Apelação Cível n. 0000061-71.2005.8.24.0055, de Rio Negrinho
Relator: Des. Newton Varella Júnior
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO - ACC. SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O PROCESSO PELO ABANDONO DA CAUSA. INCONFORMISMO DE AMBOS OS LITIGANTES.
A) RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
A.1) CASSAÇÃO DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA A EXTINÇÃO PELO ABANDONO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 267, § 1º, DO CÓDIGO BUZAID. ENFOQUE SOB A ÓPTICA DO INTERESSE PROCESSUAL EQUIVOCADA.
A.2) PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.013, § 3º, INCISO I, DO CÓDIGO FUX. APRECIAÇÃO DO PEDIDO FORMULADO NA EXORDIAL QUE SE IMPÕE.
A.3) CONCORDATA PREVENTIVA AINDA EM TRÂMITE. RESTITUIÇÃO LASTREADA EM ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO QUE ENCONTRA SUBSTRATO NO INCENTIVO À EXPORTAÇÃO. EXEGESE DO ART. 75, § 3º, DA LEI N. 4.728/1965 E DA SÚMULA N. 307 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO COM A COMPRA DE COISAS VENDIDAS A CRÉDITO. INAPLICABILIDADE DO ART. 76, § 2º, DO DECRETO-LEI N. 7.661/1945. ESPÉCIE BANCÁRIA QUE CONFIGURA TÍPICO CÂMBIO TRAJETÍCIO. POSIÇÃO DE VENDEDORA OCUPADA PELA EXPORTADORA, SENDO OBJETO DA TRANSAÇÃO AS DIVISAS A SEREM REVERTIDAS COMO PAGAMENTO PELO IMPORTADOR. HIGIDEZ DA SÚMULA N. 133 DA CORTE DA CIDADANIA. REJEIÇÃO DAS DEFESAS DEDUZIDAS NA CONTESTAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DO PROTESTO DOS CONTRATOS FIRMADOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ISONOMIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CONTINÊNCIA COM DEMANDA REVISIONAL AFORADA. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ESTATUTO DESINFLUENTE PARA O DESATE DA CAUSA. IMPROPRIEDADE DA INDISCRIMINADA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO.
A.4) CLÁUSULA ENTABULADA QUE APRAZOU A OBRIGAÇÃO DA CONCORDATÁRIA DE ENVIAR A DOCUMENTAÇÃO PERTINENTE À VENDA INTERNACIONAL PARA O ENTE FINANCEIRO. DESCUMPRIMENTO SANCIONADO COM O VENCIMENTO, DE PLENO DIREITO, DO DÉBITO ADIANTADO. FATO EXTINTIVO DO ADIMPLEMENTO QUE INCUMBIA À CONCORDATÁRIA. AUSÊNCIA, CONTUDO, DE PROVA DOCUMENTAL OU INICIATIVA DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. CARACTERIZAÇÃO DA PRECLUSÃO TEMPORAL ALIADA À INVIABILIDADE DA PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 396, 401 E 402, TODOS DA CODIFICAÇÃO REVOGADA. PROCEDÊNCIA DA RESTITUIÇÃO IMPERATIVA.
A.4) CONDENAÇÃO QUE ABARCA APENAS O CAPITAL ADIANTADO E A CORREÇÃO MONETÁRIA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO PELO ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO. TAXATIVIDADE DO ART. 75, § 3º, DA LEI N. 4.728/1965. ACESSÓRIOS QUE CONFIGURAM CRÉDITO QUIROGRAFÁRIO, A SEREM POSTULADOS PELA VIA ADEQUADA. TAXA CAMBIAL E RESPECTIVA CONVERSÃO PARA A MOEDA NACIONAL. ÍNDICE DA OPERAÇÃO MANTIDO INCÓLUME. INAPLICABILIDADE DO ART. 213 DO DECRETO-LEI N. 7.661/1945. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA QUE DEVERÁ OCORRER A PARTIR DO ADIANTAMENTO EFETUADO. EXEGESE DA SÚMULA N. 33 DA CORTE DE UNIFORMIZAÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DO ÍNDICE PERTINENTE AO INPC/IBGE. INCIDÊNCIA DO ART. 1º DO PROVIMENTO N. 13/1995 DA CORREGEDORIA-GERAL DESTA CORTE.
A.5) DERROTA INTEGRAL DA CONCORDATÁRIA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA HONORÁRIA ESTIMADA COM BASE NO ART. 85, § 2º, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ESTIPENDIO ARBITRADO EM 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CONDENAÇÃO.
B) RECURSO DA CONCORDATÁRIA.
MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ANULADA COM JULGAMENTO INTEIRAMENTE FAVORÁVEL PARA A CONTRAPARTE. PRETENSÃO PREJUDICADA.
IRRESIGNAÇÃO DA CASA BANCÁRIA PROVIDO. INSURGÊNCIA DA CONCORDATÁRIA PREJUDICADO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000061-71.2005.8.24.0055, da comarca de Rio Negrinho (1ª Vara), em que são apelantes e apelados Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A., e Ceramarte Ltda.:
A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime: a) conhecer e dar provimento à Apelação da Instituição Financeira para cassar a sentença prolatada; b) estando o processo em condições de imediato julgamento, com fulcro no art. 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, apreciar diretamente o pedido formulado na exordial, para o fim de: b.1) CONDENAR a Concordatária a restituir o valor do principal individualizado na inicial, acrescido unicamente de correção monetária, a contar dos adiantamentos efetuados; b.2) CONDENAR a Concordatária ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação; e c) diante da anulação da sentença, julgar prejudicada a Irresignação da Concordatária. Custas legais.
O julgamento, realizado no dia 11 de outubro de 2016, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella. Funcionou pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Mário Luiz de Melo.
Florianópolis, 17 de outubro de 2016.
Newton Varella Júnior
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de Apelações interpostas pela autora Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A. e ré Ceramarte Ltda., insurgindo-se contra a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da comarca de Rio Negrinho, que, nos autos da ação de restituição n. 0000061-71.205.8.24.0055, julgou o feito nos seguintes termos, em sua parte dispositiva:
Adoto a manifestação ministerial retro como razão de decidir e julgo extinto o processo, sem apreciação do mérito, face à reconhecida falta de interesse de agir, o que faço com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
Custas pela parte autora.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Transitada em julgado e tomadas as cautelas cabíveis, arquivem-se.
(fl. 45).
Opostos Aclaratórios pela Demandada, a decisão foi assim integrada:
Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes, fixados em R$ 1.500,00.
Pelo exposto,
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
(fl. 63).
Em suas razões, em suma, a Autora sustentou que: 1) o fato do processo arrastar-se por longos anos não foi por motivo seu, mas pelo próprio Cartório que não atendeu ao despacho então exarado; 2) a ausência de réplica não traduz falta de interesse de agir; 3) é desnecessário o protesto em pedido de restituição de valores adiantados em contratos de câmbio, não se aplicando o art. 75, § 2º, do Decreto-Lei n. 7.661/1945; e 4) não houve intimação na pessoa do advogado ou pessoal para dar impulso ao processo.
Pugnou, assim, pela reforma da sentença.
De seu turno, também em resumo, a Ré argumentou que: 1) o caso em apreço foi de extrema delicadeza, necessitando de árduo trabalho diante do valor atribuído à causa; 2) os honorários devem ser fixados dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, atrelando-se necessariamente ao valor da causa como parâmetro; 3) os requisitos previstos nas alíneas do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil de 1973 foram atendidos; e 4) o valor fixado mostra-se ínfimo, não correspondendo ao trabalho desempenhado pelo procurador.
Pleiteou, dessarte, a majoração dos honorários para 20% sobre o valor da causa, ou, subsidiariamente, em percentual não inferior a 5% sobre a mesma importância.
Intimados, ambos os Litigantes apresentaram contrarrazões (fls. 68-73 e 92-96).
Dada vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Exma. Dra. Gladys Afonso, opinou-se pelo provimento da Irresignação da Demandante e não acolhimento da Insurgência da Demandada (fls. 112-116).
É o necessário escorço.
VOTO
Priori locum, impende registrar que a concordata preventiva n. 0001888-54.2004.8.24.0055 (equivalente à atual recuperação judicial) encontra-se ainda em trâmite na 1ª Vara da comarca de Rio Negrinho, ainda sem definição acerca de sua viabilidade ou da necessidade da convolação em falência, valendo transcrever a seguinte passagem colhida da origem (decisão de 10-4-2014), in verbis:
A concordata impetrada em 2004 teve tramitação heterodoxa.
Dentre outros aspectos, destaca-se o laconismo do plano de pagamento e a contemplação de créditos cuja natureza não é quirografária, circunstâncias que contribuíram para que o feito não atingisse o desfecho esperado. Além disso, passados cerca de 10 (dez) anos, o estado econômico-financeiro da concordatária e a realidade mercadológica são outros. A conjugação desses fatores recomenda a necessidade de regularização do processo, viabilizando a apresentação dos documentos cabíveis, o conhecimento da realidade atual da sociedade empresária e a proposição de novo plano atento aos critérios legais (art. 156, § 1º, do DL 7.661/45), contendo apenas os credores atingidos pelos efeitos da concordata.
A expiração do prazo legal para o cumprimento das obrigações não deve gerar como efeito automático, em tal contexto, a rescisão da concordata e a decretação da quebra, admitindo-se a relativização de tal medida (cf. TJSC. AI n. 98.007196-8) como decorrência do postulado da preservação da empresa na moderna visão do instituto falimentar. Fica ressalvado, em todo caso, o decreto de quebra caso os comandos e prazos judiciais sejam doravante descumpridos, caso o novo plano não se revele exequível ou contrarie as disposições legais, caso a realidade econômica da parte não permita a superação da crise e/ou caso configurada qualquer hipótese legal (art. 150, I a VII, do DL n. 7.661/45).
Partindo de tais premissas e dos pedidos formulados (fls. 676/917), DEFIRO o prazo de 30 (trinta) dias para que a concordatária apresente os documentos exigidos em lei (art. 159, incs., do DL n. 7.661/45), ressalvada escusa justificada. No que se refere, especificamente, à proposta de pagamento, ESCLAREÇO que é necessária atenção expressa aos critérios legais (art. 156, § 1º, do DL 7.661/45) e que devem ser compreendidos no plano, pelo salvo atualizado das respectivas obrigações, TODOS os credores quirografários existentes à época da impetração da concordata preventiva, afastados os créditos posteriores à propositura e ficando excluídos do conceito de quirografários os créditos hipotecários em que não houve renúncia às garantias, os créditos com privilégio especial (FGTS e outros) e os créditos advindos de adiantamentos de contrato de câmbio, os quais devem ser perseguidos por meio de pedido de restituição (cf. TJSC. AC n. 2000.005243-4). Com as ressalvas acima, TODOS os demais credores devem estar inseridos.
(sublinhei).
Como se vê, independentemente dos rumos da concordata, a decisão bem ressalvou, como se cuida na fattispecie, que créditos relativos a adiantamento de contrato de câmbio não se submetem ao procedimento de soerguimento da sociedade empresária.
E assim o é, conquanto ponderáveis as críticas desse tratamento favorecido, porque há muito se vislumbrou a necessidade de incentivar a exportação para a melhoria do superávit comercial do Estado, ênfase essa historicamente consagrada no dístico "Exportar é a solução", em que rivalizavam os períodos do milagre econômico e anos de chumbo do regime militar então instalado.
Nesse sentido, o privilégio da restituição sub examine foi previsto no art. 75, § 3º, da Lei n. 4.728/1965 (que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento), ipsis litteris:
O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.
§ 1° Por esta via, o credor haverá a diferença entre a taxa de câmbio do contrato e a da data em que se efetuar o pagamento, conforme cotação fornecida pelo Banco Central, acrescida dos juros de mora.
§ 2º Pelo mesmo rito, serão processadas as ações para cobrança dos adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor.
§ 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior.
(destaquei).
Dessa maneira, em face de tal regramento, editou-se a Súmula n. 307 do Superior Tribunal de Justiça, verbatim:
A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência [ou concordata, acrescenta-se] deve ser atendida antes de qualquer crédito.
Essa medida, portanto, eleva ao caráter de crédito extraconcursal os valores provenientes do adiantamento de contrato de câmbio a exportadores, hoje prevista expressamente no art. 86, inciso II, da Lei n. 11.101/2005, ad litteram:
Proceder-se-á à restituição em dinheiro:
[...]
II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;
(grifei).
Mister gizar, neste ponto, que a restituição destina-se justamente à recuperação (por isso o radical em "restituir") daquilo que não pertence à empresa concordatária ou massa falida, com isso evitando sua arrecadação e rateio na fase de realização do ativo, momento em que o acervo será revertido em favor dos credores habilitados e previamente organizados em quadro segundo a ordem de preferência.
De pronto, portanto, afasto a pretendida subsunção ao quanto dispunha o art. 76, § 2º, do Decreto-Lei n. 7.661/1945 (hoje indiscutível diante da expressa previsão legislativa), que garantia, como ainda é previsto no art. 85, parágrafo único, da Lei n. 11.101/2005, a restituição em favor de vendedores (não se tratando, portanto, de devolução propriamente dita), verbo ad verbum:
Pode ser pedida a restituição de coisa a arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato.
[...]
§ 2º Também pode ser reclamada a restituição das coisas vendidas a crédito e entregues ao falido nos quinze dias anteriores ao requerimento da falência, se ainda não alienados pela massa.
(acentuei).
Com efeito, a restituição proveniente de adiantamento de contrato de câmbio, conhecido como ACC na linguagem financeira, realmente é uma compra e venda mercantil, conforme entendia Pontes de Miranda, radicando sua especialidade no fato do objeto transacionado ser ele mesmo uma moeda, desde que estrangeira, mais precisamente as divisas a serem revertidas pelo importador ao exportador que celebrou a operação bancária.
Trata-se, portanto, de típico câmbio trajetício, cujo pagamento não ocorre à vista, mas a termo, gravitando em torno da negociação internacional entabulada.
Assim, muito embora apresente contornos similares, é sensível a diferença de que, no adiantamento de câmbio, a vendedora é a exportadora, e não a Instituição Financeira, razão por que inaplicável o dispositivo em favor da sociedade empresária em crise.
Semelhante entendimento, aliás, também restou pacificado na Súmula n. 133 da Corte da Cidadania, litteratim:
A restituição da importância adiantada, a conta de contrato de cambio, independe de ter sido a antecipação efetuada nos quinze dias anteriores ao requerimento da concordata.
É justamente essa a pretensão deduzida pelo Apelante.
Antes de prosseguir, contudo, impõe-se a reforma da sentença.
Com efeito, e até sem maiores ambages, a extinção do processo pelo abandono da causa imprescinde da prévia intimação pessoal do prejudicado, conforme previa o art. 267, § 1º, do Código Buzaid, o que não foi observado.
Lado outro, embora não tenha havido réplica (fl. 40), isso nunca foi elemento aferidor de desídia, máxime diante da expressiva soma perseguida nos autos.
Alfim, a despeito do longo transcurso desde o pedido de restituição em 2005, pouco diferindo da concordata que se prolonga desde 2004, observo que o feito ficou parado por erro do Cartório, sem que tenha sido dado cumprimento ao despacho inicial (fl. 21), mediando praticamente um lustro até a expedição do mandado de citação (fl. 22).
Presente esse quadro, revela-se impositiva a reforma da decisão objurgada por error in procedendo, a tanto não bastando, evidentemente, desnaturar a causa de extintiva para carência de interesse processual (assim dispensando a formalidade da comunicação pessoal), porque não é disso que se cuida, restando incólume o interesse no crédito sedizente inadimplido.
Assim, e sendo certo que a causa encontra-se madura para o julgamento, é de rigor a aplicação do art. 1.103, § 3º, inciso I, da nova Codificação Adjetiva (correspondente ao art. 515, § 3º, do revogado Diploma), na medida em que coligidos os elementos probatórios necessários ao desate da controvérsia, autorizando o julgamento do mérito diretamente por este Tribunal.
Pois bem.
In casu, depois do prelúdio relativamente à causa de pedir, adentro as matérias deduzidas na defesa (fls. 25-38), ensejo em que a Concordatária, em bosquejo, alegou: a) a continência com a ação revisional n. 0000611-90.2010.8.24.0055; b) a implementação da prescrição intercorrente; c) a carência de ação pelo descumprimento do prazo para aforar a restituição; d) a violação da isonomia com o privilégio garantido para as Instituições Financeiras; e) a carência de ação pela ausência de protesto; f) a necessidade de habilitação do crédito; g) a aplicação do Código de Defesa do Consumidor; h) a inexistência de prova do não recebimento dos valores adiantados, inclusive de má-fé ao realizar a operação bancária; e i) a discussão dos valores a serem restituídos, como a conversão e encargos acessórios.
Iniciando pela viabilidade da restituição, repiso o quanto exposto quanto a seu cabimento, notadamente ao distinguir a hipótese do adiantamento do contrato de câmbio, que é o caso dos autos, com a venda das coisas vendidas a crédito, não se tratando de mero crédito quirografário, sendo prescindível sua habilitação para o concurso universal de credores.
Assim, é inaplicável o prazo de quinze dias do art. 76, § 2º, do Decreto-Lei n. 7.661/1945 para ingressar com a restituição (REsp 7.469/SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, j. 4-3-1997; REsp 119.682/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. 18-6-1998), assim como a necessidade de protesto prevista apenas para a execução (REsp 36.656/PR, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, j. 21-6-1994).
Acerca da violação ao princípio da isonomia, além de estar bem justificada a ratio legislatoris que norteou o tratamento privilegiado, acentuo que o Supremo Tribunal Federal rechaçou qualquer mácula de índole constitucional sobre o art, 75 da Lei n. 4.728/1965 (RE 88827, Rel. Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 15-3-1978).
Quanto à verberada continência com a ação revisional aforada, a seu turno, constato que, de acordo com a sentença prolatada em 26-9-2013, a demanda não se refere aos contratos de câmbio objeto deste feito, senão ao contrato de abertura de conta corrente entabulado com a Casa Bancária.
Ademais, a verdade é que não seria hipótese de continência (não há identidade de pedidos, com um deles, por ser maior, abrangendo o menor), sendo plenamente cabível a restituição e, em paralelo, eventual revisão de suas cláusulas, sem prejuízo de abatimento e eventual repetição de indébito.
Relativamente à prescrição intercorrente, afora a sua não incidência em processo não executivo, reitero que não houve qualquer inércia imputável ao Ente Financeiro, sendo que, ainda que fosse o caso, não teria sido observada a forma exigida por lei.
No que toca à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, pondero que a sua invocação, só por si, com a indiscriminada inversão do ônus probatório, não é uma panaceia contra toda deficiência de postulação ou de prova, sobretudo quando a Concordatária, por ser uma sociedade empresária, não estaria, a princípio, em posição de vulnerabilidade.
Ainda que fosse o caso, entretanto, adianto que em nada lhe aproveitaria.
Deveras, diante da especialidade inerente ao adiantamento de contrato de câmbio, observo que incumbiria à Exportadora, ora Concordatária, comprovar o envio da documentação pertinente à venda internacional.
Isso está, de fato, previsto expressamente na cláusula BC 0003 dos dois instrumentos que acompanharam a exordial (fls. 5-9 e 12-16):
O vendedor obriga-se, de forma irrevogável e irretratável, a entregar ao comprador os documentos referentes à exportação até a data estipulada para este fim no presente contrato e, respeitada esta, no prazo máximo de 15 (quinze) dias corridos contados da data do embarque da mercadoria, ainda que se trate de embarques parciais.
[...]
O não cumprimento pelo vendedor de sua obrigação de entrega, ao comprador, dos documentos representativos da exportação no prazo estipulado para tal fim, acarretará, de pleno direito, o vencimento antecipado das obrigações decorrentes do presente contrato, independentemente de aviso ou notificação de qualquer espécie, para o valor correspondente aos documentos não entregues.
(sublinhei).
Os prazos previstos eram 13-11-2004 (fl. 5) e 22-11-2004 (fl. 12).
Nesse eito, data venia, entendo que a Concordatária não se desincumbiu de comprovar o fato extintivo que lhe competia, qual seja a entrega da documentação que viabilizaria a operacionalização do recebimento das divisas do importador.
Não convence, assim, a sua argumentação que, de maneira sub-reptícia, procura desviar o foco de seu descumprimento contratual, quando seria da Concordatária, como vendedora e beneficiária do adiantamento, comprovar que exonerou-se de sua obrigação de despachar as mercadorias.
Sintomático disso, aliás, é a completa ausência de prova documental acostada à peça de resistência, resumindo-se a alegar uma inverossímil suspeição do credor que, como qualquer outro, evidentemente não precisaria fazer prova do pagamento, senão ao devedor, como típica exceção defensiva, e como maior interessado, munir-se do comprovante de quitação.
O fato probando, portanto, é da Concordatária, e fato extintivo consistente no adimplemento da contraprestação.
Se não o fez, deixando de manifestar qualquer iniciativa nesse sentido, e sendo certo que o ônus processual, segundo Goldschmidt, nada mais é do que um imperativo do próprio interesse, dúvida não há de que a consequência pela falta verificada é inteiramente sua.
Realmente, o momento para a produção da prova documental era na contestação, conforme dispunha o art. 396 do Código Buzaid, sob pena de preclusão temporal, ao passo que a prova exclusivamente oral, por ser em muito superior ao teto legal, não havendo começo de prova por escrito quanto ao pagamento, seria inviável, consoante delimitava o art. 401 e 402, ambos do mesmo Diploma.
Assim, diante do manifesto inadimplemento por parte da Concordatária, é impositiva a procedência do pedido de restituição dos valores adiantados dos contratos de câmbio.
Quanto aos valores devidos, para fins da presente restituição, ressalto que ela englobará apenas o capital adiantado (fl. 2) e a respectiva correção monetária, haja vista que há muito a jurisprudência consolidou que, à luz da taxatividade do art. 75, § 3º, da Lei n. 4.728/1965, o tratamento privilegiado inerente à operação vertente, por ser uma exceção, deve ser interpretada restritivamente (REsp 154.947/RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, j. 7-10-2003; REsp 9.114/SP, Rel. Ministro Cláudio Santos, Terceira Turma, j. 13-4-1992).
Assim, todos os acessórios incidentes, como deságio, juros moratórios, multas e demais encargos, deverão ser postulados como créditos quirografários, incumbindo ao Agente Financeiro diligenciar, como adiantou na própria exordial (fl. 3), os valores correspondentes pela via adequada.
Quanto à taxa cambial, observo que foi expressamente estimada pelos Litigantes, não cabendo agora questionar aquilo que, naquele momento, foi reputado como o índice a reger as operações.
Ademais, considerando que já houve a conversão para a moeda nacional das divisas adiantadas, é inaplicável o quanto dispunha o art. 213 do Decreto-Lei n. 7.661/1945.
Por outro quadrante, no que alude à correção monetária, em específico, tem-se a Súmula n. 36 do Superior Tribunal de Justiça:
A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de cambio, requerida em concordata ou falência.
Desse modo, e tendo em vista a conversão para o real das importâncias transacionadas, a atualização, para preservar seu valor monetário, deverá ter início a partir dos adiantamentos (REsp 32.389/MG, Rel. Ministro Nilson Naves, Terceira Turma, j. 14-3-1994), devendo-se observar, como índice, a variação pertinente ao INPC/IBGE, conforme disciplina o art. 1º do Provimento n. 13/1995 da Corregedoria-Geral de Justiça desta Corte.
Outrossim, diante da derrota integral, também fica condenada a Concordatária a arcar, na integralidade, com as despesas processuais e honorários advocatícios.
Quanto à verba honorária, sopesada sobretudo a importância da causa, com fulcro no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, arbitro o estipêndio em 10% sobre o valor atualizado da condenação.
Por postimária, diante da anulação da sentença com julgamento inteiramente favorável para a contraparte, evidentemente que perde substrato a pretendida majoração de honorários pretendida pela Concordatária, restando prejudicado seu Recurso.
Ante o exposto:
a) conhece-se e dá-se provimento à Apelação da Instituição Financeira para cassar a sentença prolatada;
b) estando o processo em condições de imediato julgamento, com fulcro no art. 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, aprecia-se diretamente o pedido formulado na exordial, para o fim de:
b.1) CONDENAR a Concordatária a restituir o valor do principal individualizado na inicial, acrescido unicamente de correção monetária, a contar dos adiantamentos efetuados;
b.2) CONDENAR a Concordatária ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação; e
c) diante da anulação da sentença, julga-se prejudicada a Irresignação da Concordatária.
É como voto.
Gabinete Des. Newton Varella Júnior
