ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
| Agravo de Instrumento n. 4026673-55.2019.8.24.0000 |
Agravo de Instrumento n. 4026673-55.2019.8.24.0000 e Agravo Interno n. 4026673-55.2019.8.24.0000/50000, de Indaial
Relator: Desembargador Raulino Jacó Brüning
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA EM CUSTEAR PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. 1. PRETENSÃO À REALIZAÇÃO DE CIRURGIAS PLÁSTICAS REPARADORAS PÓS BARIÁTRICA PARA A RETIRADA DO EXCESSO DE PELE. FUMUS BONI IURIS. RELATÓRIO MÉDICO CONCLUSIVO EM DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA PACIENTE EM REALIZAR AS CIRURGIAS. PROCEDIMENTO QUE VISA A CONTINUAÇÃO DO TRATAMENTO DA OBESIDADE. PRESERVAÇÃO DA SAÚDE E DA QUALIDADE DE VIDA DA AUTORA. PERICULUM IN MORA. PACIENTE ACOMETIDA DE DERMATITES E INFECÇÕES FÚNGICAS OCASIONADAS NAS DOBRAS CUTÂNEAS, PROVOCANDO MAU ODOR E CONSTRANGIMENTOS. REQUISITOS DO ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PREENCHIDOS. DECISÃO REFORMADA. 2. AGRAVO INTERNO, POR CONSEGUINTE, PREJUDICADO. INSURGÊNCIA A RESPEITO DA CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. MÉRITO RECURSAL ORA ANALISADO. PERDA DO INTERESSE RECURSAL. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4026673-55.2019.8.24.0000 e Agravo Interno n. 4026673-55.2019.8.24.0000/50000, da Comarca de Indaial (1ª Vara Cível), em que é agravante Jaciara Candido Huber e agravada Agemed Saúde S.A.:
A Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer do recurso de agravo de instrumento e dar-lhe provimento; e declarar prejudicado o agravo interno. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Desembargador Gerson Cherem II, com voto, e dele participou o Desembargador Paulo Ricardo Bruschi.
Florianópolis, 14 de maio de 2020.
[assinado digitalmente]
Desembargador Raulino Jacó Brüning
RELATOR
RELATÓRIO
Na Comarca de Indaial, Jaciara Cândido Huber ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência ou evidência e reparação de danos em face de Agemed Saúde S.A., em razão de negativa administrativa da parte ré em custear a realização de cirurgias plásticas reparadoras (funcionais), necessárias em virtude de a autora ter eliminado grande quantidade de peso após cirurgia bariátrica (fls. 1/17, autos de origem n. 0300935-64.2019.8.24.0031).
O Juiz a quo proferiu decisão, na qual negou o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos (fls. 42/49 do processo originário):
No caso concreto, contudo, não se vislumbra presente o perigo de dano para conceder a tutela provisória inaudita altera parte, porquanto ausente emergência que recomende a apreciação do pedido antes da citação, já que a integração da relação processual não tornará ineficaz o deferimento da medida em tempo oportuno.
Isso porque não há prova da urgência da medida para justificar o provimento antecipatório, sacrificando o contraditório. Nota-se que não há qualquer elemento no conjunto probatório que demonstre que a realização imediata da cirurgia reparadora é indispensável para resguardar o direto à vida ou à saúde da requerente.
Cabe asseverar que os documentos de págs. 27/31 não indicam a necessidade de realização imediata do procedimento, uma vez que a cirurgia é eletiva, admitindo-se a escolha de melhor data para a sua realização Ademais, trata-se de provimento irreversível, enquadrando-se na vedação expressa do art. 300, § 3º do CPC, o que exige maior cautela do julgador.
(...)
Como se vê, é recomendável aguardar a citação e a manifestação da ré, que agregará elementos que auxiliarão na avaliação acerca do direito alegado pela autora, o que até mesmo poderá tornar desnecessária a medida pleiteada.
Diante das circunstâncias do caso, sem que se viabilize o contraditório efetivo, não há lugar para a concessão da tutela provisória pretendida.
(...)
Isso assentado, verifica-se que o pleito não está em caso de ser deferido, porque a parte autora pretende a concessão de tutela com base em suposta tese firmada em julgamento de casos repetitivos.
Contudo, a decisão proferida no Recurso Especial n° 1.757.938, citada pela autora, não foi submetida ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, de modo que não serve para amparar o pleito pretendido.
Diante do exposto, indefiro os pedidos de tutela de urgência e evidência.
Inconformada, Jaciara Cândido Huber interpõe agravo de instrumento (fls. 1/10), sustentando que fora submetida à cirurgia bariátrica, tendo perdido 58 quilos e, em razão disso, apresenta flacidez e excesso de pele em várias partes do corpo, necessitando de cirurgia plástica reparadora, a qual, nesses casos, é continuação do tratamento da obesidade. Argumenta a presença de urgência no procedimento, em virtude de apresentar sintomas de depressão, além do que as intervenções "visam melhorar as condições de dinâmica corporal, higiene, postura, autoimagem e qualidade de vida do paciente pós-bariátrico" (fl. 4). Requer, assim, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o provimento do recurso.
Nesta instância, a antecipação da tutela recursal restou deferida em decisão de minha lavra (fls. 13/20), a qual determinou que a parte ré proceda a autorização da cirurgia tratada nos autos, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00. Contra tal decisum, Agemed Saúde S.A. interpôs agravo interno (incidente n. 4026673-55.2019.8.24.0000/50000).
Contrarrazões apresentadas às fls. 30/34, pugnando a agravada o desprovimento do recurso.
VOTO
1. Do agravo de instrumento
O presente recurso é cabível (art. 1.015, I, do Código de Processo Civil), tempestivo (consulta ao SAJ) e está dispensado de preparo, porque deferido o benefício da justiça gratuita para a recorrente na decisão ora impugnada (fl. 48).
A agravante objetiva a reforma da decisão interlocutória de indeferimento do pedido de tutela de urgência com vistas a compelir a agravada a custear as cirurgias plásticas reparadoras pós-bariátrica.
Com razão.
Cumpre, a teor do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, verificar se foram atendidos os requisitos para a concessão de tutela de urgência, quais sejam, (a) probabilidade do direito; (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Nesse sentido, a dicção do art. 300 do novo codex, a saber:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Sobre os requisitos para a antecipação de tutela, colhe-se o seguinte esclarecimento doutrinário:
Probabilidade do direito. No direito anterior, a antecipação da tutela estava condicionada à existência de "prova inequívoca" capaz de convencer o juiz a respeito da "verossimilhança da alegação", expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.
Perigo na demora. [...]. A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões "perigo de dano" e "risco ao resultado útil do processo" como alusões ao perigo na demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do dinheiro (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Curz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 312/313).
Na espécie, o fumus boni iuris está suficientemente demonstrado.
Com efeito, infere-se do processado que a autora conta com 33 anos (fls. 18/19, autos de origem), e foi diagnosticada com obesidade mórbida (115 kg), sendo submetida à realização de cirurgia bariátrica no ano de 2016 (fls. 27/28 do processo originário).
Em decorrência da expressiva perda de peso (58 kg), o relatório médico de fls. 27/28 esclarece que a autora apresenta "quadro clínico de deformidade abdominal por excesso de pele típica dos pacientes ex-obesos. Dobra cutânea por sobra de pele e diástase dos músculos retos abdominais. Mamas com ptose grau III, apresentando perda importante de volume mamário, bem como, dermatites em sulco mamário devido à dobra cutânea. Possui coxas e braços com excesso de flacidez e dobras cutâneas significantes. Apresenta também, lipodistrofia em região de abdômen, dorso, quadril, braços e coxas".
Nesse contexto, com vista à melhora de seu estado de saúde física, foi indicado o seguinte tratamento cirúrgico (fl. 27 do processo originário):
1º Tempo Cirúrgico:
Dermolipectomia abdominal;
Correção da Diástase dos músculos retos abdominais;
Mastopexia com inserção de próteses mamárias;
Braquioplastia.
2º Tempo Cirúrgico:
Correção de lipodistrofia dorsal;
Curoplastia (lifting de coxas).
Do mesmo modo, no que tange a saúde psicológica da agravante, descreveu a psicóloga que lhe assiste (fls. 29/31 do processo originário):
[...] denota inúmeros movimentos e mudanças psicológicas relacionadas a imagem corporal, observado quando menciona: "Tenho dificuldade de me relacionar com meu esposo, não vou à praia, não uso roupas que mostre alguma parte do meu corpo, além de ter que usar short por baixo de vestidos para evitar assaduras. Fico muito retraída quando as pessoas têm que parar para me ouvir, e tenho evitado as reuniões de família para que não me vejam".
E dentre essa transição ocasionada pela construção de imagem soma-se as condições de dinâmica corporal, higiene, postura, autoimagem e qualidade de vida e principalmente as questões psicológicas evidenciando fragilidade emocional intensa potencializada pelas condições atuais com comprometimentos que denotam baixa autoestima quando menciona sua expectativa sobre a reparação citando: "Minhas expectativas são de não passar mais tanto calor, não ficar assada e com mau cheiro e me sentir mais confiante coisa que não sou ultimamente".
Que somando-se ao desconforto social que consequentemente gera o que chamamos de isolamento social que significa a privação de contatos sociais, sendo continua ou variável que ocorre à revelia do sujeito, ou seja, aquelas contingências de vida ou situações sociais que determinam um indivíduo a afastar-se involuntariamente do seu contexto social provocando danos [...].
E, concluiu:
Assim, através das representações da analisada e os relatos que salientam características que indicam e descrevem-na como retraída com um comportamento defensivo no contato interpessoal acentuando a força das crises de ansiedade e impactos devido o sofrimento psíquico, notório em suas falas.
Isto posto, tais premissas apontam outro fator importante de que a examinada embora faça observações diretas sobre si mesma, por outro lado, denota com percepções e comportamentos que salientam demasiada insatisfação corporal e dificuldade na aceitação da nova imagem, baixa autoestima, sentimentos de inadequação social, pensamentos autocríticos sobre si mesma que interferem diretamente suas relações sociais, intimas e laborais.
Por outro lado, o periculum in mora decorre dos danos psicológicos que são suportados pela autora, como se depreende do Laudo Pericial Psicológico acostado à inicial (fls. 29/31, da origem):
[...] Em vista do exame físico a examinada possui a indicação para a realização dos tratamentos reparadores descritos demonstrando através dos dados colhidos e analisados adequado suporte familiar, conhecimento sobre os procedimentos e expectativas realistas.
Destacando-se, como sendo de extrema necessidade para qualidade de vida da paciente, uma vez, que a mesma possui perda agressiva de peso em decorrência da cirurgia bariátrica em que não recupera a rigidez da pele. Portanto, são impactos e prejuízos que atingem a esfera psico-bio-social e para o sucesso e complementariedade ao tratamento da obesidade iniciado com a bariátrica a cirurgia reparadora passa a ser a ferramenta primordial para melhora da situação, devido perda agressiva de peso.
Ressaltando, que a cirurgia plástica para redução de tecido pós-obesidade não se trata de procedimento meramente estético, mas essencialmente reparador com finalidade que abarca aspectos como a saúde psicológica, melhora funcional, física e qualidade de vida da paciente diante de todas as situações traumáticas desencadeadas por intensificação do estresse e perdas significativas que agravam os transtornos psicológicos na vida da Examinada. (negritou-se)
E, ainda, há os danos físicos que estão sendo suportados pela autora, conforme descrito no relatório médico de fl. 28 (processo originário): "A paciente refere dermatites constantes e infecções fúngicas ocasionadas nessas dobras cutâneas, causando também mau odor e constrangimento".
Ainda que a agravada alegue a ausência de urgência, justificando, para tanto, que a cirurgia bariátrica ocorreu há mais de 3 anos, é cediço que o procedimento reparatório somente pode ser realizado quando o objetivo da perda de peso estipulada pelo cirurgião bariátrico for alcançado e, ainda, quando ocorrer a estabilização do peso da paciente.
Ademais, ressalta-se que apenas o médico que assiste a paciente é capaz de averiguar a evolução do tratamento e o momento adequado para a realização das cirurgias reparatórias, as quais foram indicadas em janeiro de 2019 (fls. 27/28 do processo originário).
Com efeito, extrai-se que o tratamento pleiteado pela agravante não se trata de cirurgia de finalidade meramente estética. Pelo contrário, o procedimento em questão decorre da necessidade de retirada do excesso de pele após a realização da cirurgia bariátrica, de modo a preservar o bem-estar e a saúde física e psicológica da requerente.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou o entendimento de que "As cirurgias de remoção de excesso de pele (retirada do avental abdominal, mamoplastia redutora e a dermolipoctomia braçal) consiste no tratamento indicado contra infecções e manifestações propensas a ocorrer nas regiões onde a pele dobra sobre si mesma, o que afasta, inequivocamente, a tese sufragada pela parte ora recorrente no sentido de que tais cirurgias possuem finalidade estética. Considera-se, assim, ilegítima a recusa de cobertura das cirurgias destinadas à remoção de tecido epitelial, quando estas se revelarem necessárias ao pleno restabelecimento do paciente-segurado, acometido de obesidade mórbida, doença expressamente acobertado pelo plano de saúde contratado, sob pena de frustrar a finalidade precípua de tais contrato" (STJ - AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Min. Raul Araújo, QUARTA TURMA, j. 19-5-2015)
Em casos análogos, já manifestou esta Corte de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL - TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS-BARIÁTRICA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS - IRRELEVÂNCIA - CARÁTER REPARADOR E FUNCIONAL DOS PROCEDIMENTOS INDICADOS POR MÉDICO ASSISTENTE - COBERTURA OBRIGATÓRIA - REQUISITOS AUTORIZADORES (CPC/2015, ART. 300) - MANUTENÇÃO DO DECISUM. 1 Sendo o caso de enfermidade devidamente coberto pelo contrato de plano de saúde, a recusa da operadora ao fornecimento dos tratamentos necessários ao restabelecimento da saúde do segurado mostra-se descabida, ainda que as cirurgias não se encontrem previstas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde vigente à época do evento. 2 "Não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odores e hérnias, não se qualificando, na hipótese, a retirada do excesso de tecido epitelial como procedimento unicamente estético, ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador. Precedentes. [...] (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4023088-92.2019.8.24.0000, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 17-9-2019, negritou-se).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM PARA AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DE MASTOPEXIA COM PRÓTESE MAMÁRIA, DECORRENTE DE EMAGRECIMENTO PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. RECURSO DA OPERADORA RÉ. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE - ANS. ROL NÃO TAXATIVO. ELEMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS QUE APONTAM A ESSENCIALIDADE DO PROCEDIMENTO. NEGATIVA INSUBSISTENTE. ART. 300 DO CPC/2015. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO COMPROVADA. FUNDADO RECEIO DE RISCO À SAÚDE DA REQUERENTE IGUALMENTE DEMONSTRADO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CORRETAMENTE DEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4021455-46.2019.8.24.0000, de São Francisco do Sul, rel. Des. Stanley da Silva Braga, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 8-10-2019, negritou-se).
Sendo assim, diante do preenchimento dos requisitos dispostos no supra mencionado art. 300 do Diploma Processual Civil, mister deferir o pedido de tutela de urgência formulado pela recorrente, para determinar que a parte ré proceda a autorização da cirurgia tratada nos autos, confirmando a decisão monocrática de fls. 13/20.
2. Do agravo interno
Insurge-se a recorrida contra a decisão monocrática de minha lavra que deferiu a antecipação da tutela recursal almejada no agravo de instrumento (fls. 13/20).
Nada obstante, tem-se que a matéria de fundo restou analisada, neste mesmo aresto e, por corolário lógico, resta prejudicado o exame do presente recurso.
Nesse mesmo sentido:
AGRAVO INTERNO. PRETENSÃO DE REFORMA DO DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. JULGAMENTO COLEGIADO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDA DE OBJETO. ART. 932, III, DO CPC. (TJSC, Agravo n. 4014124-18.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 11-7-2017).
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO PRINCIPAL JULGADO NESTA SESSÃO. CONSEQUENTE PERDA DO OBJETO DA INSURGÊNCIA INCIDENTE. NÃO CONHECIMENTO. (TJSC, Agravo Regimental n. 0019384-47.2016.8.24.0000, de Joinville, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 4-7-2017).
CONCLUSÃO
Diante do exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso de agravo de instrumento e dar-lhe provimento, a fim de determinar que a parte ré proceda a autorização da cirurgia tratada nos autos, confirmando a decisão monocrática de fls. 13/20. Não conhecer, ademais, do agravo interno interposto em face da decisão monocrática que concedera a tutela de urgência à autora, pois prejudicado.
Gabinete Desembargador Raulino Jacó Brüning
