É certo afirmar que a responsabilidade civil "[...] pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar)" (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 3, p. 9).

Em outros termos, sintetiza Sílvio de Salvo Venosa: "em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. [...]. O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso" (Direito civil: responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 4, p. 1).

Carlos Roberto Gonçalves arremata que "toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano" (Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4, p. 1).

A responsabilidade civil, quanto à conduta, pode ser objetiva e/ou subjetiva, pelo que, a depender do sistema adotado, tem variações nos seus elementos, que influem diretamente na sua caracterização.

Assim, diz-se subjetiva a responsabilidade civil que se caracteriza mediante o preenchimento de três elementos, quais sejam, a conduta, o dano e o nexo de causalidade; já a objetiva se configura pela existência de apenas dois: o dano e o nexo de causalidade, pouco importando a conduta do agente.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, a respeito da aplicação da responsabilidade civil no âmbito do Código Civil, explicam, de forma didática, a diferença entre os dois sistemas:

Dois são os sistemas de responsabilidade civil que foram adotados pelo CC: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. O sistema geral do CC é o da responsabilidade subjetiva (CC 186), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar é necessária a existência: a)do dano; b) do nexo de causalidade entre o fato e o dano; c) da culpa lato sensu (culpa - imprudência, negligência ou imperícia - ou dolo) do agente. O sistema subsidiário do CC é o da responsabilidade civil objetiva (927 par.ú), que se funda na teoria do risco: para que haja o dever de indenizar é irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente, pois basta a existência: a) do dano; b) do nexo de causalidade entre o fato e o dano (Código civil comentado. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 733).

No presente caso, a responsabilidade civil é a objetiva.

Tal se deve à aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor, o qual, de acordo com o seu artigo 14, caput, determina que "o fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços" (grifo nosso).

A responsabilidade civil subjetiva, como bem adverte João Batista de Almeida, "[...] conquanto aplicada eficazmente no campo das relações civis, mostrou-se inadequada no trato das relações de consumo, quer pela dificuldade intransponível da demonstração da culpa do fornecedor, titular do controle dos meios de produção e do acesso aos elementos da prova, quer pela inviolabilidade de acionar o vendedor ou prestador de serviço, que, só em infindável cadeia de regresso, poderia responsabilizar o fornecedor originário, quer pelo fato de que terceiros, vítimas do mesmo evento, não se beneficiariam de reparação" (Manual de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 60).

Deveras, na hipótese dos autos, está caracterizada uma relação de consumo: de um lado, a apelante, fornecedora de serviço de natureza bancária.

A propósito, nenhuma discussão, atualmente, cabe a respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, seja porque o seu artigo 3º, § 2º, dispõe expressamente que "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária [...]"; seja porque o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 297, a qual diz que "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Sobre o tema, traz-se a lição de Sílvio de Salvo Venosa:

Os bancos prestam, atualmente, uma multiplicidade de serviços à população que não mais se restringe a suas origens, ligada ao fornecimento de crédito. A sofisticação dos serviços por meio da informática amplia os problemas e exige soluções jurídicas.

Por outro lado, não somente a lei, mas também os tribunais assumem posição rigorosa no tocante às instituições financeiras, mormente porque suas atividades dizem respeito aos recursos financeiros de toda a população e do país. Ainda, pelo fato de serem os bancos repositórios da confiança de seus depositantes, é justo que deles esperemos o mais elevado serviço e correição.

As atividades bancárias caracterizam-se por contratos de massa, contratos de adesão, na grande maioria. Os bancos praticam, [...], atividades essenciais e específicas do ramo financeiro, como depósitos, empréstimos, descontos etc. e atividades secundárias que modernamente complementam seus serviços, tendo em vista o mercado e a concorrência, como fornecimento de informações, recebimento de contas, serviços de caixa eletrônicos, comunicação por correio eletrônico etc.

Nessa gama de atividades, a responsabilidade dos bancos pode ser contratual ou aquiliana. Sob o manto dos princípios do Código de Defesa do Consumidor, [...], ultrapassa-se essa dicotomia: a responsabilidade decorre tão-só da prestação de serviços ao consumidor. Por outro lado, [...], toda atividade dos bancos e das instituições financeiras é atingida pelos princípios do Código de Defesa do Consumidor, se mais não fora pelos princípios gerais dessa lei, por disposição expressa (art. 3º, § 2º). Despiciendo se torna analisar as opiniões em contrário, ligadas exclusivamente a pareceres de encomenda. A jurisprudência do país não diverge sobre o tema (Ibid., p. 249-250).

Com maior profundidade, comenta Carlos Roberto Gonçalves:

Em face do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade dos bancos, como prestadores de serviços, é objetiva. Dispõe, com efeito, o art. 14 do aludido diploma que o "fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

[...].

O Código de Defesa do Consumidor incluiu expressamente as atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias no conceito de serviço (art. 3º, § 2º).

Malgrado a resistência das referidas instituições em se sujeitarem às suas normas, sustentando que nem toda atividade que exercem (empréstimos, financiamentos, poupança etc.) encontra-se sob sua égide, o Superior Tribunal de Justiça não vem admitindo qualquer interpretação restritiva ao aludido § 2º do art. 3º, afirmando que a expressão "natureza bancária, financeira, de crédito" nele contida não comporta que se afirme referir-se apenas a determinadas operações de crédito ao consumidor. Os bancos, "como prestadores de serviços especialmente contemplados no mencionado dispositivo, estão submetidos às disposições do Código do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, não o descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo banco".

O Ministro José Augusto Delgado, do referido Tribunal, também teve a oportunidade de comentar que a expressão "natureza bancária, financeira, de crédito" contida no § 2º do art. 3º não comporta que se afirme referir-se, apenas, a determinadas operações de crédito ao consumidor. Se a vontade do legislador fosse essa - afirmou - "ele teria explicitamente feito a restrição, que, se existisse, daria ensejo a se analisar da sua ruptura com os ditamente da Carta Magna sobre o tema".

Tal orientação veio a se consolidar com a edição da Súmula 297 do aludido Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Idêntica posição assumiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 2.591, realizado aos 4 de maio de 2006, proclamando que as instituições financeiras se submetem às regras do Código de Defesa do Consumidor (Ibid., p. 236-237).

Outra não é a orientação deste Tribunal de Justiça:

O Superior Tribunal de Justiça assentou na Súmula 297 que as disposições do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às instituições financeiras (Ap. Cív. n. 2007.024438-0, da Capital, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. em 6-3-2012).

A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) é aplicável às instituições financeiras (Súmula 297 do STJ), que se enquadram na definição de fornecedor de produtos e serviços (art. 3º), enquanto a parte contratante, na enunciação de consumidor (art. 2º) (Ap. Cív. n. 2011.090801-6, de Lebon Régis, rel. Des. Subst. Robson Luz Varella, j. em 13-3-2012).

De acordo com o Enunciado n. 297 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.". Assim, na perspectiva da responsabilidade objetiva, própria do microssistema do Código de Defesa do Consumidor, compete à instituição financeira a verificação da idoneidade da documentação apresentada para a abertura de contratos de conta corrente (Ap. Cív. n. 2010.042635-3, de Joinville, rel. Des. Henry Petry Junior, j. em 8-12-2011).

Do outro lado dessa relação jurídica está o apelado, na condição de consumidor, não diretamente, já que não é cliente do banco, mas por equiparação, por ser vítima da falha da prestação do serviço bancário, ex vi dos artigos 2º, parágrafo único, 17 e 29, todos do Código de Defesa do Consumidor.

Zelmo Denari comenta:

Com bastante freqüência, os danos causados por vícios de qualidade dos bens ou dos serviços não afetam somente o consumidor, mas terceiros, estranhos à relação jurídica de consumo.

[...], o Código assegura o ressarcimento dos danos causados a terceiros que, para todos os efeitos legais, se equiparam a consumidores (Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 175).

Sobre o tema, traz-se à colação excerto doutrinário de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona filho:

Para encerrar este capítulo, é preciso tecer algumas considerações acerca da responsabilidade civil das instituições financeiras em relação a terceiros.

Compreendidas as lições sobre a reparação de danos causados a seus agentes (empregados ou prestadores de serviço) e a seus clientes, uma pergunta não quer calar: qual é a natureza jurídica da responsabilidade civil de tais instituições, quando a vítima não mantém com eles qualquer relação negocial?

A resposta nos parece óbvia: nesse caso, deve ser aplicada a regra geral de responsabilização civil no nosso ordenamento positivo.

Todavia, é importante lembrar que essa regra foi modificada com o novo Código Civil brasileiro.

De fato, ao lado da regra da responsabilidade civil subjetiva - também aplicável às instituições financeiras - pontifica a regra da responsabilidade civil objetiva, em função do risco da atividade habitualmente exercida.

Assim sendo, a resposta à pergunta formulada não é automática ou imediata.

Para respondê-la, será necessário verificar em função de qual conduta - atribuível à pessoa jurídica da instituição financeira - se perpetrou a lesão ao interesse de terceiro.

Caso seja algo decorrente da atividade habitualmente exercida, e não tem função de um fato isolado no seu amplo campo de relações negociais, podermos afirmar que a responsabilidade será objetiva (Ibid., p. 336).

Se assim o é, não há falar em conduta (dolo ou culpa) do agente como elemento aferidor da responsabilidade civil, pois inexistente à espécie. Estando a causa amparada pela legislação consumerista, tem-se que a responsabilidade é objetiva, razão pela qual se necessita averiguar somente o dano e o nexo causal.

Sem maiores delongas, cita-se o seguinte julgado deste Sodalício, deliberado no Grupo de Câmaras de Direito Civil, que bem reflete a orientação de entendimento a ser adotado nos casos como o dos autos:

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. FORNECIMENTO DE TALONÁRIO DE CHEQUES A CLIENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. TERCEIRO EXPOSTO À PRÁTICA DE ATO ILÍCITO EQUIPARADO AO CONSUMIDOR, PORQUANTO VÍTIMA DO EVENTO DANOSO - EXEGESE DO ART. 17 C/C ART. 29 DO CDC - PRAZO PRESCRICIONAL - HIPÓTESE DE ILÍCITO CIVIL QUE NÃO SE CONFUNDE COM O VÍCIO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC, E NÃO DO ART. 26, INCISO I, DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

I - O art. 26 do CDC, que dispõe acerca dos prazos decadenciais, regula as hipóteses de perecimento do direito material para as situações em que o consumidor pretende reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação, para fornecimento de serviços e produtos não duráveis.

De outro vértice, o art. 27 do Código Consumerista regula a incidência da prescrição quinquenal para as hipóteses de ilícito civil em que o consumidor articula pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

II - É assente que o CDC regula dois modelos distintos de responsabilidade civil, quais sejam, por vício de qualidade ou quantidade dos produtos ou serviços e por danos causados aos consumidores.

Assim, o fornecedor de produtos ou serviços responde pelos vícios qualitativos, em face de do consumidor direto ou terceiros, vítimas do evento, quando presentes os seguintes pressupostos: a) vício ou defeito do produto ou do serviço; b) dano (eventus damni) e, c) a relação de causalidade verificada entre o vício ou defeito e o evento danoso (art. 12 c/c art. 14, CDC).

III - No caso em exame, o autor, terceiro endossatário beneficiário de cheque sem provisão de fundos, emitido por cliente do banco réu, apresentou a cártula ao estabelecimento sacado em outubro de 2001 e ajuizou a demanda ressarcitória em setembro de 2003, portanto, dentro do prazo legal, sem qualquer possibilidade de incidência de perecimento do direito de ação, pois, tratando-se de ilícito civil, a norma reguladora da prescrição é a do art. 27 do CDC, que estabelece o prazo quinquenal.

IV - Assim, rechaçada a incidência de prescrição ou decadência e presentes os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil, mister se faz conhecer dos embargos infringentes para negar-lhes provimento, mantendo-se integralmente o entendimento esposado no voto vencedor objurgado.

V - I - Mediante interpretação lógico-sistemática dos artigos 2º, 17 e 29 do CDC, não resta a menor dúvida de que o terceiro beneficiário de cheque emitido sem provisão de fundos figura na cadeia relacional bancária e cambial como consumidor vítima em face do evento danoso por ele sofrido.

Aliás, outra não é a redação insculpida no art. 17 da Lei 8.078/1990, in verbis: "Para efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento".

Na mesma linha, complementa o art. 29 do aludido Diploma: "Para os fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".

Por conseguinte, elementar afigura-se a conclusão de que o terceiro lesado em decorrência do não recebimento de um cheque lançado sem suficiência de fundos possa pleitear em face do banco sacado indenização pelos prejuízos materiais sofridos, motivo pelo qual não há falar em ilegitimidade passiva ad causam da instituição financeira, cuja responsabilidade civil é objetiva (EI n. 2010.016337-2, de Brusque, rel. Des. Joel Figueira Júnior, j. em 20-1-2011; grifo nosso).

Ou, ainda, os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS. SUPOSTO FORNECIMENTO SEM CONTROLE DE INÚMEROS TALONÁRIOS DE CHEQUES. GOLPE FINANCEIRO APLICADO PELA EMPRESA THS FOMENTO MERCANTIL LTDA. DEMANDA PROPOSTA EM DESFAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA QUE INDEFERIU A PEÇA INICIAL E EXTINGUIU O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. APELO DOS AUTORES. DEMANDA ANALISADA SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEMANDANTES BENEFICIÁRIOS DE CHEQUES EMITIDOS POR CORRENTISTA DA INSTITUIÇÃO RÉ. CONSUMIDORES POR EQUIPARAÇÃO. ART. 17 DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELA ENTREGA INDEVIDA DE MILHARES DE TALONÁRIOS DE CHEQUES. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA EXPLORADA. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO.

A instituição financeira tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação indenizatória em que lhe é imputada a responsabilidade pelo fornecimento, sem o devido controle, de exorbitante número de talonários de cheques ao seu cliente, pois lhe cabe fiscalizar a prestação desse serviço, assegurando-se de que o correntista terá, em princípio, capacidade econômica para honrar suas obrigações, sob pena de propiciar o seu enriquecimento ilícito, em detrimento de terceiros (Ap. Cív. n. 2013.086540-6, da Capital, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. em 13-2-2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVOLUÇÃO DE CHEQUES EMITIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS. PREJUÍZO DOS TOMADORES. DEMANDA INDENIZATÓRIA FORMULADA EM FACE DO BANCO SACADO. INSURGÊNCIA DESTE CONTRA DECISÓRIO QUE DETERMINOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E A EXIBIÇÃO DO CONTRATO BANCÁRIO RELATIVO À CONTA CORRENTE DA EMPRESA THS FOMENTO MERCANTIL LTDA., A QUEM SE ATRIBUI O COMETIMENTO DE ESTELIONATO. APLICAÇÃO DO CDC. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA, DADA A PRESENÇA DAS FIGURAS DE FORNECEDOR E CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (ARTS. 2º, 3º E 17 DO CDC E SÚMULA N. 297 DO STJ). INVERSÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE SE REVELA DEVIDA DIANTE DA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO CONSUMIDOR. DOCUMENTOS QUE SE ENCONTRAM NA POSSE DA CASA BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRECEITO FUNDAMENTAL DE PROTEÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA AUTORIZADA POR INTERESSE SOCIAL. EXEGESE DA LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001. PRECEDENTES DA CORTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO (AI n. 2012.085507-9, da Capital, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. em 7-11-2013).

O dano suportado pelo apelado é de ordem material e consistiu na devolução de dois cheques, um emitido no valor de R$ 96.216,60 (noventa e seis mil e duzentos e dezesseis reais e sessenta centavos) e outro de R$ 135.606,60 (cento e trinta e cinco mil e seiscentos e seis reais e sessenta centavos) (fl. 51).

Também se faz presente o nexo de causalidade, visto que o apelado, como já dito alhures, é mais uma das vítimas da voracidade das instituições financeiras, que, no afã de atingir metas e obter lucros cada vez maiores, fornecem talonários indiscriminadamente a seus correntistas, que nem sequer sabem se esses têm alguma capacidade econômica para saldá-los, embora seja sua responsabilidade prezar pela boa saúde financeira da conta-corrente deles.

Não é demais lembrar que a Resolução n. 2.025, de 24-11-1993, do Banco Central, que "altera e consolida as normas relativas à abertura, manutenção e movimentação de contas de depósito", determina, em seu artigo 2º, inciso I, que as instituições financeiras são obrigadas a exigir um saldo médio para a manutenção da conta-corrente de seus clientes, como se vê abaixo:

Art. 2º A ficha-proposta relativa a conta de depósitos à vista deverá conter, ainda, cláusulas tratando, entre outros, dos seguintes assuntos:

I - saldo médio mínimo exigido para manutenção da conta.

Ainda, dada a importante função econômica que exerce esse título de crédito, a referida Resolução n. 2.025/1993 do Banco Central do Brasil dispensou, em outros dispositivos, várias obrigações do banco para fornecer talonários de cheques aos clientes e autorizou-o, inclusive, "[...] a adotar providências imediatas com vistas a retomar os cheques em poder do depositante", in verbis:

Art. 2º [...].

[...].

II - condições estipuladas para fornecimento de talonário de cheques;

[...].

V - inclusão do nome do depositante no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), nos termos da regulamentação vigente, no caso de emissão de cheque sem fundos, com a devolução dos cheques em poder do depositante à instituição;

Art. 6º É vedado o fornecimento de talonário de cheques ao depositante enquanto não verificadas as informações constantes da ficha-proposta ou quando, a qualquer tempo, forem constatadas irregularidades nos dados de identificação do depositante ou de seu procurador.

Art. 7º O talonário de cheques somente poderá ser entregue mediante recibo datado e assinado pelo depositante ou portador expressamente autorizado, o qual deverá ser identificado no ato da entrega.

Parágrafo único. Caso seja suspenso o fornecimento de talonário de cheques, a instituição financeira deverá adotar providências imediatas com vistas a retomar os cheques em poder do depositante.

Art. 8º Quando, por qualquer motivo, o titular estiver impedido de receber talonário de cheques, a conta de depósitos à vista somente poderá ser movimentada por meio de cheque avulso, nominativo ao próprio emitente, por recibo ou por meios eletrônicos de pagamento.

Parágrafo único. A movimentação de conta referida neste artigo será efetuada sem ônus para o depositante.

Art. 10. É facultada à instituição financeira a abertura, manutenção ou encerramento de conta de depósitos à vista cujo titular figure ou tenha figurado no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF).

Parágrafo único. É proibido o fornecimento de talonário de cheques ao depositante enquanto figurar no CCF.

Art. 12. Ao encerrar conta de depósitos à vista, a instituição financeira deve:

I - expedir aviso ao titular, solicitando a retirada ou a regularização do saldo e a restituição dos cheques acaso em seu poder; (grifo nosso).

Nesse contexto, conclui-se que os correntistas somente podem fazer uso desse título de crédito após autorizados por seu banco, que, antes, deve fazer cumprir todas as normas regulamentares relativas à conta-corrente.

Nota-se que, para que o cheque possa ser emitido, o artigo 4º da Lei n. 7.357, de 2-9-1985, conhecida como "Lei do Cheque", preceitua que "o emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque".

Rubens Requião, em tom de desabafo, já chamava a atenção para esse mal que assola atualmente o nosso País: o emitente de cheque sem provisão de fundos:

Um grave problema envolveu, levando a ponto crítico, o uso de cheque em nosso país. A prática de se emitir, impunemente, cheque sem provisão de fundos, desmoralizou esse título, tornando-o inseguro e insuspeito, como meio de pagamento. Vulgarizou-se o aviso em hotéis e outros estabelecimentos comerciais de que não se admite pagamento por cheque.

Isso se deve, como bem acentua Waldemar Ferreira, à Lei de 1912, que segundo sua significativa opinião "frouxa se mostrou". Com efeito, a proliferação de cheques sem fundos se deve à frouxidão da lei e à tibieza e complacência de nossos juízes e tribunais (Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 493).

Sem sombra de dúvida, a omissão dos bancos tem contribuído para o agravamento dos emitentes de cheques sem fundos, já que, hoje, é perfeitamente possível o correntista retirar o talão de cheques até mesmo por meio do caixa eletrônico, sem nenhum controle prévio do saldo de sua conta-corrente.

Preocupados apenas com os lucros gerados pelos vários serviços que os clientes são obrigados a contratar, muitas vezes, as instituições financeiras não exercem nenhuma fiscalização não só prévia, como repressiva, sobre aqueles que estão em posse de talonários de cheques, o que tem levado à "desmoralização" desse tipo de título de crédito.

A par dessa circunstância, muitas já foram as propostas do Legislativo para "resgatar" a credibilidade que gozava esse título de crédito, e vale destacar o rejeitado Projeto de Lei n. 4.780/1998 do Deputado Feu Rosa, do PSDB/ES, que visava à alteração da citada Lei n. 7.357/1985:

A emissão de cheques sem fundos é um problema bem antigo, mas assumiu dimensões alarmantes nos últimos meses, atingindo principalmente os comerciantes, que são suas grandes vítimas. A correção do problema requer que o sistema bancário tenha maior responsabilidade no processo, através do rigor nas exigências para abertura de contas e, principalmente, na entrega de talonários de cheques.

É bem verdade que o referido projeto e todas as demais propostas a ele apensadas, no total de dez, foram rejeitadas pelo voto do relator, Deputado Mendes Ribeiro Filho. Não obstante, é crescente a preocupação de todos com a emissão de cheques, inclusive do legislador, pois é incontroverso que o aludido título de crédito vem, dia a dia, perdendo prestígio, pelo que não está mais conseguindo, como destacado no voto do Deputado Mendes Filho, "gerar um ambiente confiável para as relações comerciais".

A falta de maior credibilidade desse título de crédito, na atualidade, levou o Banco Central do Brasil a editar a Resolução n. 3.972, de 28-4-2011, que não obstante posterior aos fatos dos autos, datados de 2007 e 2008, apenas corrobora a falta de zelo das instituições financeiras ao fornecimento de cheques a seus clientes. Em outros termos, essa resolução do Banco Central do Brasil, bem se vê, só confirma aquilo que se está discutindo nestes autos, uma vez que o cheque, nos dias de hoje, não está mais cumprindo o seu papel de confiabilidade nas práticas empresariais.

De fato, na hipótese em comento, infere-se que, em um curto espaço de tempo, a empresa THS Fomento Mercantil, cliente da ré, em apenas 2 (dois) meses, já acumulava centenas e centenas de cheques, sem nenhum controle do seu fornecimento.

Ora, os títulos exibidos à fl. 51 indicam que a correntista THS Fomento Mercantil Ltda., embora em dezembro de 2007 tivesse emitido o 72º (septuagésimo segundo) cheque, observa-se que, em fevereiro de 2008, já estava na folha de cheque de n. 001927.

Em outros termos, entre um cheque e outro, no período de 2 (dois) meses, a apelante forneceu mais de 1.000 (mil) folhas de cheques a sua cliente THS Fomento Mercantil.

Isso só vem a ratificar o já conhecido, nesse Tribunal de Justiça, do "Golpe do Samuca", aplicado em Florianópolis, como é público e notório, no qual consistia pagar os seus investidores com cheques, obtidos em várias agências bancárias e que posteriormente eram devolvidos por ausência de fundos, ou encerramento da conta-corrente.

Tanto é que, dada a facilidade de abertura de crédito, é cediço que, na indigitada correntista, como já se teve notícia em outros processos, foram apreendidos mais de 4.000 (quatro) mil folhas de cheques.

A toda evidência, isso só ocorreu porque a apelante não cumpriu com as suas obrigações, isto é, não exerceu uma fiscalização preventiva, ou nem sequer repressiva, e forneceu a sua cliente THS Fomento Mercantil muitas folhas de cheques sem realizar a devida compensação, o que permitiu a circulação de grande número de títulos.

Outra não é a razão pela qual os estabelecimentos, notadamente os pequenos e médios empresários, afixam cartazes com dizeres de que "não aceitamos cheques"; tudo porque o banco não cumpre, como é público e notório, com os procedimentos para o fornecimento de folhas e/ou talonários de cheques.

Ora, a par disso, o banco deve ser responsabilizado pela falta de pagamento de cheques sem fundos, ocasionado por seu fornecimento indiscriminado, como é o caso dos autos.

Deveras, na hipótese em liça, a apelante não seguiu as regras estabelecidas, uma vez que disponibilizou a sua empresa cliente, THS Fomento Mercantil, em pouco tempo, inúmeras folhas de cheques, que refogem à razoabilidade e aos cuidados que se espera no momento do respectivo fornecimento desse título de crédito.

Não é demais lembrar que o banco apelante em nenhum momento atendeu a contento o ônus que lhe incumbia o artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil, uma vez que não demonstrou que adotou os procedimentos legais a que está obrigado.

Ademais, se é certo que o banco responde objetivamente pelos danos que causa, também é certo que a ele se aplica a teoria do risco, pois na mesma medida em que aufere vantagens e lucros, igualmente deve suportar as desvantagens pelos riscos no desempenho da sua atividade.

Na teoria do risco, como explica Sérgio Cavalieri Filho, "[...] todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa" (Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 136).

Veja-se, a propósito, a doutrina de José Batista de Almeida:

Os produtos e serviços ofertados no mercado destinam-se a satisfazer as necessidades dos consumidores, nos aspectos de indispensabilidade, utilidade e comodidade, sendo conatural a expectativa de que funcionem conveniente e adequadamente ou se prestem à finalidade que deles legitimamente se esperam. Não fosse assim e não estaria justificada a razão de sua existência.

É certo, por outro lado, que os fornecedores procuram produzir bens e serviços adequados ao consumo, seguros, eficientes e indenes de defeitos, utilizando-se, para tanto, de testes e controles de produção e qualidade, com o objetivo de eliminar ou pelo menos reduzir a colocação no mercado de produtos defeituosos.

Ocorre, porém, que, mesmo com o emprego de diligência na produção ou prestação e de rigoroso controle, ainda assim alguns produtos e serviços acabam entrando no circuito comercial com defeitos que culminam por causar lesão à saúde, à segurança e ao patrimônio dos consumidores e usuários. Tais danos, anônimos e inevitáveis, não são produzidos por pessoas e sim por coisas (produtos ou serviços) e se repetem com relativa freqüência, estatisticamente mensurável.

A propósito, salienta o Prof. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, com grande acuidade, em excelente monografia sobre o tema, que "a superveniência de alguns fatores, tais como o desenvolvimento dos mecanismos de produção, a multiplicação dos veículos e a intensificação dos sistemas de transporte, a difusão de materiais inflamáveis, e mesmo o enorme crescimento da população conjugado com o fenômeno da urbanização crescente, trouxe notável aumento de riscos e danos. Ademais - complementa o mesmo autor -, grande parte dessas hipóteses de risco não se ajusta ao esquema tradicional de culpa e de ato ilícito. Para atender ao anseio, que sempre existe, de ressarcimento, mister se fazia encontrar meios de alforriar a vítima da prova de culpa, não só porque essa prova via de regra constituía obstáculo intransponível, mas também porque existem hipóteses de dano que não permitem a imputação de culpa a uma pessoa, visto que são conexas a determinadas atividades, aparecendo como estatisticamente inevitáveis".

A inevitabilidade dessas falhas no sistema de produção seriada e a impossibilidade prática de sua completa eliminação conduziram à idéia de criação de mecanismos legais de ressarcimento de danos pelo simples fato de colocação no mercado de produtos e serviços potencialmente danosos, atribuindo ao fornecedor a responsabilidade pelos danos nessa condição causados à vítima e a terceiros, dentro do princípio de que aquele que lucra com uma atividade deve responder pelo risco ou pelas desvantagens. Daí o surgimento da teoria do risco criado, que tem o sentido de atribuir ao fornecedor o dever de reparar danos causados aos consumidores pelo fato de desenvolver determinada atividade potencialmente danosa. Ou seja, faz com que o agente fornecedor assuma todos os riscos de sua atividade.

Imbuído nesse espírito, o legislador acolheu integralmente a teoria do risco criado como apta e suficiente para garantir o consumidor em relação aos danos que viesse a sofrer pelo fato da colocação no mercado de produtos e serviços.

Subjacente ao tema, cumpre verificar que ao dever geral de não causar prejuízo a outrem (CC de 1916, art. 159) correspondeu o dever especial de não colocar no mercado de produtos e serviços que possam acarretar riscos à saúde e segurança dos consumidores (CDC, art. 8º). Esse último dispositivo, aliás, impõe ao fornecedor, em correspondência simétrica com os direitos básicos dos consumidores, os seguintes deveres: a) não colocar no mercado produtos e serviços que impliquem riscos à saúde e segurança, exceto os havidos normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição; e b) dar ao consumidor informações necessárias e adequadas a respeito do funcionamento e da potencialidade danosa. Em conseqüência da não-observância desses deveres surge a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto e do serviço (CDC, arts. 12 e 14). Da infringência desses deveres surge a responsabilidade civil do fornecedor, com a conseqüente obrigação de indenizar consumidores e vítimas em face dos defeitos apresentados por produtos e serviços.

Assim, como regra, é o fornecedor o responsável pelo fato do produto ou do serviço (CDC, art. 12), pelo simples fato de que o fabricante, o produtor, o construtor e o importador são os autores da colocação no mercado do produto defeituoso, sendo natural, portanto, que assumam os riscos dessa conduta e arquem com os encargos decorrentes da reparação de danos das atividades que lhe são próprias, como projeto, fabricação, construção, montagem, manipulação ou acondicionamento, além daquelas decorrentes de insuficiência ou inadequação de informações sobre utilização e riscos dos produtos e serviços. Em todos os casos a responsabilidade se mostra clara e evidente, tendo em vista o ele entre o fornecedor e o produto ou serviço (Manual de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 58-60).

Logo, as instituições financeiras, porque respondem objetivamente e porque estão sujeitas às normas do Código de Defesa do Consumidor, devem reparar os danos causados aos consumidores decorrentes de sua atividade.

E, como enfatiza Sérgio Cavalieri Filho, "por mais organizados que sejam os bancos, nessa infinidade de operações que realizam é possível ocorrer falhas no sistema que acarretem prejuízos aos clientes ou terceiros" (Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 398).

Não fosse isso, é bom que se diga que os bancos, todos eles, lucram com a devolução de cheques sem fundos, de acordo com o que preceitua o artigo 14 da Resolução n. 1.682, de 31-1-1990, do Banco Central do Brasil:

Art. 14. Será cobrada, pelo executante do serviço de compensação de cheques e outros papéis, taxa de serviço equivalente a 1 (um) BTN, pela devolução de cheque à câmara de compensação:

a) do banco sacado, no caso de ocorrência causada por qualquer dos motivos de 11 a 25, que a poderá transferir ao correntista quando configurados os motivos de 11 a 24;

b) do banco portador, no caso de ocorrência causada por qualquer dos motivos de 31 a 49, que a poderá transferir para o depositante quando configurado o motivo 31.

É incontroverso, portanto, que os bancos não só prestam atividades potencialmente danosas como também tiram proveito com a devolução de cheques, pelo que devem ser responsabilizados pelo fornecimento indiscriminado de cheques.

Reza o bom senso que todo aquele que recebe cheque como forma de pagamento acredita que o banco tenha adotado a segurança necessária prevista nas normas regulamentares referentes à conta-corrente e à entrega dos talonários.

A falta de segurança torna o serviço defeituoso, que, na forma do artigo 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, ocorre "[...] quando não fornece segurança que o consumidor dele pode esperar [...]".

Zelmo Denari ressalta que "[...] um produto ou serviço é defeituoso quando não corresponde à legítima expectativa do consumidor a respeito de sua utilização ou fruição, vale dizer, quando a desconformidade do produto ou serviço compromete a sua prestabilidade ou servibilidade" (Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 156).

Justamente é o que ocorre com aquele que recebe cheque sem fundo como forma de pagamento, que não tem nenhuma serventia ao seu portador, não passando de "mera folha de papel", mormente se o devedor, como ocorre na maioria das vezes, não tem liquidez para saldá-lo.

De tudo o que dos autos consta, verifica-se que a ré violou várias regras do Banco Central, deixando de exercer uma fiscalização preventiva, como quer a Resolução n. 2.025/1993, ou mesmo repressiva, consoante determina a Resolução n. 2.303/1996, uma vez que, como é público e notório, forneceu centenas de cheques à empresa THS Fomento Mercantil, pelo que, ante a imperfeição do serviço prestado, fica a instituição financeira apelante responsável ao ressarcimento dos danos causados.

Por fim, vale ressaltar que este julgamento reflete o posicionamento adotado pelo Grupo de Câmaras de Direito Civil deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme decidido nos recentes Embargos Infringentes n. 2014.009353-4, da minha Relatoria, j. em 14-5-2014, in verbis:

EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. EMISSÃO DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PORTADOR DO TÍTULO DE CRÉDITO NÃO CORRENTISTA DO BANCO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. DANO MATERIAL. FORNECIMENTO DE TALONÁRIOS SEM CONTROLE. OMISSÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NEXO CAUSAL. DEVER DE REPARAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

Às instituições finaceiras são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, pelo que respondem objetivamente por danos que causarem a clientes ou terceiros.

Comprovado que a instituição financeira mantenedora de contas de depósitos a vista, diante de casos incompatíveis com as disciplinas que regulam a Lei de Cheques, não adota as orientações inseridas na Resolução n. 3.972, de 28 de abril de 2011, é responsável perante terceiro pela emissão de cheques sem fundos por parte do correntista.

Em suma, o banco merece ser responsabilizado pela sua contribuição ao derramamento de cheques na praça, fato decisivo para a consumação do golpe da THS Fomento Mercantil Ltda.