relator: Des. Raulino Jacó Brüning
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRATO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (UNIMED). PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. APELO DA RÉ. 1. DANO MORAL. RECUSA INDEVIDA DE ATENDIMENTO À CONVENIADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. 2. PONTO COMUM DO RECURSO DA RÉ E ADESIVO DO AUTOR 2.1 QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR FIXADO NA SENTENÇA EM R$20.000,00 (VINTE MIL REAIS). CIRURGIA DE EMERGÊNCIA. TUTELA DEFERIDA NO MESMO DIA DO AJUIZAMENTO DO PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNCIONÁRIOS  AUTORIZADOS AO RECEBIMENTO DE CITAÇÕES/INTIMAÇÕES AOS FINAIS DE SEMANA. RETARDO NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE AUMENTA RISCO DE INSUCESSO DO PROCEDIMENTO. ÓBITO DO DEMANDANTE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO PARA R$50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS). 3. CONDENAÇÃO DE OFÍCIO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PRÁTICA DESLEAL EVIDENCIADA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% (UM POR CENTO) E INDENIZAÇÃO DE 15% (QUINZE POR CENTO), AMBAS A INCIDIR SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. 4. APELO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR PROVIDO PARA MAJORAR O MONTANTE COMPENSATÓRIO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.055254-0, da Comarca de Itajaí (4ª Vara Cível), em que é apelante/recorrida adesiva  Unimed Litoral Cooperativa de Trabalho Médico Ltda apelado/recorrente adesivo Espólio de Adilson Luis da Silva :
A Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo da ré e dar provimento ao recurso adesivo do autor, para majorar o quantum indenizatório para R$50.000,00 (cinquenta mil reais). De ofício, condenar a Unimed ao pagamento de multa de 1% (um por cento), a título de litigância de má-fé (CPC, art. 17, V), bem como de indenização de 15% (quinze por cento) (CPC, art. 18, § 2º), ambas incidentes sobre o valor atualizado da causa. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido por este relator e dele participaram os Desembargadores Gerson Cherem II e Artur Jenichen Filho.
Florianópolis, 16 de julho de 2015.

Raulino Jacó Brüning
PRESIDENTE E Relator

RELATÓRIO
Adoto o relatório da r. sentença de fls. 109/113, da lavra do Doutor Ricardo Rafael dos Santos, por refletir fielmente o contido no presente feito, in verbis:
Adilson Luiz da Silva ajuizou a presente ação em face da Unimed Litoral SC - Cooperativa de Trabalho Médico da Região da Foz do Rio Itajaí Açú, ambos qualificadas nos autos, alegando, em síntese, que: a) é beneficiário do plano de saúde empresarial oferecido pela requerida, regularmente adimplido por seu empregador; b) em 20.06.2011, foi internado no Hospital do Coração, na cidade de Balneário Camboriú, com sintomas de aneurisma da aorta abdominal; c) teve indicação médica para a realização de cirurgia, em razão da iminência de rutura e risco de óbito; d) solicitou autorização da operadora do plano de saúde, oportunidade em que lhe foi negada o fornecimento das próteses necessárias ao procedimento; e) a negativa não possui fundamento idôneo; f) aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor.
O pedido de tutela antecipada e o benefício de justiça gratuita foram deferidos às fls. 27/29.
Em sede de contestação (fls. 40-48), a requerida refutou a pretensão ao argumento da previsão expressa de exclusão contratual para o fornecimento de prótese cardíaca, sem violação ao Código de Defesa do Consumidor. Sustentou, ainda, que não restou configurado o dano moral indenizável e, ao final, requereu a improcedência da pretensão, com as condenações de estilo.
Houve sucessão processual à fl. 89, em razão do falecimento do autor.
Réplica às fls. 95/108.

Acresço que o Magistrado a quo julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos (fls. 109/113):

Ante o exposto, com fulcro no art. 269, I, do CPC, JULGO  PROCEDENTES os pedidos iniciais para, confirmando a decisão que antecipou os efeitos da tutela, condenar a requerida ao pagamento da quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescida de correção monetária pelo INPC-IBGE, desde o arbitramento (STJ súmula 362) e juros de mora de 1% ao mês (art. 407 do CC), desde a citação.
Condeno a requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, §3º, do CPC.

Inconformada, Unimed Litoral Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. interpõe recurso de apelação, alegando inexistir abalo moral passível de indenização, porquanto a negativa foi fulcrada em disposição contratual. Argumenta que o contrato foi firmado em 1991, e, por esta razão, inaplicáveis as regras contidas na Lei n. 9.656/1998. Acaso não acatada a tese, pleiteia a redução do quantum indenizatório fixado.
Contrarrazões às fls. 129/141.
O espólio também apresenta recurso adesivo (fls. 142/151), pleiteando a majoração do valor indenizatório fixado na sentença.
Após, ascenderam os autos a esta Corte de Justiça.

VOTO
Os recursos devem ser conhecidos, pois tempestivos (fls. 1250) e preparado o da ré (fl. 124), ficando dispensado do preparo o recurso adesivo do autor em razão da gratuidade judiciária deferida em primeiro grau (fl. 29).
A Unimed recorre da sentença de procedência dos pedidos contidos em ação de cominatória cumulada com indenização por danos morais, sob o fundamento de que a negativa de cobertura de cirurgia de aneurisma de aorta abdominal foi fulcrada em contrato e que o simples descumprimento contratual não é fato suficiente para configurar abalo anímico.
O Autor, por sua vez, pleiteia a majoração do quantum indenizatório.
1. Do recurso da UNIMED
1.1 Da negativa contratual
De início, mister destacar que muito embora a apelante mencione que seu apelo se restringe à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, os fundamentos lançados no recurso baseiam-se na legalidade da negativa de cobertura contratual.
Pois bem, em seu apelo a demandada sustenta que foi legítima a negativa contratual, porquanto o pacto teria sido firmado em 1991, portanto antes da edição da Lei n. 9.656/1998, razão pela qual são inaplicáveis as disposições contidas na aludida norma legal, e, por conseguinte, correta a negativa.
Todavia, na sua própria peça de resposta, às fls. 40 verso, a ré afirma expressamente que "o autor aderiu ao contrato em janeiro de 2011". Tal afirmativa, destaca-se, é corroborada pelo contrato juntado à fl. 71 que, muito embora não tenha data expressa em sua parte final, traz diversos carimbos de conferência dos documentos para inserção do plano, todos datados dos meses finais do ano de 2010.
Desse modo, exsurge cristalino que o pacto foi firmado antes da Lei n. 9.656/1998, adotando-se, por conseguinte, os bem lançados fundamentos contidos na decisão objurgada, com fulcro no artigo 150 do Regimento Interno desta Corte de Justiça:

Com o advento da Lei n. 9.656/1998, tornou-se obrigatória a cobertura do implante de prótese indispensável ao ato cirúrgico. Isso porque, a cobertura deve abranger não só os procedimentos cirúrgicos como também os materiais necessários ao sucesso da cirurgia, independentemente da origem do produto (nacional ou importado), caso referido método seja indicado por profissional da medicina.
Assim, apesar da previsão de exclusão contratual do fornecimento de próteses e órteses de qualquer natureza (cláusula 7.1, "l" - fl. 74), tem-se que a suscitada cláusula é abusiva, porque em descompasso com legislação de referência e, ainda, por violar os princípios que regem a contratualidade, como a boa-fé objetiva e função social, devendo-se privilegiar a interpretação mais favorável ao consumidor, a teor do art. 47 do estatuto consumerista.
Vale dizer, se o plano está destinado a cobrir as despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Se assim não fosse, estar-se-ia privilegiando a limitação contratual e abusiva em detrimento a cura e a saúde do consumidor.

1.2 Do abalo moral
Pretende a apelante a exclusão da condenação por danos morais. Alega que mero descumprimento contratual não gera abalo anímico. 
Não procede o inconformismo.
Como dito pelo Magistrado a quo, a quem peço vênia para transcrever os fundamentos da sentença, cujo excerto é parte integrante desta decisão, "No caso, portanto, comprovada a injusta negativa de cobertura, presumível o abalo moral suportado pelo segurado que, em momento de extrema urgência e debilidade, ficou desamparado pela recusa arbitrária de cobertura contratual, agravando sua aflição psicológica" (fl. 112).

Ora, é inegável que qualquer indivíduo, em situação análoga (autor, cumpre enfatizar, necessitava de cirurgia de urgência de aneurisma abdominal), sentir-se-ia aflito, tomado por angústia e frustração, potencializando o seu já frágil estado de saúde. Tais sentimentos, decorrentes da negativa de cobertura contratual extrapolam a órbita do mero aborrecimento, atingindo atributos inerentes à própria dignidade humana, razão pela qual o abalo moral encontra-se configurado.
Destarte, diante dos fatos apresentados, estão presentes os requisitos ensejadores da configuração do dever de indenizar.
Convém assentar que, em se tratando de relação de consumo, a responsabilidade incidente é objetiva, fundamentada pela teoria do risco (artigos 12, 14 e 17 do Código de Defesa do Consumidor). Nesta modalidade, não se faz necessária a comprovação da culpa do agente, bastando a constatação da ocorrência do ato ilícito, por meio de ação ou omissão, do dano e do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado danoso.
Sérgio Cavalieri Filho explica:

O fornecedor de serviços, consoante art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. Trata-se se responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa. [...] O fornecedor só afasta sua responsabilidade se provar (ônus seu) a ocorrência de uma das causas que excluem o próprio nexo causal, enunciadas no § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor: inexistência do defeito e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 425).

Assim, o pleito de indenização pelo dano moral sofrido pelo autor merece amparo, com a manutenção da sentença. O ato ilícito praticado pela ré, consubstanciado na recusa indevida de custear o tratamento do requerente acarretou aflição e angústia, em momento de flagrante fragilidade emocional do consumidor, diante da urgência para o tratamento do aneurisma da aorta abdominal.
Confiram-se os seguintes precedentes desta Corte de Justiça: TJSC, Apelação Cível n. 2012.072721-3, da Capital, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 06-12-2012 e TJSC, Apelação Cível n. 2012.034292-9, de Lages, rel. Des. Ronei Danielli, j. 29-08-2013.
Nega-se, assim, provimento à apelação neste tópico. 
2. Do quantum compensatório
Em virtude da inexistência de parâmetros legais para a fixação da verba indenizatória, prepondera na doutrina e jurisprudência o entendimento de que, para esse arbitramento, o Magistrado deve se valer dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. A quantia arbitrada deve levar em conta o caráter compensatório e inibitório do dano moral, servindo tanto como leniente à vítima, quanto como coação ao infrator.
No caso em apreço, figuram como partes, de um lado, uma operadora de plano de saúde de vultoso porte econômico, que indevidamente negou a realização de procedimento em estabelecimento especializado no tratamento da doença do consumidor. De outro, o autor, posteriormente substituído por seu espólio, que necessitava de cirurgia de aneurisma de aorta abdominal. Teve, contudo, seu pedido negado indevidamente, por suposta ausência de cobertura contratual.
Ainda, mister frisar que situações específicas vivenciadas no caso sob análise agravaram o abalo moral sofrido pelo autor.
Pois bem, da análise do processado verifica-se que o autor foi internado no Hospital do Coração, em Balneário Camboriú com aneurisma abdominal grande, com iminência de rutura e dor abdominal, consoante se extrai da declaração médica de fl. 25. A alegação inicial de que a ruptura de um aneurisma, na maioria dos casos, evolui para óbito não foi impugnada pela requerida.
A demanda foi ajuizada em 24/6/2011, e concedida a antecipação de tutela na mesma data (fl. 28). Contudo, conforme se observa da certidão de fl. 32, o oficial de justiça somente conseguiu cumprir o mandado no dia 27/6/2011, em razão da inexistência de funcionários autorizados a receberem citações/intimações desta natureza aos finais de semana, in verbis:

Certifico que, em cumprimento ao mandado extraído dos autos mencionados, compareci no local indicado e após as formalidades legais, dia 27.06.2011 procedi a citação e intimação do(a) requerido(a) Unimed Litoral SC - Cooperativa de Trabalho Médico da Região da Foz do Rio Itajaí Açú, na pessoa da Dra. Aline Pereira, que bem ciente ficou do inteiro teor do mandado, conforme decisão prolatada e das peças processuais que o acompanham, aceitando a contrafé que ofereci, exarando sua assinatura. Dou fé.
OBS: Cabe destacar que o referido mandado foi recebido por este Oficial dia 24.06.2011(sexta-feira) após às 18:00h, onde diligenciei junto a requerida mas fui informado pela atendente Rafaela que não havia mais nenhum funcionário no local com poderes para receber o mandado e dar cumprimento e que o expediente do jurídico e administrativo da empresa funcionava só até às 18:00h, assim sendo, efetuei contato novamente no dia 25.06.2011(sábado) onde fui informado pela funcionária Vanessa junto a recepção da Unimed que não havia nenhum funcionário autorizado a receber ordens judiciais no final de semana e que desse cumprimento a referida ordem, informando que apenas o Laboratório estava em funcionamento e que não havia plantão aos finais de semana e que somente na segunda-feira dia 27.06.2011 os funcionários Representantes da Unimed receberiam tal ordem judicial.(grifo nosso)

Observa-se, portanto, que a negativa infundada da ré já seria fato suficiente a causar abalo moral ao consumidor que, sem dúvidas estava fragilizado em momento de saúde delicado. Acresça-se a isso o fato de a demandada – empresa de plano de saúde – não possuir funcionário autorizado para recebimento e cumprimento de ordem judicial aos fins de semana, o que retardou o atendimento adequado ao autor, porquanto, necessária a intervenção cirúrgica de urgência.
Não é crível que uma empresa que deva assessorar seus segurados em direito tão importante e imprevisível, qual seja, a saúde, deixe de disponibilizar funcionários aos finais de semana. Tal atitude, sem dúvidas, retarda o atendimento em situações  emergenciais, como a ora analisada, o que, como é de conhecimento geral, pode ser determinante na manutenção da vida de um paciente.
Conforme noticiado à fl. 38, em 12/7/2011 o paciente estava internado na Unidade de Tratamento Intensivo, vindo a falecer em 8/8/2011 (fl. 78).
Desse modo, o que se observa é que a negativa infundada da ré ultrapassou, e muito, o mero aborrecimento, gerando até mesmo o agravamento do estado de saúde do autor em razão da demora na intervenção cirúrgica.
  Destarte, verifica-se que a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais) não é condizente com a gravidade do ilícito e com o abalo experimentado pelo demandante, de sorte que precisa ser aumentada. A fim de conferir caráter de compensação perante a vítima pelos danos sofridos, e resultar no cunho pedagógico, para evitar a reincidência na conduta danosa pela requerida, há de se fixar o quantum indenizatório em R$50.000,00 (cinquenta mil reais).
Desse modo, o apelo da ré deve ser conhecido e desprovido e o apelo do autor provido para majorar o valor da indenização para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
3.4. Da litigância de má-fé
O artigo 17 do Código de Processo Civil determina, entre outras situações, que será considerado litigante de má-fé quem deduzir pretensão ou defesa de fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, opuser resistência injustificada ao andamento da lide, usar do processo para conseguir objetivo ilegal ou, ainda, interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
No caso em apreço, constata-se, de ofício, que a apelante litigou de má-fé, pois utilizou de tese infundada em suas razões recursais, repisando, por exemplo, a ausência de dano moral decorrente de mero indimplemento contratual, assim como a necessidade de minoração do quantum indenizatório – as quais não foram providas – na tentativa de opor resistência injustificada ao andamento do processo. Ademais, afirmou ter sido o contrato firmado no ano de 1991, quando em sua própria peça de resposta asseverou que o pacto era datada de 2011. Tais condutas, sem dúvida, configuram a lide temerária de que se trata, sendo a multa por litigância de má-fé impositiva.
Resta flagrante, portanto, que o apelo interposto contrapõe-se ao dever das partes – e daqueles que participam do processo – de contribuir para com o judiciário, conforme o disposto no art. 14 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 14 São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma 
participam do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II -Â proceder com lealdade e boa-fé;
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são
destituídas de fundamento;
IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à
declaração ou defesa do direito;
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (Grifo acrescido).

Neste diapasão, não se pode concordar com atitudes como tais, razão pela qual se justifica a imposição da sanção citada, com fincas a desestimular a litigância judicial e a "eternização" do processo (conflito), frente a um Judiciário já abarrotado. 
Ora, só no Tribunal de Justiça de Santa Catarina há mais de 80.000 (oitenta mil) processos em estoque, esperando julgamento – número, inclusive, que cresce continuamente.
Desta feita, devidamente evidenciada a prática desleal da Unimed, impõe-se sua condenação ao pagamento de multa de 1% (um por cento), a título de litigância de má-fé (CPC, art. 17, IV), bem como de indenização de 15% (quinze por cento) (CPC, art. 18, § 2º), ambas incidentes sobre o valor atualizado da causa. 

CONCLUSÃO
Diante do exposto, o voto é no sentido de conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo da ré e dar provimento ao recurso adesivo do demandante, para majorar a indenização por danos morais para R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Condenar, de ofício, a Unimed ao pagamento de multa de 1% (um por cento), a título de litigância de má-fé (CPC, art. 17, V), bem como de indenização de 15% (quinze por cento) (CPC, art. 18, § 2º), ambas incidentes sobre o valor atualizado da causa.

Gabinete Des. Raulino Jacó Brüning