Agravo de Instrumento n. 0158550-31.2015.8.24.0000
Relator: Desembargador Substituto Luiz Antônio Zanini Fornerolli
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO - LANTUS, HUMALOG, TIRAS DE GLICEMIA CAPILAR, AGULHAS CANETA DE INSULINA E LANCETAS PARA VENO-PUNÇÃO PARA TRATAMENTO DE DIABETES MELLITUS TIPO I - IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO CONTRA INTERLOCUTÓRIO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA - CONFORMAÇÃO DAS PROVAS AO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE - DECISÃO QUE VAI AO ENCONTRO DE TESE FIRMADA POR ESTA CORTE EM SEDE DE INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (TEMA 01) - PRESENÇA, IN CASU, DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE - INEFICÁCIA DO TRATAMENTO DISPONIBILIZADO PELO SUS EVIDENCIADO ATRAVÉS DE LAUDO MÉDICO, O QUAL TAMBÉM ATESTA A IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO BUSCADO EM JUÍZO - OBJETO DA DEMANDA QUE SE CINGE À BUSCA DE CONDIÇÕES MÍNIMAS DE EXISTÊNCIA - DESNECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MÉTODO TRIFÁSICO DA PONDERAÇÃO, RESTRITO APENAS ÀS SITUAÇÕES EM QUE SE BUSCA O CHAMADO "MÁXIMO DESEJÁVEL" - PRAZO DE 5 DIAS PARA CUMPRIMENTO DA MEDIDA - RAZOABILIDADE FRENTE À URGÊNCIA DO TRATAMENTO SUB JUDICE E DA AUSÊNCIA DE PROVAS EFETIVAS DA IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA ORDEM PELO PODER PÚBLICO DENTRO DO LAPSO ESTABELECIDO - MULTA COMINATÓRIA - SUBSTITUIÇÃO PELA MEDIDA DE SEQUESTRO DE VALORES - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJSC - DECISÃO REFORMADA APENAS NESSE TOCANTE - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I - Segundo entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, autoriza-se ao Poder Judiciário determinar, sem que isso configure violação ao princípio da separação dos Poderes, implementação de políticas públicas em questões relativas ao direito à saúde, ne medida em que prepondera o direito à saúde diante de interesses secundários do Estado (AgR em ARE n. 801.676/PB, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. em 19.08.2014).
II - Esta Corte, em Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva (IRDR nº 0302355-11.2014.8.24.0054, rel. Des. Ronei Danielli, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. em 09.11.2016), firmou tese no sentido de que, nas demandas em que se busca o fornecimento de medicamento ou tratamento não padronizado pelo Sistema Único de Saúde, se faz a necessária presença de certos requisitos para o deferimento do pedido, quais sejam, (i) a efetiva demonstração de hipossuficiência financeira; (ii) ausência de política pública destinada à enfermidade em questão ou sua ineficiência, somada à prova de necessidade do fármaco buscado por todos os meios, inclusive mediante perícia médica; e a (iii) aplicação da metodologia da ponderação dos valores jusfundamentais quando buscada a concretização do chamado "máximo desejável", digressão esta (iv) dispensada quando o objeto dos autos se referir à noção de dignidade humana (mínimo existencial).
III - Em se tratando de ação objetivando a concessão de fármaco não padronizado a menor de idade, cuja ausência poderá trazer graves consequências, frente à ineficiência aos medicamentos padronizados pelo SUS, não há como se falar na busca de um "máximo desejável", mas sim na manutenção de um mínimo legal, intimamente ligado à noção de dignidade humana, motivo pelo qual se mostra desnecessária a utilização da metodologia trifásica da ponderação dos valores jusfundamentais.
IV - O prazo para cumprimento da ordem judicial de antecipação de tutela deve obedecer ao critério da razoabilidade, não se podendo, em regra, exigir do ente público o cumprimento imediato da decisão de fornecer medicamentos, não descuidando, porém, da urgência que o direito à saúde reclama.
V - Para as demandas que contenham pleito de fornecimento de medicamentos ou de custeamento de tratamento, operacionalmente, mostra-se mais adequada e eficaz a medida de sequestro das verbas necessárias à efetivação da liminar do que àquelas que ostentam a fixação de multa cominatória para os casos de condutas omissivas ou recaciltrantes da autoridade administrativa que compete cumprir a medida judicial.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 0158550-31.2015.8.24.0000, da comarca de São José Vara da Infância e da Juventude e Anexos em que é Agravante Estado de Santa Catarina e Agravado Victor Godinho Quioca.
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Edemar Gruber, presidente com voto, e a Exma. Des. Vera Lúcia Ferreira Copetti.
Florianópolis, 26 de janeiro de 2017.
Luiz Antônio Zanini Fornerolli
RELATOR
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Santa Catarina contra decisão que, nos autos da Ação Ordinária n. 0307847-17.2015.8.24.0064, movida por V. G. Q, assistido por sua genitora J. G., deferiu a antecipação da tutela, para determinar o fornecimento dos medicamentos listados na exordial, no prazo improrrogável de 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, sem prejuízo da execução específica.
Em suas razões recursais, defende a necessidade de reforma do decisum. Afirma, em síntese, a ausência de prova inequívoca do direito da parte beneficiada. Aduz, ainda, não ser razoável o prazo assinalado para cumprimento da decisão, bem como o descabimento da estipulação de multa diária em face do Poder Público, requerendo a sua exclusão/redução.
Deferido o efeito suspensivo apenas para sustar a multa diária (fls.72-79), a agravada optou por não apresentar contrarrazões (fl. 84).
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, por sua vez, em parecer de lavra do ilustre Procurador Durval da Silva Amorim, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para substituir-se as astreintes fixadas pela medida de sequestro das contas bancárias do agravante, em valor suficiente à aquisição do fármaco diretamente pela agravada, bem como para alterar o prazo para cumprimento do decisum para 10 dias (fls.87-90).
Este é o relatório.
VOTO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Santa Catarina contra decisão que, nos autos da Ação Ordinária n. 0307847-17.2015.8.24.0064, movida por V. G. Q, assistido por sua genitora J. G., deferiu a antecipação da tutela, para determinar o fornecimento dos medicamentos listados na exordial, no prazo improrrogável de 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, sem prejuízo da execução específica.
O recurso merece parcial provimento.
Como é cediço, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela está subordinada à demonstração (i) da prova inequívoca apta a convencer o juiz da verossimilhança da alegação, (ii) do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou evidente abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e (iii) da reversibilidade dos fatos ou dos efeitos decorrentes da execução da medida (art. 273, do CPC/73), requisitos mantidos no novo digesto legal (art. 294 e seguintes). Ausente algum dos requisitos legais, a tutela de urgência deve ser indeferida.
Em vista disso, volvendo a atenção para o caso em apreço, conforme muito bem anotado pelo juízo a quo, os requisitos autorizadores da medida antecipatória encontram-se satisfatoriamente demonstrados.
Como é cediço, o direito à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, sendo assegurada, abstratamente, à generalidade das pessoas pela própria Constituição Federal (art. 196) e cuja tutela deve ser velada pelo Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas que visem garantir o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar (STF, RE nº 393.175 AgR/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. em 12.12.2006; AgRG no RE com Agravo nº 744.170/RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 26.11.2013).
Ou seja, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Constituição - concernente à obrigação de assegurar a todos a proteção à saúde - impõe uma obrigação ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano da organização federativa. Logo, entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde ou fazer prevalecer, contra tal prerrogativa, um interesse financeiro e secundário do Estado, impõe-se ao julgador como única solução a manutenção e privilégio ao direito à vida e à saúde humana (STF, AgRg no RE com Agravo nº 745.745/MG, rel. Min. Celso de Mello, j. em 02.12.2014; AgRg no RE com Agravo nº 801.676/PE, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 19.08.2014).
Ademais, há de se ter em mente que, justamente em razão da preponderância de tal direito fundamental em face de interesses estatais secundários, está o Poder Judiciário autorizado a determinar a implementação de políticas públicas atinentes ao direito à saúde, sem que isso configure violação ao princípio da separação dos Poderes (AgR em ARE n. 801.676/PB, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. em 19.08.2014).
É claro que, a despeito do dever estatal em garantir a todos a devida proteção e promoção do direito à saúde, a existência de limitações financeiras - na medida em que se mostra impossível garantir uma eficácia plena do referido direito a todos os cidadãos - exige a estipulação de certas regras, a fim de obter uma maior harmonia entre o interesse público (geral) e os interesses pessoais/individuais.
Para tanto, esta colenda Corte estabeleceu, por meio de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Tema 01 - autos nº 0302355-11.2014.8.24.0054/50000), teses acerca da concessão judicial de fármaco ou procedimento não padronizado pelo SUS, oportunidade na qual assentou requisitos para que seja possível a outorga judicial de tal espécie de medicamento/tratamento, quais sejam, (i) a efetiva demonstração de hipossuficiência financeira; (ii) ausência de política pública destinada à enfermidade em questão ou sua ineficiência, somada à prova de necessidade do fármaco buscado por todos os meios, inclusive mediante perícia médica; (iii) nas demandas voltadas aos cuidados elementares à saúde e à vida, ligando-se à noção de dignidade humana (mínimo existencial), dispensam-se outras digressões; (iv) nas demandas claramente voltadas à concretização do máxímo desejável, faz-se necessária a aplicação da metodologia da ponderação dos valores jusfundamentais, sopesando-se eventual colisão de princípios antagônicos (proporcionalidade em sentido estrito) e circunstâncias fáticas do caso concreto (necessidade e adequação), além da cláusula da reserva do possível.
Ou seja, no caso de medicamentos e tratamentos não padronizados pelo Sistema Único de Saúde, foram estabelecidos, no âmbito deste Tribunal, dois requisitos inalteráveis - (i) a hipossuficiência financeira e (ii) ausência de política pública destinada à enfermidade descrita ou sua ineficiência, somada ainda à prova da necessidade do fármaco - e um alternativo - (iii) aplicação da metodologia da ponderação nas ações destinadas à concretização do chamado "máximo desejável" -, digressão esta desnecessária quando a demanda se voltar à proteção de cuidados elementares à vida e à saúde, intimamente ligados à noção de dignidade da pessoa humana e mínimo existencial.
Na hipótese em comento, tem-se que o autor - menor púbere - foi diagnosticado como portador de diabetes mellitus tipo 1 (CID 10), necessitando da substituição das insulinas disponibilizadas pelo SUS pelas análogas, ou seja, insulina Lantus 3ml e Humalog 3ml (fl. 53), em virtude da reação negativa que àquelas causam à saúde da paciente (fls. 25-26). Deu destaque o expert responsável pelo diagnóstico e tratamento, ainda, que o medicamento indicado é indispensável para a saúde e vida da autora, já que os medicamentos padronizados pelo SUS trazem muitos efeitos colaterais, como a hipoglicemia grave (item 4 de fl. 25).
Não bastasse o quadro crítico vivenciado pelo autor, tem-se que o medicamento de que necessita possui disponibilidade apenas na rede particular e em valores impossíveis de serem custeados pelo requerente - custo mensal de aproximadamente R$ 350,00, conforme orçamentos de fls. 32-33 -, cuja genitora aufere renda aproximada de R$ 2.200,00 (fl. 23).
Não fosse isso suficiente, tem-se também que o agravado litiga sob o pálio da justiça gratuita, assistido pela Defensoria Público do Estado, sem qualquer insurgência do Ente Estatal, o que faz presumir a alegada hipossuficiência financeira.
Dessarte, considerando que a parte é menor de idade, fazendo uso de medicação contínua e com sérios problemas de saúde, não há como se falar aqui em busca pela concretização do "máximo desejável", mas sim na simples manutenção da dignidade humana, a fim de proporcionar um mínimo existencial à agravada, consubstanciado pelo fornecimento de remédios necessários à sua recuperação ou à minimização dos danos, permitindo assim que leve uma vida mais próxima do normal possível, razão pela qual se mostra desnecessária qualquer digressão envolvendo o exercício da ponderação.
Evidente, então, que os requisitos essenciais à manutenção da liminar concedida na origem (periculum in mora e fumus boni iuris) estão presentes, haja vista que, como dito, o tratamento médico do interessado é emergencial e demanda gastos que não podem ser arcados por sua família.
Assim, tendo-se em vista "o fato de alguém necessitar de tratamento inadiável, aliado ao dever de o Estado assegurar a todos os cidadãos, especialmente aos mais carentes, o direito à saúde (arts. 6º e 196 da CF/88) (TJSC, AC n. 2012.073014-8, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. em 26.11.2013), chega-se com segurança à conclusão de que a decisão objurgada, no ponto, é digna de aplausos e não de repressão.
No tocante ao prazo concedido para cumprimento da ordem judicial, da mesma forma não merece guarida o inconformismo do agravante.
Quanto à exiguidade do prazo para cumprimento da determinação judicial, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "o prazo para o Poder Público cumprir ordem judicial de fornecimento de medicamentos ou tratamento médico deve ser razoável e suficiente para que ele possa vencer a necessária burocracia interna" (AI n. 2015.061435-5, de São José, rel. Des. Jaime Ramos, j. 03.12.2015). Por outro vértice, entretanto, deve-se considerar que os trâmites administrativos não podem ultrapassar o limite de tempo que a urgência do caso reclama.
Destarte, em atenção aos critérios de razoabilidade, tem-se que o prazo de 5 dias se mostra suficiente ao cumprimento da medida no caso em foco, diante da necessidade premente do fármaco para o restabelecimento e manutenção da saúde do autor e, por outro lado, pela falta de provas efetivas da impossibilidade de cumprimento da ordem dentro do lapso temporal, uma vez que as alegações recursais não vieram acompanhadas de qualquer demonstração efetiva. (TJSC, AI n. 2010.059293-7, de Joinville, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 29.03.2011).
Vale destacar, ademais, que, em consulta aos autos digitais, verifica-se que, mesmo transcorridos mais de 8 meses da ordem judicial, o Estado - ora agravante - não deu cumprimento à medida, sendo necessária inclusive a expedição de ordem de sequestro do numerário necessário à aquisição dos fármacos. Obviamente, então, que o problema não foi o prazo para cumprimento, mas sim o total descaso do Estado.
Quanto à multa cominatória, todavia, a decisão merece retoque.
Com efeito, embora se mostre absolutamente admissível a imposição de astreinte como meio coercitivo de cumprimento de decisão judicial, especialmente contra a Fazenda Pública (TJSC, AC n. 0083383-17.2007.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 04.10.2016), não se pode perder de vista que, no presente, o sequestro de verbas vai ao encontro dos interesses de ambas as partes, na medida em que acolhe um dos pedidos do Estado, que reconhece ser a medida mais efetiva para a satisfação da sua obrigação, e favorece o beneficiário da decisão judicial, dando-lhe condições de adquirir o medicamento necessário a partir da quantia sequestrada. É, além de tudo, o entendimento firmado em incidente de uniformização de jurisprudência pelo Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal (AC n. 0004268-78.2010.8.24.0010, rel. Des. Ricardo Roesler, j. em 13.04.2016).
A propósito, nunca é demais lembrar que, a teor do disposto no art. 536, caput, do NCPC - equivalente ao art. 461, § 5º, do CPC/1973 -, ao juiz é dado, até mesmo de ofício, determinar medidas necessárias à efetivação da tutela específica, não havendo que se falar, nesses casos, de julgamento extra ou ultra petita (nesse sentido: STJ, REsp 1069810/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 23.10.2013 - julgado pela dinâmica dos recursos repetitivos).
Então, forçoso reconhecer que a multa cominatória fixada pelo togado a quo deve ser convertida em sequestro de valores.
Ante o exposto, o voto é pelo parcial provimento do recurso, apenas para determinar a substituição da multa cominatória pelo sequestro de valores necessários para ao tratamento da paciente, em caso de descumprimento da decisão judicial.
É como voto.
Gabinete Desembargador Substituto Luiz Antônio Zanini Fornerolli - PSS
