Apelação Cível n. 0300030-95.2017.8.24.0074, de Trombudo Central
Relator: Desembargador João Batista Góes Ulysséa
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ALEGAÇÃO DE OFENSAS ENVIADAS POR ÁUDIO EM GRUPO DO WHATSAPP. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
PROVA TESTEMUNHAL. DEFERIMENTO DE CONTRADITA. INSURGÊNCIA. COMPROVADA AMIZADE ÍNTIMA ENTRE A TESTEMUNHA E UM DOS RECORRENTES. IMPEDIMENTO CONSOANTE COM O §3° DO ART. 447 DO CPC/2015.
É lícito o indeferimento da oitiva de testemunha quando suspeita por amizade íntima com uma das partes, à luz do artigo 405, § 3º, inciso III do Código de Processo Civil/1973 (artigo 447, § 3°, CPC/2015) (TJSC, Apelação Cível n. 2008.016047-2, de Criciúma, rel. Des. Sebastião César Evangelista, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 6-3-2014)
MÉRITO. OFENSAS PELO WHATSAPP. OCORRÊNCIA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AOS PREJUÍZOS MATERIAIS E MORAIS NARRADOS PELO AUTOR. ÔNUS QUE INCUMBIA AO DEMANDANTE. ART. 373, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
"Provar, sabidamente, é indispensável para o êxito da causa. Se aquele que tem o ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito não consegue se desincumbir satisfatoriamente de tal encargo, e se a prova atinente aos seus interesses não vem aos autos por qualquer outro meio, não há como proclamar um édito de procedência em seu favor" (TJSC, Apelação Cível n. 0010954-83.2010.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Rubens Schulz, j. 11-05-2017).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PLEITO DE MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO CONDIZENTE COM O § 2º DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Os honorários advocatícios devem ser arbitrados de forma que remunere com dignidade o profissional que dispensou seus conhecimentos técnicos e seu tempo na ação.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0300030-95.2017.8.24.0074, da comarca de Trombudo Central 1ª Vara em que são Apelantes Arno Odorizzi e Tânia Odorizzi e Apelado Jean Carlos Piske.
A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.
O julgamento, realizado em 25 de abril de 2019, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Rubens Schulz, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador André Luiz Dacol.
Florianópolis, 27 de maio de 2019.
[assinado digitalmente]
Desembargador João Batista Góes Ulysséa
Relator
RELATÓRIO
Arno Odorizzi e Tânia Odorizzi interpuseram apelação cível contra a sentença que, proferida nos autos da ação de indenização por danos morais e materiais proposta contra Jean Carlos Piske, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, condenando-os ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes em 15% do valor atualizado da causa.
Em suas razões, os Apelantes alegam que: (a) a contradita de uma de suas testemunhas foi realizada com provas que carecem de legitimidade; (b) há elementos probatórios suficientes para demonstrar que o Réu os difamou através de conversas no Whatsapp, sendo necessária indenização para reparar o dano; (c) sofreram danos de ordem material, pois seu filho, em razão dos fatos, teve que retornar a realizar tratamento psicológico; (d) o Recorrido confessou em contestação a existência de um grupo na rede social Whatsapp, além de confirmar que mencionou o restaurante dos Apelantes nas conversas, corroborando, assim, com os fatos narrados na inicial; (e) é necessária a minoração dos honorários advocatícios, visto que sofreram com muitos danos em razão do fato ocorrido.
Em contrarrazões, o Apelado pleiteou a majoração da verba honorária para 20% do valor condenatório (fls. 188/192).
Esse é o relatório.
VOTO
Trata-se de apelação cível interposta por Arno Odorizzi e Tânia Odorizzi contra a sentença que julgou improcedente a ação de indenização por danos morais e materiais proposta contra Jean Carlos Piske e os condenou ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes em 15% do valor atualizado da causa.
Afasta-se, inicialmente, o conhecimento do pedido de majoração da verba honorária formulado pelo Apelado em contrarrazões, em razão da inadequada via eleita. As contrarrazões têm por escopo de apontar defeitos de ordem processual do recurso interposto, refutar os fundamentos pelos quais a parte recorrente pretende a reforma da decisão impugnada ou, eventualmente, pleitear a condenação da parte contrária por litigância de má-fé.
Assim, descabida a pretensão de modificar o pronunciamento jurisdicional por meio delas, mostrando-se indispensável o recurso próprio a fim de ver majorada a verba honorária:
APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LESÕES CORPORAIS CAUSADAS EM FESTA NA PROPRIEDADE RURAL DO RÉU. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A COMPROVAR A OCORRÊNCIA DE AGRESSÃO E DA AUTORIA. DANO MORAL CARACTERIZADO. PEDIDO DE MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NÃO ACOLHIDO. PEDIDO DE MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ACOLHIDO. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível n. 2014.084137-5, de Rio do Sul, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, j. 19-3-2015).
Alegam os Apelantes, no tocante a contradita da testemunha Raquel Lúcia Almeida, que as provas apresentadas são insuficientes para o ato, pois se tratam apenas de imagens retiradas da rede social Facebook, de onde não se podia comprovar a veracidade.
Todavia, o argumento aceito pelo magistrado a quo para a contradita não foram as referidas imagens, e sim uma mensagem deixada pela testemunha para a Requerente Tânia, na mesma rede social, com os dizeres:
"Minha amiga do coração, quero hoje te desejar as mais ricas bênçãos do céus a vc que é tão especial para nós... poderia falar tantas qualidades que vc tem, mais não será necessários pois todos que convivem com vc sabe o quanto vc é especial. Desejo a vc muita saúde, paz, amor e felicidades. Parabéns Tania que nossa amizade dure até a Eternidade um beijo te amo amiga"
Com esta mensagem, restou comprovada a amizade íntima existente entre a testemunha e a Requerente, portanto, não se sustenta a alegação dos Apelantes. Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS ADVINDOS DE ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO ENTRE VEÍCULOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS RÉUS. PRELIMINAR. AGRAVO RETIDO. DEFERIMENTO DE CONTRADITA EM AUDIÊNCIA. SUSPEIÇÃO. VÍNCULO DE AMIZADE ÍNTIMA COM UM DOS RÉUS CARACTERIZADO. REJEIÇÃO DO RECURSO.
[...]
É lícito o indeferimento da oitiva de testemunha quando suspeita por amizade íntima com uma das partes, à luz do artigo 405, § 3º, inciso III do Código de Processo Civil/1973
[...]
(TJSC, Apelação Cível n. 2008.016047-2, de Criciúma, rel. Des. Sebastião César Evangelista, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 06-03-2014, sem grifo no original).
No mérito, os apelantes sustentam ter tomado conhecimento, através de seu filho Caio Odorizzi, de um áudio proferido pelo réu em um grupo do aplicativo Whatsapp. Neste áudio, o réu teria difamado os autores bem como seu restaurante, Cana Caiana, com os seguintes dizeres:
"como é feita a maionese, outra, a famosa maminha do Arno, maminha alho e olho tá... oooo, nem vou te falar nada, porque, o Arno antes de eu assumir o Cana Caiana, o Arno foi me dar umas dicas lá ,que pelo amor de Deus amado, se for pra mim assumir aquilo lá ooo, sério mesmo... EU TACO FOGO NAQUELA MERDA LÁ, e não faço o que ele me pediu pra mim fazer, EU TACO FOGO, e aquele detalhe tipo assim ...aaaa janta do Arno é a melhor que tem na região ... acho até boa, só que o que adianta você comer uma janta boa, e não ter um preço, hoje você tem preço, trocha, hoje você vai lá, você paga tal preço, NÃO É COMO ANTIGAMENTE QUE VOCÊ IA LÁ E PEDIA UM PEDACINHO DEPEITO DE FRANGO A MAIS, E PAGAVA TRÊS CERVEJA A MAIS, tá, lá não acontece esse negocio ai, alias, acontece de eu perder 10 mil na inauguração e não LOGRAR O CLIENTE [...]."
Todavia, conforme salientado em sentença, não há nos autos documentação que sustente tal alegação. Os Apelantes não juntaram o referido áudio, tampouco imagens da conversa onde este teria sido proferido. Ainda que o Recorrido tenha confirmado na contestação a existência do grupo e a menção do restaurante dos Apelantes nas conversas, sem a prova documental, não é possível confirmar o conteúdo, ou a existência de qualquer difamação.
O Código Civil, em seu artigo 186, trata da responsabilização daqueles que "por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral", impondo-lhes o dever de reparar a lesão, desde que provados os requisitos legais.
Aliás, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam:
Pressupostos da responsabilidade civil extracontratual. Funda-se no ato ilícito absoluto, composto por elementos objetivos e subjetivos. São elementos objetivos do ato ilícito absoluto: a) a existência de ato ou omissão (ao comissivo por omissão), antijurídico (violadores de direito subjetivo absoluto ou de interesse legítimo); b) a ocorrência de um dano material ou moral; c) nexo de causalidade entre o ato ou a omissão e o dano. São elementos subjetivos do ato ilícito absoluto: a) a imputabilidade (capacidade para praticar a antijuridicidade); b) a culpa em sentido lato (abrangente do dolo e da culpa em sentido estrito) (Código Civil Comentado, 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 733).
Assim, a imposição do dever de indenizar, mesmo na hipótese de dano puramente moral, depende da conjugação de três pressupostos: o comportamento lesivo, culposo ou doloso, o dano propriamente dito e o nexo de causalidade entre um e outro.
Humberto Theodoro Júnior, acerca dos requisitos caracterizadores do dano moral e do ônus de prová-los, destaca:
O dano moral pressupõe uma lesão - a dor - que se passa no plano psíquico do ofendido. Por isso, não se torna exigível na ação indenizatória a prova de semelhante evento. Sua verificação se dá em terreno onde à pesquisa probatória não é dado chegar. Isto, porém, não quer dizer que a vítima possa obter reparação em juízo com a simples e pura afirmação de ter suportado dano moral.
A situação fática em que o ato danoso ocorreu integra a causa de pedir, cuja comprovação é ônus do autor da demanda. Esse fato, uma vez comprovado, será objeto de análise judicial quanto á sua natura lesividade psicológica, segundo a experiência da vida, ou seja, daquilo que comumente ocorre em face do homem médio na vida social.
[...]
Em suma: a indenização do dano moral independe de prova direta da dor psíquica suportada de uma ofensa a sua esfera dos direitos da personalidade. A violação, todavia, terá de ser adequadamente provada, para que o juiz forme o seu convencimento acerca do dano a ser indenizado (Dano moral. 6. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira , 2009. p.122-125)
In casu, não há comprovação de um dos requisitos caracterizadores da indenização por dano moral, qual seja, a conduta do Requerido. Logo, os Apelantes não se desincumbiram do encargo do art. 373, I, do CPC, visto que não demonstraram fato constitutivo do seu direito, não se podendo falar em responsabilidade civil do Recorrido.
É de se salientar, ainda, a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência de ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito (Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2007. p. 636).
Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, extrai-se:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MENSAGEM DE TEXTO OFENSIVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA TITULARIDADE DO APARELHO CELULAR RECEPTOR DA MENSAGEM. O autor busca a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes de ofensas que teriam sido praticadas por preposto da operadora de telefonia através de mensagem enviada pelo aplicativo whatsapp. Ocorre que o autor instruiu o feito unicamente com print screen da tela do celular, onde não se pode identificar a titularidade do aparelho celular ou da conta do aplicativo whatsapp. Também não é possível identificar a data da mensagem. E, instado a dizer se tinha mais provas a produzir, postulou o julgamento antecipado do feito, por se tratar de matéria exclusivamente de direito. Em um contexto de evolução tecnológica de resultados imprevisíveis e inevitáveis, ganha relevo a norma inscrita no art. 373, I, do CPC, cuja relativização não cabe na espécie. Sentença de improcedência mantida. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70078228137, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 29/08/2018, sem grifo no original)
Ainda, quanto a alegação dos Apelantes de que teriam sofrido com prejuízos de ordem material em virtude de gastos com tratamento psicológico de seu filho Caio, igualmente não restou comprovada.
Os autores juntaram o documento de fl. 20, um relatório de atendimento psicológico, que comprova o tratamento recebido somente nos anos de 2013 à setembro de 2015, muito antes aos fatos narrados na inicial. O termo de audiência trazido às fls. 30/31 tampouco comprova relação da suposta conduta do requerido com problemas psicológicos e de socialização do filho dos Requerentes. Além disso, não há nos autos comprovante de pagamento referente aos tratamentos supostamente recebidos.
Desta forma, afasta-se o pleito de condenação por danos materiais, visto que estes não restaram minimamente comprovados.
Pugnam os Apelantes, ainda, a minoração do montante fixado a título de honorários sucumbenciais; todavia, o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, arbitrado na sentença, não se revela excessivo.
Acerca dos critérios para fixação dos honorários, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery salientam:
São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não se resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado. [...] (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 14. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 284).
E, o percentual aplicado está em consonância com os ditames legais especificados no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, segundo o qual os honorários serão fixados de 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos: o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço. Assim, a fixação de honorários advocatícios deve ser realizada à luz de questões que vão além da prática de atos processuais, englobando inclusive o caráter alimentar:
[...] PLEITO RECURSAL RESTRITO À MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. POSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA, DE CONFORMIDADE COM O ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC. ALTERAÇÃO DO DECISUM. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
[...]
Os honorários advocatícios têm reconhecida natureza alimentar, devendo ser fixados de forma a remunerar condignamente o profissional do direito que formula peças bem fundamentadas, pormenorizando todos os aspectos da causa, revelando zelo e dedicação na condução do processo, notadamente em causa de elevada importância econômica.
[...] (Apelação Cível n. 2013.038011-1, de Jaguaruna, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 1º-4-2014).
Desse modo, rejeita-se a minoração da verba honorária.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso e, por consequência, majora-se os honorários advocatícios em 10% sobre os fixados na sentença, totalizando 16,5% do valor atualizado da ação, nos termos do art. 85, § 11º, CPC/2015.
Esse é o voto.
Gabinete Desembargador João Batista Góes Ulysséa
