Apelação Criminal n. 2015.014696-2, de Criciúma
Relator: Des. Jorge Schaefer Martins
APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ARTIGO 155, § 4º, I, C/C ARTIGO 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
1. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. EXAME DE SANIDADE MENTAL. PEDIDO INDEFERIDO. JUSTIFICATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ANORMALIDADE MENTAL DO RÉU. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS FÁTICOS OU PROVAS QUE INDIQUEM A INIMPUTABILIDADE OU SEMI-IMPUTABILIDADE DO ACUSADO AO TEMPO EM QUE REALIZOU A CONDUTA. NULIDADE INEXISTENTE. PRELIMINAR RECHAÇADA.
"Compete ao Juiz processante aferir acerca da necessidade, ou não, da instauração de incidente de insanidade mental, sendo certo que a realização do mencionado exame só se justifica diante da existência de dúvida razoável quanto à higidez mental do Acusado [...]" (STJ - HC 242.128/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 18-6-2013).
2. PLEITO ABSOLUTÓRIO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÉU SURPREENDIDO POR POLICIAIS MILITARES APÓS TER ARROMBADO A PORTA DE UM GALPÃO, RETIRADO PARTE DA FIAÇÃO ELÉTRICA E A SEPARADO EM ROLOS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO JUÍZO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL ACERCA DA PROCEDÊNCIA DOS BENS ENCONTRADOS JUNTAMENTE COM O RÉU. ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO.
"Inversão do ônus da prova (apreensão da res furtiva). Conforme iterativa jurisprudência, a apreensão da res furtiva, em poder do acusado, gera presunção de responsabilidade na subtração, ocorrendo, assim, uma inversão do ônus da prova, mormente se a justificativa que ele apresente é inverossímil e não encontra respaldo na prova produzida. Vale dizer, o ordinário presume-se, o extraordinário é que deve ser provado [...]" (BOSCHI. Código de Processo Penal Comentado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 169 e 170) (Apelação Criminal n. 2011.069293-1, da Capital, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 6-2-2014).
"Em razão do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, impõe-se ao acusado comprovar a origem lícita do produto ou o desconhecimento de que o mesmo é proveniente de crime" (Apelação Criminal n. 2011.013296-1, de Chapecó, rel. Des. Subst. Carlos Alberto Civinski).
3. TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA.
"É patente a ofensividade lesiva e a reprovabilidade da conduta do agente que, mediante rompimento de obstáculo, subtrai do interior da residência objeto - avaliado em montante superior a um salário mínimo vigente na época da infração - assim demonstrando completo desrespeito às regras mais elementares de convívio social" (Apelação Criminal n. 2011.092702-3, de Criciúma, rel. Roberto Lucas Pacheco, j. 11-4-2013).
4. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES AO ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE PROVA DE O ARROMBAMENTO TER SIDO REALIZADO PELO RÉU. INVIABILIDADE. ACUSADO QUE FOI ENCONTRADO PELOS POLICIAIS MILITARES DENTRO DO GALPÃO, COM UM ALICATE NO BOLSO E NA POSSE DA RES FURTIVA. INDÍCIOS CONVERGENTES. ARTIGO 239 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LAUDO PERICIAL E FOTOGRAFIAS QUE CONFIRMAM O ARROMBAMENTO. MANUTENÇÃO DA QUALIFICADORA.
"Sabendo-se que, na busca da melhor história do fato, utilizam-se inúmeros tipos de prova, e que inexiste no ordenamento jurídico-processual brasileiro uma gradação entre elas, afigura-se serem os indícios elementos probatórios de igual valor aos demais, desde que deles se possa retirar conclusões seguras a permitir a convicção do julgador" (Prova criminal: retrospectiva histórica, modalidades, valoração, incluindo comentários sobre a Lei 9.296/96. Curitiba: Juruá, 1996. p. 72-74).
5. DOSIMETRIA.
5.1 PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES. PRETENDIDA EXCLUSÃO. CONDENAÇÕES CRIMINAIS PRETÉRITAS TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS DO CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA. UTILIZAÇÃO À TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. MANUTENÇÃO.
A jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores e desta Corte são no sentido de que as condenações transitadas em julgado, que não podem ser utilizadas para aumentar a pena a título da agravante da reincidência, porque superado o prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser consideradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria.
5.2 SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. ALEGADO BIS IN IDEM EM RAZÃO DE TER SIDO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA O INDEFERIMENTO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA.
5.3 TERCEIRA FASE. TENTATIVA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. ITER CRIMINIS QUE NÃO RESTOU INTERROMPIDO NO INÍCIO DA EXECUÇÃO. ACUSADO QUE JÁ HAVIA ADENTRADO NO LOCAL E SEPARADO A RES FURTIVA. PERCENTUAL DE UM TERÇO ADEQUADO À HIPÓTESE. SENTENÇA MANTIDA.
6. REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO PARA O ABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, NA SUA MAIORIA, FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
"Se o réu é reincidente e as circunstâncias judiciais lhe são, em sua maioria, favoráveis, mostra-se adequado o resgate da reprimenda no regime semiaberto (STJ, Súmula n. 269)" (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.062891-8, de Pomerode, rel. Roberto Lucas Pacheco, j. 13-3-2014).
7. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS ARTIGO 44, INCISOS II E III, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2015.014696-2, da comarca de Criciúma (2ª Vara Criminal), em que é apelante Adilson Maciel Fernandes e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:
A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, para fixar o regime semiaberto para o resgate da reprimenda corporal. De acordo com o artigo 201, § 2°, do Código de Processo Penal, o Juízo de origem deverá tomar as providências para que o conteúdo do presente acórdão seja comunicado à vítima, na pessoa de sua representante legal. Comunique-se, ainda, ao Conselho Nacional de Justiça para os fins de inclusão do nome do acusado no Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade Administrativa e por ato que implique Inelegibilidade (CNCIAI), nos termos do artigo 1º, inciso I, alínea "e", da Lei Complementar n. 64/90 e art. 3º da Resolução n. 44/07 do CNJ. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado em 1º de outubro de 2015, os Excelentíssimos Desembargadores Roberto Lucas Pacheco e Rodrigo Collaço. Emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. George André Franzoni Gil. Compareceu à sessão de julgamento como representante do Ministério Público o Dr. Basílio Elias De Caro.
Florianópolis, 2 de outubro de 2015.
Jorge Schaefer Martins
PRESIDENTE E RELATOR
RELATÓRIO
O Ministério Público, por seu representante em exercício na comarca de Criciúma, ofereceu denúncia contra Adilson Maciel Fernandes, dando-o como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, em razão dos fatos assim narrados:
Colhe-se do incluso caderno policial que no dia 25 de maio deste ano de 2014, por volta das 5h, o denunciado Adilson Maciel Fernandes, imbuído de animus furandi, dirigiu-se até o galpão da empresa Argas Ltda., localizado na Rua Domingos Neto, s/n.°, Bairro São Luiz, nesta cidade de Criciúma e, visando a posterior subtração para si da fiação constante das instalações elétricas do local, arrombou a porta deste, sendo os ruídos inclusive ouvidos pelo morador vizinho.
Posteriormente às 16h, retornou o denunciado ao local e, dado o arrombamento anteriormente efetuado, nele ingressou para, de imediato, começar a subtrair os fios elétricos pretendidos. Todavia, o mesmo vizinho antes mencionado escutou os ruídos produzidos pelo denunciado na subtração (fios sendo puxados e cortados) e foi até o galpão, percebendo assim a presença de alguém no interior deste e, consequentemente, acionando a polícia.
Chegando ao local dos fatos, flagraram os policiais, no interior do mencionado galpão, o denunciado já com diversos pedaços de fios do imóvel cortados e enrolados ao seu lado (cinco rolos), avaliados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), sendo, assim, impedida a consumação da subtração pelo comparecimento dos agentes públicos ao local.
Ato contínuo, foi o denunciado capturado e revistado, sendo então encontrados em seus bolsos um alicate e um saco de linho vazio para o transporte da res, bem como acondicionados em sua bicicleta 8 (oito) lâmpadas fluorescentes, 11 (onze) ferramentas diversas e 1 (um) mochila.
Comunicado o representante da empresa ofendida, reconheceu este somente os fios subtraídos, sendo o denunciado encaminhado ao competente Departamento policial para os procedimentos de praxe (fls. I-III).
Homologada a prisão em flagrante, que foi convertida em preventiva (fls. 33-35).
A denúncia foi recebida em 6-6-2014 (fls. 37-38), o réu foi devidamente citado (fls. 42-43) e apresentou resposta à acusação (fls. 52-62).
Durante a instrução processual, foram ouvidas quatro testemunhas e foi interrogado o réu (fls. 77-79).
Apresentadas alegações finais pelas partes (fls. 95-99 e 100-114), a magistrada a quo, sentenciando, acolheu a pretensão condenatória nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo procedente a denúncia de fls. I/III, para o fim de dar o acusado ADILSON MACIEL FERNANDES, nela qualificado, como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, I, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, a ser resgatada inicialmente em regime fechado, assim como ao pagamento da pena de multa de 07 (sete) dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado.
Observo que o acusado está segregado há quase cinco meses. Então, considerando o quantum de pena imposto, o instituto da detração (art. 42 do CP), e o requisito objetivo exigido à progressão de regime prisional (art. 112 da LEP), verifica-se que o réu está na iminência de adquirir, em tese, direito à progressão para o regime aberto. Então, diante dessa constatação, CONCEDO-LHE o direito de recorrer em liberdade.
EXPEÇA-SE o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.
Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação, no qual aventa, preliminarmente, o cerceamento de defesa diante do indeferimento do pedido de instauração do incidente de insanidade mental. Alega que o réu é dependente químico e, na verdade, "não estava furtando nada, mas apenas consumindo a sua droga no interior do galpão em que foi encontrado pela polícia" (fl. 137). No mérito, pleiteia sua absolvição diante da fragilidade probatória ou da aplicação do princípio da insignificância. Ademais, requer a desclassificação para furto simples, em razão da inexistência de provas de ter sido o autor do arrombamento; o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência; a aplicação da causa de diminuição da tentativa em seu patamar máximo; a diminuição da pena em razão da semi-imputabilidade; a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 135-154).
Com as contrarrazões, pelo desprovimento do recurso, os autos ascenderam a esta Corte (fls. 155-161).
Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dr. George André Franzoni Gil, opinou pelo não provimento do recurso.
VOTO
1. Inicialmente, referente à preliminar de nulidade do feito, muito embora o réu não tenha se insurgido quando das alegações finais contra o indeferimento do pedido de realização do exame de insanidade mental, o que levaria à preclusão da matéria, como a questão trata da imputabilidade, entende-se possível o seu conhecimento nesta instância.
A defesa sustenta que a autoridade judicial não poderia ter indeferido o pedido de realização do exame de insanidade mental somente em razão de o acusado, após indagado em audiência, ter afirmado que tinha consciência do caráter ilícito do furto.
Trata o art. 149 do Código de Processo Penal que "quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal".
Na hipótese, posteriormente à audiência, a magistrada a quo indeferiu o pedido de realização de exame de insanidade mental realizado em audiência, nesses termos (fl. 84):
Entendo que para a instauração de um incidente de sanidade/toxicológico, deverá haver nos autos elementos mínimos demonstrando a existência de qualquer anomalia mental em desfavor do acusado, que reduza a sua capacidade volitiva, em decorrência do uso de drogas. E isso não aportou aos autos. Ao revés, o acusado declarou ter ciência de que praticar furto é crime.
Assim, não verifico a real necessidade do exame, que apenas servirá para atrasar o encerramento do feito e prolongar a prisão cautelar do denunciado.
Colhe-se da Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.052823-7, de Imbituba Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva, em ensinamento que em parte se amolda ao caso em tela, mutatis mutandis:
"Mormente nos casos em que o acusado de tráfico ilícito de drogas não se autodeclara dependente, não basta o requerimento da defesa técnica para que o julgador determine a realização do exame toxicológico, porquanto "cabe ao magistrado da instrução o juízo acerca da instauração ou não do incidente de dependência toxicológica" (STF, HC 84431/SP, Min. Carlos Britto, j. em 31-8-2004), retirando sua real necessidade do confronto realizado com as demais provas, até mesmo porque, a condição de usuário, por si só, não exclui a prática do tráfico, quando esta resta devidamente comprovada".
Destarte, indefiro o pedido de instauração de incidente toxicológico/sanidade mental.
Assim, não há falar em nulidade, uma vez que o Juízo de origem justificou seu indeferimento por inexistir qualquer dúvida a respeito da higidez psicológica do acusado. A propósito, colhe-se da doutrina:
Para que seja determinada a realização desse exame, que pode ser feito tanto na fase investigatória, quanto no curso do processo judicial, doutrina e jurisprudência entendem que é imprescindível que haja fundada dúvida a respeito da higidez mental do acusado, seja em razão da superveniência de enfermidade no curso do processo, seja pela presença de indícios plausíveis de que, ao tempo dos fatos, era ele incapaz de entender o caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Logo, se o juiz não detectar qualquer anormalidade no interrogatório do acusado ou mesmo durante a instrução processual que justifique a instauração do incidente de sanidade mental, não há necessidade de realização do referido exame (BRASILEIRO, Renato. Curso de processo penal. Niterói: Impetus, 2013. p. 1158) [sem grifo no original].
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue na mesma linha:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE A HIGIDEZ MENTAL DO ACUSADO. TESE DE NULIDADE DO FEITO PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. Compete ao Juiz processante aferir acerca da necessidade, ou não, da instauração de incidente de insanidade mental, sendo certo que a realização do mencionado exame só se justifica diante da existência de dúvida razoável quanto à higidez mental do Acusado [...] (STJ - HC 242.128/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 18-6-2013).
No mesmo sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE DO JULGAMENTO DO WRIT ORIGINÁRIO. INTIMAÇÃO DO PATRONO DO PACIENTE PARA A RESPECTIVA SESSÃO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO. EIVA NÃO CONFIGURADA.
[...]
ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDAS ACERCA DA SAÚDE DO RECORRENTE. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO IMPROVIDO.
[...]
3. Na hipótese em apreço, tendo as instâncias de origem, a partir da análise do conjunto fático-probatório, consignado inexistirem nos autos quaisquer dúvidas acerca da sanidade do recorrente, asseverando que em nenhum momento do processo ele teria demonstrado ser portador de qualquer deficiência mental ou distúrbio que comprometesse a sua capacidade de compreensão dos fatos que lhe foram imputados, não há que se falar em necessidade de instauração de incidente de insanidade mental.
4. Recurso improvido. (RHC 36.996/ES, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 21-5-2013).
A propósito, retira-se de julgados dessa Câmara:
APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E DESTRUIÇÃO DE CADÁVER. PRELIMINARES. [...] INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. PLEITO NEGADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA EM ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO, TODAVIA, AFASTADA DIANTE DA QUESTÃO TRATAR DE IMPUTABILIDADE. CONHECIMENTO. ANÁLISE DO INTERROGATÓRIO EM PLENÁRIO DO JÚRI POR MEIO AUDIOVISUAL. AUSÊNCIA DE DÚVIDAS A RESPEITO DA SAÚDE MENTAL DO ACUSADO. CONFECÇÃO DO EXAME INVIÁVEL. EIVAS REPELIDAS. "[...] Compete ao Juiz processante aferir acerca da necessidade, ou não, da instauração de incidente de insanidade mental, sendo certo que a realização do mencionado exame só se justifica diante da existência de dúvida razoável quanto à higidez mental do Acusado [...]" (STJ, HC 242.128/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 18.06.2013) (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.039319-7, de São José, Deste Relator, j. 30-10-2014).
No mesmo norte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES: (1) CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DO EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DO MAGISTRADO DETERMINAR A PRODUÇÃO DESTA PROVA. DEPENDÊNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO É CAUSA LEGAL DE DIMINUIÇÃO OU ISENÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÕES DE QUE A APELANTE ERA INTEIRAMENTE CAPAZ DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DE SUA CONDUTA. MAGISTRADO A QUO QUE FUNDAMENTADAMENTE INDEFERIU O PEDIDO. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. "A necessidade de realização ou não de exames toxicológico e de sanidade mental, a fim de aferir a possível incapacidade mental do réu, em decorrência da ingestão de drogas no dia em que os delitos foram praticados, compete ao juiz que preside a instrução criminal, pois é ele quem, por estar mais perto dos fatos e das pessoas envolvidas, tem melhor condições de aquilatar a relevância de tal prova pericial para a solução do feito. (...) (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.019135-3, de Gaspar, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 25-10-2012)".[...](TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.038839-9, de Chapecó, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 29-8-2013).
Extrai-se do corpo do acórdão:
Sobre o tema esclarecedor é o ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete:
O exame de corpo de delito é obrigatório, mas quanto às demais perícias há uma faculdade da autoridade policial ou judiciária na sua realização. Requerida pela parte, cabe à autoridade deferi-la ou não, conforme a considera ou não necessária para a elucidação dos fatos ou de suas circunstâncias. Evitando-se a realização de perícias desnecessárias, impertinentes e procrastinatórias, a lei deixa ao prudente arbítrio do juiz a sua realização, devendo a parte que a deseje convencê-lo fundamentadamente da sua conveniência. O indeferimento de exame pericial ou sua renovação não é constrangimento ilegal e não comporta recurso. Só pode ser desfeito pela via de reconsideração ou de mandado de segurança, se presentes seus requisitos (Código de Processo Penal Interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 508) (grifei).
Desta feita, fica rechaçada a ocorrência de nulidade.
2. No mérito, verifica-se que a materialidade do delito se encontra demonstrada por meio do boletim de ocorrência de fls. 3-4, do auto de exibição e apreensão de fl. 7, do auto de avaliação de fl. 8, do termo de reconhecimento e entrega de fl. 11, do laudo pericial de fls. 46-50, bem como dos depoimentos colhidos nas fases investigativa e judicial.
No que pertine à autoria, observa-se que o réu, na fase policial, negou ter "arrombado a porta do galpão onde foi detido pelos policiais militares", bem como ter "furtado os fios"; esclareceu que os fios encontrados ao seu lado já "se encontravam no local" e que apenas "iria pegá-los" (fl. 16).
Na fase judicial, negou, igualmente, a autoria delitiva e afirmou ter entrado no galpão tão somente para usar droga e dormir. Ele disse:
[... ] que o depoente é usuário e viciado em crack; que entrou no local porque estava aberto; que o lugar já estava arrombado e entrou para fumar e dormir; que o depoente tinha ferramentas, mas que não cortou nenhum fio; que os fios já estavam espalhados no chão; que sabe que furtar é crime; que já cometeu esse erro; [...] (mídia de fl. 79).
No entanto, o policial militar Anderson Roveda, que atendeu a ocorrência, referiu, na etapa judicial, que ao adentrar no galpão surpreendeu o réu com um alicate e um saco no bolso e com rolos de fios cortados e enrolados prontos para serem levados. Foram suas palavras:
[...] que o depoente estava de serviço no dia dos fatos; que foi informado via Copom de que havia um masculino, dentro de um galpão abandonado e que ele estaria provavelmente furtando alguma coisa; que a porta estava arrombada; que encontraram o masculino no local; que foi realizado revista no acusado e foi constatado que no bolso de trás havia um alicate; que dentro do bolso da frente tinha uma saco "tipo de rafi", o qual provavelmente seria utilizado para levar os fios; que ao lado do réu havia rolos de fios, já cortados e enrolados, pronto para serem levados; [...] (mídia de fl. 79) [sem grifo no original].
Ainda com relação à autoria, com vistas a evitar repetições desnecessárias, transcreve-se os demais depoimentos, retirados do parecer emitido pela douta Procuradoria de Justiça, lavrado pelo Dr. George André Franzoni Gil (fls. 166-175):
A testemunha José de Souza Silva, vizinho do local dos fatos, relatou:
"que na presente data encontrava-se em sua residência, quando ouviu um barulho no galpão fechado nas imediações da sua casa, pertencente à empresa Argas Ltda; que o citado galpão estava com porta fechada, mas escutava barulho de fios sendo cortados ou puxados; que então acionou a Polícia Militar através do telefone 190; que os policiais chegaram no local e deparam-se com a porta arrombada e, no interior do mesmo estava o rapaz preso nesta delegacia; que reafirma que os policiais encontraram o indivíduo dentro do galpão, e que a porta encontrava-se fechada; que alguns dos objetos já estavam na bicicleta do rapaz conduzido, já devem ter sido trazidos de outro lugar; que havia uma espécie de bateria com luz de emergência, uma muchila (sic) com ferramentas diversas e uma caixa com lâmpadas fluorescentes; que a testemunha esclarece, que por volta das 05 horas (madrugada) escutou barulho de arrombamento; que perto das 16 h, ouviu barulho novamente e foi até o balcão, quando percebeu que havia alguém e acionou policiais" (fase policial - fl. 09).
"que foi quem chamou a polícia; que é vizinho da empresa Argas; que de madrugada, seis horas, eu escutei um barulho de porta, arrombamento; que as quatro e meia da tarde ia passando e viu a porta arrombada; que escutou barulho de alicate cortando fio; que chamou a polícia e dono da empresa; que esperou a polícia; que escutou o arrombamento de madrugada e depois o barulho de alguém cortando fios; não sabe se foi a mesma pessoa que arrombou e que estava cortando os fios; que talvez fosse ele; (...)" (fase judicial - recurso audiovisual de fl. 79)
Por sua vez, o policial militar Ricardo Mesquita de Medeiros, declarou:
"(...) que o Copom acionou sua guarnição para ir até um local de arrombamento seguido de furto; que o local se tratava de um galpão e, ao entrarem deparam-se com o um indivíduo no interior do mesmo, posteriormente identificado como ADILSON MACIEL FERNANDES; que o conduzido ao avistar a entrada dos policiais, permaneceu parado e nada disse; que em revista ao mesmo, foi encontrado um alicate no bolso de trás da calça deste; que ao lado de ADILSON estavam enrolados diversos pedaços de fios e, em outro bolso o saco de linho vazio, para carregar os fios cortados; que então ADILSON foi conduzido para esta delegacia; o conduzido alegou que o local estava aberto e resolveu entrar; que alegou ainda o conduzido, que há 03 (três) meses deixou o Presídio Santa Augusta nesta cidade, onde estava preso por furto; que o conduzido tinha na sua posse, já condicionado na bicicleta que estaca (sic) consigo, algumas lâmpadas fluorescentes guardadas em uma caixa de papelão, uma bateria com luzes, tipo luzes de emergência, além de uma muchila (sic) com ferramentas diversas"(fase policial - fl. 05).
"que recorda dos fatos; que chegaram ao local, que populares; a pessoa que ligou para o 190 estava no local e informou que ele estaria dentro do galpão; chegaram e abordaram ele; que ele não falou; que quando entraram ele estava parado, os fios estavam ao lado dele, o alicate no seu bolso e um saco de linho, tipo para carregar farinha; que na volta encontraram a bicicleta com essas lâmpadas fluorescentes, a mochila com um monte de chave e outros alicates possivelmente utilizados para cometer furto; que ele estava na posse dos fios já cortados; que ele ficou quieto no momento; que os objetos foram devolvidos; que constatou o arrombamento; (...)" (fase judicial - recurso audiovisual de fl. 79).
Idêntico é o depoimento do policial militar Anderson Roveda.
O responsável pelo local, José Nazareno Santos, informou que da empresa foram furtados apenas os fios, resultando em um prejuízo grande (fl. 10), avaliado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) fl. 8. [sem grifo no original].
Extrai-se dos depoimentos supramencionados que a testemunha José de Souza Silva, vizinho do galpão, afirmou ter escutado durante a madrugada barulho de arrombamento, e no período da tarde quando passou na frente do galpão, observou a porta arrombada e escutou barulhos de fios sendo cortados por alicate, motivo pelo qual acionou a polícia, a qual encontrou o acusado na posse dos fios já cortados.
Assim, muito embora o réu tenha negado a autoria delitiva e relatado ter entrado no local tão somente para fumar crack e dormir, tais fatos não encontram conforto nos depoimentos dos policiais militares Anderson e Ricardo, os quais foram unânimes ao afirmar terem surpreendido o réu em flagrante, uma vez que estava dentro do galpão, na posse de um alicate e, ao seu lado, haviam rolos de fios já cortados "pronto para serem levados" (mídia de fl. 79).
Destarte, comprovada a autoria e a materialidade do delito, não há falar em absolvição por inexistência de provas.
Em caso semelhante, já decidiu esta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FUNDADA NA AUSÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. RÉU FLAGRADO NA POSSE DOS FIOS ELÉTRICOS SUBTRAÍDOS DE RESIDÊNCIA PARTICULAR. RELATOS UNIFORMES DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 'Conforme iterativa jurisprudência, a apreensão da res furtiva, em poder do acusado, gera presunção de responsabilidade na subtração, ocorrendo, assim, uma inversão do ônus da prova, mormente se a justificativa que ele apresente é inverossímil e não encontra respaldo na prova produzida. Vale dizer, o ordinário presume-se, o extraordinário é que deve ser provado [...]' (BOSCHI. Código de Processo Penal Comentado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 169 e 170)" (Apelação Criminal n. 2011.069293-1, relª Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 6.2.2014, apud Apelação Criminal n. 2010.085626-4, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 21.5.2015). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO INVIÁVEL NA ESPÉCIE. CRIME QUALIFICADO. ARROMBAMENTO EM RESIDÊNCIA. SUBTRAÇÃO DE TODOS OS FIOS DE ENERGIA DA EDIFICAÇÃO. IMPLICAÇÕES NEGATIVAS SENSÍVEIS À VÍTIMA. MANIFESTA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REITERAÇÃO EM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO AUTORIZAM A BENESSE SUPRALEGAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 123.108/MG, 123.533/SP E 123.734/MG). Segundo a mais recente orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para além do valor do bem subtraído, ao julgador cabe aferir as consequências jurídicas e sociais que decorrem de um juízo de atipicidade. Negar a tipicidade conglobante de furtos efetivamente praticados mediante circunstâncias agravantes/qualificantes significaria afirmar que, do ponto de vista penal, seriam condutas lícitas, assim concebidas em manifesto descompasso com os valores que permeiam o conceito social de justiça (cf. voto do Min. Teori Zavascki no HC n. 123.108/MG, rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 3.8.2015) [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.038364-9, de Mafra, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 6-8-2015) [sem grifo no original].
Deste Relator:
TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA BASEADA NO FATO DE QUE O RÉU SÓ QUERIA BEBER ÁGUA. VERSÃO QUE NÃO SE SUSTENTA. RÉU REINCIDENTE EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.
Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação.
[...] (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.025950-3, de Chapecó, j. 23-10-2014).
Quanto à indagação feita com relação à inversão do ônus da prova, verifica-se que a defesa realmente não produziu prova capaz de enfraquecer os elementos de convicção que foram reunidos por meio das provas colhidas nas duas fases da persecução penal, ônus que lhe cabia, segundo o art. 156 do Código de Processo Penal.
Em casos como o presente, a jurisprudência entende haver a inversão do ônus da prova, conforme já decidiu esta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MEDIANTE FRAUDE EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 155, § 4º, INC. II, C/C ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. TRANSFERÊNCIAS DE NUMERÁRIOS VIA INTERNET BANKING CREDITADOS NA CONTA DO APELADO CONTESTADOS PELOS CORRENTISTAS QUE SOFRERAM O DÉBITO. SAQUE DE QUANTIA APROXIMADA DO VALOR SUBTRAÍDO MEDIANTE FRAUDE NO MESMO DIA E NO DIA SEGUINTE. APRESENTAÇÃO DE TRÊS VERSÕES DISTINTAS PARA A ORIGEM DO DINHEIRO. NÃO COMPROVAÇÃO DE NENHUMA DESTAS JUSTIFICATIVAS. POSSE DA RES FURTIVA QUE RESULTA NA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CONDUTA TÍPICA COMPROVADA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA REFORMADA. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL AUMENTADA EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE SEIS CRIMES. ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CONTINUIDADE QUE NÃO É COMPUTADA PARA FINS DE CÁLCULO DO LAPSO PRESCRICIONAL. SÚMULA Nº 497 DO STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO RECONHECIDA DE OFÍCIO. TRANSCURSO DE PRAZO SUPERIOR A QUATRO ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DO JULGAMENTO NESTA INSTÂNCIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA EM PRIMEIRO GRAU QUE NÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (Apelação Criminal n. 2011.069293-1, da Capital, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 6-2-2014) [sem grifo no original].
No corpo do acórdão:
Ademais, não obstante ser o dinheiro subtraído bem fungível, o apelado Santiago não logrou êxito nas suas inúmeras tentativas em explicar a origem lícita do dinheiro retirado, circunstância que equivale a ausência de qualquer justificativa legítima para sua posse.
Tal situação, conforme entendimento deste Tribunal de Justiça, gera a inversão do ônus da prova, na forma do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal, cabendo ao acusado provar a posse lícita da coisa, fato que não restou demonstrado no caso vertente.
Neste sentido ensina a Doutrina:
Inversão do ônus da prova (apreensão da res furtiva). Conforme iterativa jurisprudência, a apreensão da res furtiva, em poder do acusado, gera presunção de responsabilidade na subtração, ocorrendo, assim, uma inversão do ônus da prova, mormente se a justificativa que ele apresente é inverossímel e não encontra respaldo na prova produzida. Vale dizer, o ordinário presume-se, o extraordinário é que deve ser provado [...] (BOSCHI. Código de Processo Penal Comentado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 169 e 170)
Ainda:
"APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO E ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA, EM CONCURSO MATERIAL. RECEPTAÇÃO. PLEITO ALMEJANDO A ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE PLENAMENTE COMPROVADAS. NEGATIVA DE AUTORIA DESCONSTITUÍDA PELA APREENSÃO DOS CHEQUES OBJETOS DE FURTO NA POSSE DO APELANTE, SEM JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 156 DO CPP. [...]" (TJSC, Apelação Criminal n. 2010.016535-2, de Blumenau, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 11.4.2013) [sem grifo no original].
Igualmente:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, I E IV, DO CP). CONDENAÇÃO DE UM DOS DOIS DENUNCIADOS PELA PRÁTICA DO DELITO TENTADO. RECURSO DA ACUSAÇÃO.
RÉU ANDRÉ NILSON RODRIGUES DE SOUZA: MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADAS. ACUSADO FLAGRADO NA POSSE DA RES FURTIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL ACERCA DA PROCEDÊNCIA DOS BENS APREENDIDOS. ART. 156 DO CPP. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A ABORDAGEM E A PRISÃO DO ACUSADO. CONSUMAÇÃO EVIDENCIADA. AGENTE QUE SE EVADIU DO LOCAL NA POSSE MANSA E PACÍFICA DOS BENS SUBTRAÍDOS, AINDA QUE POR CURTO PERÍODO DE TEMPO. DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PARA A PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDA. AGRAVAMENTO DA PENA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO ANTE A MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
Omissis. (Apelação Criminal n. 2013.064156-9, de Lages, rel. Des. Rodrigo Collaço, Quarta Câmara Criminal, j. 28-11-2013) [sem grifo no original].
3. Outrossim, não merece subsistir o pedido de aplicação do princípio da insignificância. A respeito, transcreve-se a seguinte lição doutrinária:
Com relação à insignificância (crime de bagatela), sustenta-se que o direito penal, diante de seu caráter subsidiário, funcionando como ultima ratio, no sistema punitivo, não se deve ocupar de bagatelas. Há várias decisões de tribunais pátrios, absolvendo réus por considerar que ínfimos prejuízos a bens jurídicos não devem ser objeto de tutela penal, como ocorre nos casos de "importação de mercadoria proibida" (contrabando), tendo por objeto material coisas de insignificante valor, trazidas por sacoleiros do Paraguai. Outro exemplo é o furto de coisas insignificantes, tal como o de uma azeitona, exposta à venda em uma mercearia (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 224).
Ao tratar do assunto, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, "CAPUT") DE CINCO BARRAS DE CHOCOLATE - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 4,3% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE.
O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR".
- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.
- O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.
- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes.
Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.
O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU.
- A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes (HC n. 98.152, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19.05.2009).
Tem-se, pois, que a aplicação do princípio decorre da boa política criminal, levando-se o direito penal tanto à sua condição de ultima ratio, como evitando a imposição de penas a quem ofendeu minimamente a ordem social.
Contudo, há que se analisar caso a caso, para se ter como possível a incidência do instituto. Extrai-se do auto de apreensão de fl. 8, que os produtos furtados perfaziam o valor total de R$ 2.430,00, importância esta que não pode ser considerada inexpressiva, pois superava, à época, o salário mínimo vigente de R$ 724,00.
Nesse sentido, extrai-se os seguintes julgados deste Relator:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO POR ARROMBAMENTO E CONCURSO DE AGENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA.
1 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. "É patente a ofensividade lesiva e a reprovabilidade da conduta do agente que, mediante rompimento de obstáculo, subtrai do interior da residência objeto - avaliado em montante superior a um salário mínimo vigente na época da infração - assim demonstrando completo desrespeito às regras mais elementares de convívio social" (Apelação Criminal N. 2011.092702-3, de Criciúma, rel. Roberto Lucas Pacheco, j. 11-4-2013).
[...] (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.086597-0, de Joinville, deste Relator, j. 8-5-2014) [sem grifo no original].
Deste órgão fracionário:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CÓDIGO PENAL, ART. 155, § 4.º, I. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. [...] MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. VALOR DA RES FURTIVA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO IRRISÓRIO.
É patente a ofensividade lesiva e a reprovabilidade da conduta do agente que, mediante rompimento de obstáculo, subtrai do interior da residência objeto - avaliado em montante superior a um salário mínimo vigente na época da infração - assim demonstrando completo desrespeito às regras mais elementares de convívio social.
[...] (Apelação Criminal n. 2011.092702-3, de Criciúma, rel. Roberto Lucas Pacheco, j. 11-4-2013) [sem grifo no original].
Deste Relator:
FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO PELA ESCALADA E PELO CONCURSO DE AGENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DA RES FURTIVA. CONFISSÃO JUDICIAL. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. DEPOIMENTOS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO REFERIDO EXAME. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE FIXAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO REFERENTE A TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO QUE JÁ SE ENCONTRAVA EM VIAS DE CONCLUSÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUE NÃO PERMITE A FIXAÇÃO NO REFERIDO PATAMAR. MANUTENÇÃO EM 1/3 (UM TERÇO). DEFENSOR DATIVO. REMUNERAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se há nos autos elementos probatórios suficientes para indicar, sem margem a dúvidas, a materialidade e a autoria do delito, inviabiliza-se a absolvição por falta de provas (Apelação Criminal n. 2012.030034-7, da Capital, j. 17-10-2013) [sem grifo no original].
Além disso, o acusado registra um passado criminal considerável, encontrando óbice à concessão da mercê legal, também no tocante a esse aspecto.
Assim, não há falar em atipicidade material, razão pela qual é incabível a aplicação do princípio da insignificância.
4. No que tange à pretendida desclassificação para o crime de furto simples, ao argumento de que não há prova de que o arrombamento tenha sido perpetrado pelo réu, melhor sorte não lhe assiste.
Inicialmente, importante ressaltar que ficou devidamente comprovada a qualificadora, através do laudo pericial de exame em local de arrombamento de fls. 48-50, onde consta que "o local apresentava características de ter sido alvo de furto, com rompimento de obstáculo, referente à porta de madeira da lateral direita e seccionamento de fiação elétrica residencial".
Quanto à autoria do arrombamento, há suficientes elementos probatórios a indicar ter sido o réu o responsável pelo rompimento do obstáculo à subtração da res furtiva.
Considera-se indício, segundo o Código de Processo Penal, "a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias" (art. 239).
Sabe-se ser viável a formação da convicção julgador quando reunidos diversos indícios sobre a culpabilidade. A respeito, este Relator assim já discorreu em monografia sobre a prova criminal:
A quem inadvertidamente observe o Título VIII, que trata da prova, em seu Capítulo X, do CPP, pode passar desapercebida a importância dos indícios, à vista de a eles ser dedicado somente o art. 239.
Por definição legal, consubstancia-se em circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Conceituando-o, MITTERMAYER disse que:
O indício é um fato em relação tão precisa com outro fato que, de um, o Juiz chega ao outro por uma conclusão natural. É preciso, então, que haja na causa dois fatos, um verificado, e outro não provado, mas que se trata de provar raciocinando do conhecido para o desconhecido.
MANZINI, por outro lado, afirma: O indício é uma circunstância certa, da qual se pode tirar, por indução lógica, uma conclusão acerca da subsistência ou insubsistência de um fato a provar.
Sabendo-se que, na busca da melhor história do fato, utilizam-se inúmeros tipos de prova, e que inexiste no ordenamento jurídico-processual brasileiro uma gradação entre elas, afigura-se serem os indícios elementos probatórios de igual valor aos demais, desde que deles se possa retirar conclusões seguras a permitir a convicção do julgador.
Tendo-se em conta, consequentemente, que a concepção de uma ideia a respeito do fato imputado embasa-se na certeza moral do julgador, para isso contribuem diversas fontes, das quais não se excluem, ao contrário, estão inseridos os indícios.
[...]
Tome-se como exemplo a ocorrência de um estupro, existindo prova material da conjunção carnal e de violência física empregada contra a vítima, necessitando-se obter esclarecimentos sobre a autoria. A circunstância de testemunhas terem visto o acusado ingressando no matagal onde estava a vítima, de lá saindo sorrateiramente momentos após, configura indício de autoria.
Ou então, verifique-se a ocorrência de um furto, existindo elementos que descrevam a chegada do acusado ao local, de lá saindo com uma sacola, com a posterior apreensão dos objetos subtraídos.
Disso se pode concluir, primeiro, que tenha sido o agente o autor do estupro, a não ser que demonstre que não foi o único a estar no matagal naquela ocasião, ou a de que não teve qualquer contato com a vítima, dirigindo-se ao local para satisfazer necessidades fisiológicas e, no segundo caso, comprovar-se que tenha estado no local, mas que terceiro entregou-lhe a sacola, desconhecendo de onde provinha, isto é, que não contribuiu para a subtração, o que poderá levar ao reconhecimento de crime diverso (Prova criminal: retrospectiva histórica, modalidades, valoração, incluindo comentários sobre a Lei 9.296/96. Curitiba: Juruá, 1996. p. 72-74).
Na hipótese, muito embora o réu negue que tenha realizado o arrombamento, o fato de ter afirmado que entrou no galpão para usar crack e dormir, aliado à declaração da testemunha José de Souza Silva (vizinho do galpão) no sentido de ter ouvido barulho de arrombamento durante a madrugada, é um forte indício de ter sido ele o autor deste. Reforçam, também, estes indícios o fato de o réu ter sido surpreendido pelos policiais militares dentro do galpão arrombado, na posse de um alicate e ao lado de rolos de fios cortados e prontos para serem levados. Aliás, gize-se que os policiais não fizeram referência a qualquer resquício de drogas ou de sinais de que tenha havido seu consumo no local.
Portanto, havendo indícios suficientes de que o arrombamento foi perpetrado pelo réu, a manutenção da qualificadora é medida que se impõe.
A esse propósito, do Superior Tribunal de Justiça, cita-se:
PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. SUFICIÊNCIA. CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS. REVOLVIMENTO DE MATERIAL PROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA.
[...]
2. Vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenação, ainda que calcada em indícios veementes de prática delituosa (HC n. 15.736/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, j. 3 de abril de 2001).
No mesmo norte, já decidiu esta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, § 2º, I E II) - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E DE TESTEMUNHA PROTEGIDA EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVAS - AGENTE QUE PILOTAVA VEÍCULO UTILIZADO NA FUGA DOS EXECUTORES DIRETOS DO CRIME - COAUTORIA EVIDENCIADA - RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA DELEGACIA - ÁLIBI NÃO COMPROVADO - INDÍCIOS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO (CPP, ART. 239) - SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.
I - Os indícios consubstanciam-se em uma das espécies de prova elencadas no Código de Processo Penal, de modo que a sua existência de forma contundente autoriza a condenação ou a absolvição do acusado, a depender para que lado aponta a indução promovida pelo magistrado, que julga de acordo com seu livre convencimento motivado pelas provas encartadas nos autos
[...] (Apelação Criminal n. 2010.024481-6, de São Bento do Sul, Rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 26 de julho de 2011).
Deste Relator:
AÇÃO PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTIGOS 180, § 1º, E 288, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELOS DEFENSIVOS.
2 ACUSADO ADENILSON FERMIANO DOS SANTOS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. PROPRIETÁRIO DE REVENDEDORAS DE AUTOPEÇAS. VEÍCULO AUTOMOTOR. SUBTRAÇÃO. PEÇAS DESSE VEÍCULO. APREENSÃO EM ESTABELECIMENTO PERTENCENTE AO REFERIDO ACUSADO. ROUBO DE AUTOMÓVEL DIVERSO. PEÇAS DESSE AUTOMÓVEL. ALIENAÇÃO POR EMPRESA DO SOBREDITO RÉU. PROVA TESTEMUNHAL. POLICIAIS CIVIS. DECLARAÇÕES. VALOR PROBANTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONTRATOS SOCIAIS. INDÍCIOS CONVERGENTES. ARTIGO 239 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL [...]
[...]
Sabe-se que, no processo penal, "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer" (artigo 156, caput, primeira parte, do Código de Processo Penal). "Sabendo-se que, na busca da melhor história do fato, utilizam-se inúmeros tipos de prova, e que inexiste no ordenamento jurídico-processual brasileiro uma gradação entre elas, afigura-se serem os indícios elementos probatórios de igual valor aos demais, desde que deles se possa retirar conclusões seguras a permitir a convicção do julgador" (Prova criminal: retrospectiva histórica, modalidades, valoração, incluindo comentários sobre a Lei 9.296/96. Curitiba: Juruá, 1996. p. 72-74).
Assim, se a acusação produziu inúmeros indícios convergentes acerca da responsabilidade criminal do réu, compete ao último a produção de contraprova suficientemente forte para, no mínimo, gerar dúvida sobre as teses acusatórias. Nesse cenário, a insuficiência da prova defensiva, enseja a manutenção do édito condenatório
[...] (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.012898-2, de Chapecó, deste Relator, j. 27-2-2014) [sem grifo no original].
Igualmente: Apelação Criminal n. 2008.018781-8, da Capital, Rel. Des. Subst. Victor Ferreira, Primeira Câmara Criminal, j. 7 de outubro de 2008; e Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.085166-9, de Concórdia, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, desta Câmara, j. 6 de setembro de 2012.
5. Derradeiramente, referente à irresignação defensiva quanto à dosimetria da pena, afigura-se oportuna a transcrição do respectivo trecho da sentença vergastada:
A análise das circunstâncias judiciais (art. 59, CP) revela que a culpabilidade não é acentuada e, por isso, dispensa maior reprovação.
Farta folha de antecedentes criminais (fls. 25/32 e 87/94).
Não existem elementos para se analisar a personalidade, tampouco para aquilatar a conduta social.
Os motivos, as circunstâncias e as conseqüências não merecem destaque, embora, no que concerne à última circunstância, tenha a vítima amargado algum prejuízo com a substituição do vidro quebrado.
Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta do acusado, razão porque fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Na segunda fase não atuam circunstâncias atenuantes, contudo, presente a agravante da reincidência, conforme certidão de fl. 92 (condenação nos autos n.º 240293120118240020, com extinção da pena em 31.05.2013), motivo pelo qual majoro a pena em 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias, fixando-a provisoriamente em 2 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
A pena de multa não é analisada nesta etapa.
Na fase derradeira, ausentes causas de aumento, incidindo, doutra parte, a minorante da tentativa, a qual aplico em 1/3 (um terço). Justifico o percentual mínimo considerando que o acusado, após arrombar a porta do estabelecimento e ingressar no prédio, chegou a retirar a fiação elétrica do local e a separá-la em rolos, aproximando-se, pois, da consumação. Destarte, fica a pena definitiva em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias reclusão, e 07 (sete) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, tendo em vista a má condição financeira do réu.
A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, ex vi do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, vez que o réu é reincidente e as condições judiciais não lhe são plenamente favoráveis.
Não entendo recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mormente considerando a reincidência específica (art. 44, inc. II, e § 3º, do CP).
Pelos mesmos motivos, deixo de conceder o sursis (art. 77, inc. I, do CP).
5.1 Vê-se que a primeira etapa da dosimetria foi corretamente majorada a pena-base pela magistrada a quo, uma vez que os processos utilizados para fins de maus antecedentes (fls. 25-32) ocorreram anteriormente ao fato apurado nos presentes autos.
Assim, não merece prevalecer o pleito defensivo referente ao afastamento da exasperação diante da inobservância do período depurador de 5 (cinco) anos (do trânsito em julgado/extinção da pena) das condenações pretéritas, uma vez que a mencionada regra se aplica para fins de reincidência e não maus antecedentes.
Sobre o tema, retira-se da jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores e desta Corte:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.
I - Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social, o que permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes.
II - Recurso ordinário em habeas corpus desprovido." (STF. RHC 106814/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 24-2-2011).
E:
HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES ANTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, INCISO I, DO ESTATUTO REPRESSIVO. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que as condenações penais transitadas em julgado em desfavor do apenado, há mais de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior (art. 64, I, do Código Penal), podem ser consideradas como maus antecedentes, permitindo a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
2. Ordem denegada. (STJ - HC 135169/SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (desembargador Convocado Do Tj/rj), Quinta Turma, j. 8-5-2012).
Desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. [...] DOSIMETRIA DA PENA. PLEITEADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE, SOB A FUNDAMENTAÇÃO DE QUE OS ANTECEDENTES NÃO PODERIAM SER CONSIDERADOS NEGATIVAMENTE, HAJA VISTA QUE A CONDENAÇÃO UTILIZADA JÁ TRANSITOU EM JULGADO HÁ MAIS DE 05 (CINCO) ANOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL. MAUS ANTECEDENTES QUE, AO CONTRÁRIO DA REINCIDÊNCIA, NÃO POSSUEM PRAZO PARA SEREM CONSIDERADOS. EXASPERAÇÃO MANTIDA. "[...] O decurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre a data do término da pena da condenação anterior e a data da infração posterior, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede o reconhecimento de maus antecedentes, ensejando, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes [STJ. Habeas Corpus n. 289974, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 19.08.2014]". PLEITEADA A REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA EM VIRTUDE DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIMENTO. NARRATIVA DO APELANTE QUE CLARAMENTE VISAVA À ABSOLVIÇÃO E A CONFIRMAÇÃO DE TESES DEFENSIVAS. CONFISSÃO QUALIFICADA QUE IMPEDE A ATENUAÇÃO DA REPRIMENDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. E, EX OFFICIO, CORRIGIDO ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.087680-1, da Capital, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 10-02-2015) [sem grifo no original].
Ainda:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA. RECURSO DA DEFESA. INSURGÊNCIA QUANTO À DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CONDENAÇÕES CRIMINAIS PRETÉRITAS TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS DO CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA. UTILIZAÇÃO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. MANUTENÇÃO. A jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores e desta Corte são no sentido de que as condenações transitadas em julgado, que não podem ser utilizadas para aumentar a pena a título da agravante da reincidência, porque superado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, podem ser consideradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria. [...] (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.037691-9, de Lages, Deste Relator, j. 16-10-2014) [sem grifo no original].
Logo, deve ser mantida a exasperação de 4 (quatro) meses, referente aos maus antecedentes, ficando a pena estabelecida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa.
5.2 Na segunda etapa, a defesa fundamentou necessidade de exclusão da agravante da reincidência ao argumento de que já havia sido considerada para afastar a aplicação do princípio da insignificância, ocorrendo, portanto, bis in idem. Porém, a referida afirmação não merece prevalecer.
Ainda que a magistrada a quo tenha referido ser o réu reincidente para afastar a possibilidade de aplicação do princípio, não foi o único argumento utilizado, pois, como se viu, indeferiu também em razão de o valor da res furtiva estar "longe de ser irrisório" (fl. 121).
Em caso semelhante, ja se manifestou este Relator:
SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INFRAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. TESE INSUBSISTENTE. INEXISTÊNCIA DE DUPLA PENALIZAÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PUNIÇÃO EM RAZÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DE INCORRER EM NOVA CONDUTA DELITUOSA APÓS PRÉVIA CONDENAÇÃO. AGRAVANTE MANTIDA. A maior reprovabilidade daquele que, reprimido penalmente pelo cometimento de uma infração penal, não se ressocializou e voltou a delinquir, amolda-se perfeitamente a um sistema constitucional que pune o indivíduo não pelo que ele representa ou aparenta, mas pela gravidade de sua conduta diante das circunstâncias nas quais está inserido. Os princípios da individualização da pena e da responsabilidade pessoal do apenado estabelecem esse norte. Por isso, a reincidência não caracteriza bis in idem, uma vez que não pune novamente o fato pretérito, e sim expletivamente considera como mais reprovável a realização de novo ato delituoso após prévia condenação pelo sistema penal. [...] (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.037691-9, de Lages, Deste Relator, j. 16-10-2014) [sem grifo no original].
Assim, deve permanecer inalterada a aplicação da agravante da reincidência, descrita no art. 61, I, do Código Penal, diante da existência da condenação de n. 0024029-31.2011.8.24.0020 (020.11.024029-4), com extinção da em 31/05/2013 (fl. 92). Em razão disso, o aumento de 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias, perfazendo o montante de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, deve ser mantido.
Observa-se que o Juízo de origem deixou de majorar a pena de multa em razão da agravante da reincidência. Contudo, por inexistir recurso da acusação, inviável a correção, para não incorrer na non reformatio in pejus.
5.3 Na terceira etapa, no tocante à tentativa, prevê o art. 14, II, do Código Penal "quanto mais o sujeito se aproxima da consumação menor deve ser a diminuição da pena (um terço); quanto menos ele se aproxima da consumação, maior deve ser a atenuação (dois terços)" (JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1, p. 381).
A propósito, a jurisprudência dessa egrégia Corte é uníssona em afirmar:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES TENTADO (ART. 155, CAPUT C/C ART. 14, INC. II, DO CÓDIGO PENAL) - ÉDITO CONDENATÓRIO - INCONFORMISMO DA DEFESA
[...]
DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - SEGUNDA FASE - MULTIRREINCIDÊNCIA QUE ACERTADAMENTE PREPONDEROU SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA - TERCEIRA ETAPA - DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA PELA TENTATIVA NO PATAMAR MÍNIMO - ITER CRIMINIS PRÓXIMO À CONSUMAÇÃO.
[...] (Apelação Criminal (Réu Preso) 2013.054167-8, de Chapecó, rel. Rodrigo Collaço, j. 28-11-2013) [sem grifo no original].
E ainda:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA DA PENA. ALMEJADA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA QUE NÃO SÃO ALHEIAS AOS CRIMES DA ESPÉCIE. TENTATIVA. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE REFUTADA. CIRCUNSTÂNCIA QUE INCIDE MESMO QUE SE TRATE DE AGENTE PRESO EM FLAGRANTE. APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DE 1/2 (UM MEIO) DA PENA PELA TENTATIVA. POSTULADA A ADOÇÃO DA RAZÃO MÍNIMA PARA A DIMINUIÇÃO. ACOLHIMENTO. ITER CRIMINIS QUASE EXAURIDO. ADEQUADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) DA PENA. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE MENORIDADE. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE EFEITO PRÁTICO. VERBETE 231 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA.
[...]
- Se o agente foi flagrado nas proximidades do local do crime na posse da res furtiva, de modo que quase exauriu o iter criminis, mostra-se adequada a aplicação da diminuição de 1/3 (um terço) da pena pela tentativa.
[...] (Apelação Criminal n. 2013.010550-6, de Lages, rel. Domingos Paludo, j. 17-06-2013).
No caso em exame, observa-se que, apesar do delito não ter se consumado por circunstâncias alheias à vontade do réu, uma vez que foi surpreendido pelos policias militares durante a prática delitiva, tem-se que a conduta perpetrada não foi interrompida no início da execução, e tampouco no final, uma vez que o acusado já havia arrombado a porta do galpão, retirado a fiação elétrica e a separado em rolos para levar.
Posto isso, a fração de um terço aplicada no juízo de origem deve permanecer inalterada, bem como a pena definitiva de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias reclusão, além do pagamento de 7 (sete) dias-multa.
Outrossim, quanto ao pleito de redução da pena pela semi-imputabilidade, não merece acolhimento. Isso porque no caso dos autos não ficou demonstrado que o réu possuía capacidade mental reduzida em razão de ser usuário de droga.
6. Finalmente, a defesa pugna pela alteração do regime de cumprimento de pena do fechado para o aberto.
Na hipótese, o réu foi condenado a pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão. Contudo, a magistrada a quo determinou que iniciasse o cumprimento da pena em regime fechado, em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Estabelece a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça que "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."
Assim, muito embora a fixação do regime aberto seja insuficiente no caso em estudo, principalmente em razão de o acusado ser reincidente (não específico), e considerando o fato de a única circunstância judicial desfavorável ser a referente aos antecedentes criminais, altera-se o regime de cumprimento da pena para o semiaberto, mais adequado ao quantum de pena aplicado.
A propósito, em caso semelhante, já decidiu esta Câmara:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. CÓDIGO PENAL, ART. 155, § 4.º, II. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
[...]
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO.
Se o réu é reincidente e as circunstâncias judiciais lhe são, em sua maioria, favoráveis, mostra-se adequado o resgate da reprimenda no regime semiaberto (STJ, Súmula n. 269)
[...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.062891-8, de Pomerode, rel. Roberto Lucas Pacheco, j. 13-3-2014) [sem grifo no original].
No corpo do voto:
5. Por outro lado, inviável o acolhimento do pedido de alteração do regime para o aberto.
Veja-se que a sentenciante observou a orientação do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada na Súmula n. 269, no sentido de ser possível a fixação do regime de resgate da pena menos gravoso ao réu condenado ao cumprimento de pena não superior a quatro anos se, embora reincidente, as circunstâncias judiciais lhe forem, em sua maioria, favoráveis.
No caso dos autos, embora a reincidência não justifique, por si só, a fixação do regime fechado, é suficiente para afastar a concessão do regime aberto, de acordo com a vedação expressa contida no art. 33, § 2.°, "c", do Código Penal.
Desse modo, considerando o montante de pena corporal aplicado (inferior a 4 anos), as circunstâncias judiciais (em sua maioria favoráveis ao apelante) e a reincidência do acusado, a fixação do regime inicial semiaberto mostra-se a mais adequada.
7. Derradeiramente, não se pode cogitar o deferimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante das circunstâncias judiciais negativas e da reincidência, as quais apontam para a insuficiência da medida, restando a substituição não recomendada no caso dos autos.
Nesse sentido já decidiu esta Câmara:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA (CP, ART. 157, § 2º, INC. I) [...] SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - INVIABILIDADE - REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL [...] (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.083679-7, da Capital, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 10-4-2014) [sem grifo no original].
Por tais razões, dá-se parcial provimento ao recurso, apenas para fixar o regime semiaberto para o resgate da reprimenda corporal.
Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins
