Apelação Criminal n. 0004068-26.2017.8.24.0075, de Tubarão
Relator: Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRAFICÂNCIA PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS, DE REVISÃO DA DOSIMETRIA (RECONHECIMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO, FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS) E ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS COMPLEMENTARES À DEFENSORA DATIVA. RECURSO CONHECIDO, DESPROVIDO, E FIXADA A VERBA HONORÁRIA.
1. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). Da análise conjunta dos elementos de índole subjetiva (animus de comercializar a droga) e objetiva (circunstâncias do delito, local e condições sob as quais a ação penal foi perpetrada), ressai inconteste dos autos que a droga apreendida seria destinada ao comércio. Comprovada a destinação, a alegada condição de usuário, per si, não tem o condão de afastar a incidência da penalidade prevista no art. 33 de regência.
2. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO. Conquanto o § 4.º do art. 33 da Lei Antidrogas não estabeleça os critérios para escolha da fração de diminuição da pena pelo Juiz, é pacífico o entendimento de que, se tratando de causa especial de diminuição da pena, nocividade e quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha do quantum da redução.
A apreensão de 37 comprimidos de ecstasy não autoriza a redução máxima (2/3) pretendida pela defesa, dada a expressiva nocividade da droga e a quantidade apreendida, que denota a extensão do comércio empreendido e o dano à saúde pública. No caso em apreço, a fração de 1/6 (um sexto) fixada na sentença mostra-se adequada.
3. REGIME PRISIONAL. Considerando o quantum de pena consolidado, o regime semiaberto para o resgate inicial da pena corporal deve ser mantido. Leva-se em consideração, ainda, a nocividade do entorpecente apreendido (ecstasy) e a quantidade, fatores que não podem ser desprezados.
4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO. Descabido o pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos em razão do quantum da pena consolidado (art. 40, inc. I, do Código Penal). Leva-se em conta, também, a nocividade e a quantidade da droga comercializada, fatores que devem deve ser levados em conta por denotarem a extensão do dano à saúde pública, bem tutelado pela Lei de Drogas (inc. III também do art. 40 do Código Penal).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0004068-26.2017.8.24.0075, da comarca Tubarão 1ª Vara Criminal em que é Apelante Ezaisson Rocha de Lima e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
A Terceira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso, negar-lhe provimento, e fixar honorários complementares à defensora dativa Fernanda dos Santos (OAB/SC 46.163) no importe de R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos) com expedição da certidão respectiva, determinando-se a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição. Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Getúlio Corrêa e Des. Ernani Guetten de Almeida.
Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Desembargador Ernani Guetten de Almeida.
Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Aurino Alves de Souza.
Florianópolis, 30 de abril de 2019.
Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo
Relator
RELATÓRIO
Denúncia: O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Ezaisson Rocha de Lima, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, pela prática do fato delituoso descrito na peça inicial acusatória nos seguintes termos:
[...]
No dia 10 de setembro de 2017, por volta das 15 horas e 20 minutos, na Rua Rui Barbosa, Bairro Congonhas, nesta cidade e Comarca, o denunciado, com vontade livre e consciente, transportava e trazia consigo substâncias entorpecentes conhecidas como ecstasy.
Na oportunidade, uma guarnição da Polícia Militar, em rondas pela localidade, avistou o denunciado em uma motocicleta, momento em que, ao aproximar-se de Ezaisson, ele tentou evadir-se do local.
Ao ser abordado, o denunciado dispensou três pequenos pacotes no chão, nos quais haviam, em cada um, 10 (dez) comprimidos da substância entorpecente, ao passo que afirmou que possuía a intenção de vender 20 (vinte) comprimidos, sustentando ter comprado 50 (cinquenta) comprimidos, dos quais 13 (treze) deles havia vendido em uma festa na cidade de Gravatal e outros 7 (sete) estavam em sua residência, encontrando, com Ezaisson, a quantia de R$ 107,00 (cento e sete reais) auferidos com o tráfico de drogas até então perpetrado, de acordo com o Auto de Exibição e Apreensão de fl. 72 e com o Auto de Constatação Preliminar de Drogas de fl. 74.
Deslocando-se a residência do denunciado, a guarnição da Polícia Militar encontrou os 7 (sete) comprimidos enrolados em um plástico azul em uma gaveta do quarto.
Desse modo, o denunciado transportava e trazia consigo substância psicotrópica capaz de causar exaustão, convulsões e mesmo a morte, proibida em todo o Território Nacional, por disposição da Portaria n. 344, de 12.05.1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, estando enquadrada na Lista F2 (Lista das Substâncias Psicotrópicas de uso proscrito no Brasil), da mesma Portaria.
Assim agindo, Ezaisson Rocha de Lima infringiu o disposto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual o Ministério Público requer o recebimento da presente denúncia e seu processamento na forma do artigo 396 e seguintes do Código de Processo Penal, sendo o réu citado para, querendo, responder a acusação por escrito no prazo de 10 (dez) dias, prosseguindo-se nos demais atos processuais, inclusive com a oitiva das testemunhas abaixo arroladas e interrogado o denunciado, até o julgamento procedente da inicial.
Requer-se, por fim, a expedição de ofício ao Instituto Geral de Perícias requisitando que, em caráter de urgência por se tratar de réu preso, o resultado das análises periciais relativas às substâncias entorpecentes ilícitas aqui apreendidas e encaminhadas para exame, conforme Ofício n. 1449/FSH/2017 de fl. 85, para que seja juntado aos presentes autos.
Sentença: Após a regular instrução do processo criminal, o Juízo do primeiro grau proferiu a seguinte decisão:
Pelo exposto, condeno o réu Ezaisson Rocha de Lima pela prática do artigo 33, "caput", c/c §.4.º da Lei nº 11.343/06 à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa. Regime semiaberto. Dia-multa no mínimo legal. Há também a apreensão do valor de R$ 107,00 que determino a perda ao FUNAD. No tocante aos celulares determino a restituição, acaso não solicitados em 30 dias desta data, destrua-se. Custas pelo réu. Publicada em audiência. Intimados os presentes. Fixo a remuneração da defensora dativa que atuou na presente audiência, Dra. Fernanda dos Santos (OAB/SC nº 46.163), em R$ 1.251,60, equivalente a 15 URHs, valendo a presente decisão como título executivo judicial.
Apelação interposta pela Defesa (fls. 194-202): Por seu recurso, a Defesa insurge-se pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
Caso mantido o édito condenatório, requer a revisão da dosimetria nos seguintes pontos: (a) reconhecimento do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços); (b) substituição da pena corporal por restritiva de direitos; (c) fixação do regime aberto para resgate inicial da pena; (d) arbitramento de honorários à defensora dativa.
Contrarrazões (fls. 220-225): A acusação impugnou as razões recursais defensivas, requerendo o conhecimento e improvimento do recurso.
Parecer da PGJ (fls. 234-239): Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto Speck, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Este é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso e, diante das insurgências já detalhadas no relatório, passo ao exame da matéria devolvida a conhecimento desta Câmara.
1. Pleito Desclassificatório (art. 28 da Lei n.º 11.343/06)
Insurge-se a defesa de Ezaisson Rocha de Lima pela desclassificação do crime de tráfico de drogas pela conduta prevista no art. 28 da lei de regência. Afirma, em resumo, que os 17 comprimidos de ecstasy apreendidos em sua posse serviriam ao consumo pessoal.
Adianto, inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória.
O exame dos autos permite concluir que os elementos informativos produzidos na fase inquisitorial e as provas judiciais (uníssonas mesmo nos detalhes) foram valorados com exatidão na sentença recorrida, mostrando-se suficientes para embasar o juízo de condenação pela prática da narcotraficância, tipo penal contido no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Ou seja, o conjunto esquadrinhado nos autos não dá margem para qualquer dúvida: as drogas apreendidas seriam destinadas ao comércio espúrio.
A distinção entre a narcotraficância e o uso de entorpecentes é aferida pela soma de elementos de índole subjetiva (animus de comercializar ou consumir) e objetiva (circunstâncias do delito, local e condições sob as quais a ação foi perpetrada), uma vez que a quantidade de drogas apreendida ou a comprovação da condição de usuário, per si, não têm o condão de afastar a incidência da penalidade prevista no art. 33 da lei de regência.
Na hipótese, da análise conjunta de tais elementos (subjetivos e objetivos), ressai a inconteste intenção de Ezaisson Rocha de Lima de destinar ao comércio os estupefacientes apreendidos, sendo, portanto, inócuo o pleito de desclassificação.
Contudo, antes de adentrar na análise da autoria e materialidade propriamente ditas, friso, introdutoriamente, que a conduta imputada ao apelante, no que toca à previsão do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não exige necessariamente o flagrante da venda de entorpecentes, bastando, à sua configuração, que o agente pratique qualquer dos verbos constantes no tipo penal.
Dito isso, adoto como parte integrante deste voto a análise do conjunto de provas realizada com maestria pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de lavra do Ilustre Procurador de Justiça Dr. Paulo Roberto Speck, técnica denominada per relationem, e também como medida de simplicidade e economia:
[...]
Por primeiro, não há que se falar absolvição por fragilidade do conjunto probatório angariado.
A materialidade delitiva restou suficientemente comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 17/9), auto de constatação preliminar (fl. 13), laudo pericial definitivo (fls. 154/5), termos de exibição e apreensão (fl. 14/5), bem como pela prova oral coligida.
A autoria, por igual, exsurge dos autos.
Assim é que, nas duas oportunidades em que foi ouvido, o policial militar Gabriel Nunes Braga relatou que no dia 10 de setembro de 2017 sua guarnição realizava rondas pela Rua Rui Barbosa, bairro Congonhas, neste Município, quando avistaram o réu em uma motocicleta estacionada à margem de tal via pública. O Apelante, ao perceber a presença da força policial ligou a motocicleta com o claro intento de se afastar da guarnição, reação que motivou a sua abordagem. Diante disto, o apelante passou a dispensar objetos ao chão, que posteriormente foram encontrados e identificados como sendo três invólucros transparentes, cada um contendo em seu interior 10 comprimidos de ecstasy. Em revista ao Apelante e ao veículo, nada mais foi encontrado, todavia confessou ele ter mais algumas porções da droga em casa, autorizando a entrada da polícia, que para lá se dirigiu devidamente acompanhado do autor, que indicou o local em que estariam guardadas mais 7 comprimidos, localizados e apreendidos. Também foram apreendidos dois aparelhos celulares e 107 reais, além da própria motocicleta, que possuía irregularidades administrativas. [& ]; questionado sobre a droga, o réu disse que teria adquirido 50 comprimidos de ecstasy na sexta-feira anterior, em uma festa em Gravatal, oportunidade em que usou algumas porções e outras vendeu, restando esses 37 que foram encontrados e apreendidos. O réu teria dito que havia comprado cada comprimido por cinco reais e que venderia por quinze reais. Teria dito, neste ponto, que os trinta comprimidos que levava consigo iria vender a nove reais cada um (excertos dos depoimentos audiovisuais prestados à fl. 06 e na audiência de fls. 182/8, consoante transcritos às fls. 223/4 grifei).
Na mesma direção, tem-se os depoimentos prestados pelo miliciano Maikon Soares Correa na fase indiciária e em juízo (fl. 07 e audiência de fls. 182/8).
No ponto, importante destacar que as palavras dos servidores policiais merecem credibilidade, notadamente quando em harmonia com o conjunto probatório, presumindo-se que digam a verdade em razão do exercício de suas funções, até porque não foram contraditadas. Aliás, seria mesmo incurial e injusto admitir-se que um agente da autoridade, pelo simples fato de pertencer à polícia, teria interesse acusatório.
Sobre o tema, conforme registrou noutra ocasião essa mesma c. Terceira Câmara Criminal, importante salientar, no que tange à validade dos depoimentos dos policiais, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que 'o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal' (HC 271.616/BA, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 15/10/2013) (Apelação Criminal n° 0006467-03.2013.8.24.0064, São José, Rel. Des. Rui Fortes, j. 7/6/2016).
Na mesma direção e mais recentemente, v.g., Apelação Criminal n° 0000565-62.2015.8.24.0076, Turvo, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 6/9/2018.
Por sua vez, ao ser ouvido perante a autoridade policial, o réu Ezaisson Rocha de Lima fez uso do seu direito constitucional de permanecer calado (depoimento audiovisual de fl. 08). Já no seu interrogatório judicial confirmou ser o proprietário da droga apreendida, alegando, contudo, que o entorpecente destinava-se ao seu consumo próprio (depoimento audiovisual de fl. 95).
Entretanto, não obstante os argumentos defensivos de que a droga encontrada destinava-se exclusivamente ao uso próprio, oportuno anotar que em situações como esta a própria Lei nº 11.343/2006 recomenda, em seu art. 28, § 2º, que a identificação do tráfico ocorra em conformidade com a quantidade a droga, o local e as circunstâncias em que se desenvolveu a ação repressora, bem como as condições pessoais e sociais do agente.
No caso sub judice, tem-se que a análise do conjunto probatório, aliada às referidas circunstâncias dispostas em legislação especial, conduz a um seguro juízo de convicção em relação ao destino a ser dado às substâncias entorpecentes apreendidas pelos policiais por ocasião da prisão em flagrante do acusado.
Acrescente-se a tudo que o fato do apelante não ter sido flagrado no ato da venda ou da entrega de substância entorpecente não afasta a conduta delitiva, haja vista que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a falta de flagrante do agente em atos de mercancia não é óbice para a caracterização do delito em questão, bastando que o acusado incorra em um dos verbos previstos na Lei Antidrogas, conforme, v.g., Apelação Criminal n. 0000123-36.2016.8.24.0020, Criciúma, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 20/4/2017.
Outrossim, é cediço que o fato de ser o acusado um usuário de drogas, como por ele alegado, não descaracteriza, por si só, a sua condição de traficante, dado que como já destacou essa i. Terceira Câmara Criminal, eventual condição de usuário não exclui a responsabilidade pela conduta típica deflagrada, tampouco possibilita a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06, pois nada impede que o usuário ou viciado seja também traficante, e, se a prova dos autos indicar essa condição, obstado se encontra o afastamento do decreto condenatório (Apelação Criminal n. 0003725-12.2015.8.24.0039, Lages, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 2/8/2016).
Sendo assim, não há mesmo que se falar em absolvição e tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei Antidrogas, mostrando-se, pois, imperiosa a confirmação do decreto condenatório prolatado pelo juízo de origem.
A estas minudentes razões, pouco há de se acrescentar.
Como se vê, materialidade e autoria da narcotraficância encontram-se demonstradas nos autos estreme de dúvidas e, por tal razão, não há falar em desclassificação para a conduta trazida pelo art. 28 da Lei n.º 11.343/06.
A defesa, no esforço de derruir o édito condenatório, alega em suas razões que os entorpecentes apreendidos serviriam exclusivamente ao consumo pessoal. Argumenta que a sentença funda-se exclusivamente na prova oral produzida na fase policial e judicial, não corroborada por qualquer outro elemento, e cujo conteúdo entende ser questionável em razão da ausência de comprovação da venda propriamente dita.
Em que pese todo o esforço argumentativo da defesa, esta não logrou êxito em mitigar a eficácia probatória dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sequer os demais elementos de convicção utilizados na sentença.
A teor da prova oral colhida na fase policial, os agentes responsáveis pelo flagrante, Gabriel Nunes Braga (fls. 6 e 182-188) e Maikon Soares Corrêa (fls. 07 e 182-188), trouxeram informações relevantes e imprescindíveis à tese acusatória, não derruídas pela defesa. Em resumo, relataram que:
(a) ao realizarem ronda pela Rua Rui Barbosa, no Bairro Congonhas (Tubarão/SC), notaram que o apelante Ezaisson (em cima de uma moto estacionada na via pública) ao notar a presença da guarnição, reagiu no intuito de se afastar, o que motivou a sua abordagem na sequência;
(b) durante a tentativa de fuga, dispensou objetos pelo caminho, identificados como sendo três invólucros transparentes contendo, cada um, 10 (dez) comprimidos de ecstasy;
(c) ato sequente, localizaram mais 7 comprimidos da mesma droga em sua residência (totalizando 37 comprimidos), além de 2 aparelhos celulares e R$ 107,00 em espécie;
(d) Ezaisson afirmou que teria adquirido 50 comprimidos da droga na sexta-feira anterior ao flagrante, e que já havia vendido 13 deles;
Por oportuno, sublinho que os depoimentos dos Policiais responsáveis pelo flagrante, tanto na fase inquisitorial quanto sob o crivo do contraditório, convergem (inclusive nas minúcias) acerca do local onde foram encontrados os entorpecentes (residência do apelante e também em suas vestes) e a dinâmica do flagrante e, tal cenário, estreme de dúvidas, imprime a configuração da atividade criminosa empreendida - além da quantidade de drogas apreendidas, que reforça a tese de prática da mercancia.
Em tempo, ressalto que os depoimentos prestados por policiais são revestidos de evidente valor probatório, não havendo justificativa para o descrédito ou a desconsideração unicamente em razão de sua condição funcional. Somente quando constatada má-fé ou falta de compromisso com a verdade, tendo em conta fatos concretos, minimamente embasados, é que seu valor como elemento de convicção pode restar comprometido.
Ademais, é ônus de quem alega o desvalor desse elemento de prova comprovar o interesse particular do agente público na condenação do réu ou qualquer outro motivo de suspeição, o que não foi observado pela defesa de no caso.
Este é o entendimento deste Tribunal, que há muito vem se posicionando a respeito:
[...] o testemunho do agente policial isento de má-fé e que não foi contraditado nem tão pouco invocado suspeição é tido como suficiente para embasar um decreto condenatório, principalmente, quando encontra guarda nos demais elementos de prova produzidos no transcurso da demanda (Apelação Criminal n. 2001.021425-3, de Sombrio, Rel. Des. Solon D Eça Neves, j. 30-4-2002).
APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE ISENTOS DE MÁCULA E EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. (Apelação Criminal n. 2011.029930-2, de Imbituba, Rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. 22/03/2012).
A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal também já assentou:
[...] VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por relevar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os outro elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência (HC n. 73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26-3-1996).
Assim, quando ausentes contradições nos relatos e quando não verificada qualquer razão para um possível falso testemunho, o depoimento prestado por agente policial deve ser levado em conta na formação do juízo de convencimento do Julgador - como acontece, a propósito, com as declarações de qualquer testemunha.
É o caso dos autos: não observo qualquer mácula ou vontade escusa nos depoimentos e, tampouco, relevante contradição a justificar suspeita. As declarações, ainda, encontram vasto suporte e se harmonizam com os outros elementos probatórios produzidos nos autos.
Como se vê, as incongruências entre a versão apresentada pelo recorrente e aquela apresentada pelos policiais que atuaram na diligência são significativas, sendo que a primeira encontra-se isolada no caderno processual, ao contrário da segunda.
Assim, tenho que a sentença mensurou com precisão todos os elementos probatórios, sendo, portanto, inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória. Por todos esses fundamentos, mantenho a sentença incólume quanto ao juízo de condenação acerca da autoria do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
2. Dosimetria da pena
Quanto à dosimetria da pena elaborada na sentença não identifico ilegalidade ou atecnia aptas a serem reconhecidas de ofício.
Pelo contrário, fixação da pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa) e a valoração da menoridade na segunda fase da dosimetria denotam a exatidão com que elaborada, consolidando-se a pena provisória em 5 anos de reclusão.
Passo, pois, ao pleito defensivo relativo à revisão da dosimetria nas etapas seguintes.
2.1. Tráfico Privilegiado. Modulação
Na terceira fase, insurge-se a defesa pela aplicação da minorante em seu patamar máximo legal (2/3).
Sem razão.
O patamar de 1/6 eleito na sentença de primeiro grau (mínimo legal) revela-se o mais recomendado ao caso em apreço, considerando a expressiva quantidade de droga de alto poder lesivo (37 comprimidos de ecstasy) apreendida.
O pleito de incidência da diminuição no patamar de 2/3 formulado pela defesa é reservado para os agentes apreendidos com parca quantidade de drogas de menor poder ofensivo (a exemplo da maconha).
Dito isso, transcrevo a bem lançada doutrina de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, que esclarecem:
"A grande questão é sobre o quantum a diminuir, dentro do parâmetro fixado pelo legislador (1/6 a 2/3). Como já dissemos, para obter a causa de diminuição de pena, os requisitos devem estar todos preenchidos cumulativamente. Ou se preenchem todos os requisitos ou não se preenche nenhum. Ou o sujeito é primário ou não é, ou tem bons antecedentes ou não tem, ou participa de atividades criminosas ou não participa, ou integra organização criminosa ou não integra. Não há meio-termo. Assim, como não é possível fazermos gradações utilizando os parâmetros indicados pelo próprio legislador (primariedade, bons antecedentes, não participar de atividades criminosas e não integrar organização criminosa), pois tais conceitos não admitem meio-termo, entendemos que o intérprete deve se valer de outros elementos do caso concreto para avaliar o quantum da causa de diminuição. Do contrário, sempre que tivesse direito ao benefício, a causa de diminuição seria inexoravelmente aplicada no máximo (2/3). Assim, entendemos que o magistrado deverá analisar o quanto diminuir à luz dos elementos do art. 42, notadamente a natureza e a quantidade da droga. Essa vem sendo a posição dos Tribunais Superiores (Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2008. p. 126-127).
No caso dos autos, o acusado foi preso em flagrante com 37 (sessenta e sete) comprimidos de ecstasy, substância de altíssimo grau de lesividade, que pode causar forte dependência química em seus usuários, causando extenso dano à saúde pública, não sendo, desta feita, recomendada a aplicação da fração máxima da redução.
Nesse passo, mantenho a sentença no ponto.
Apelo desprovido.
2.2. Regime Prisional
Quanto ao regime adotado na sentença - semiaberto - este não merece reparos. O Magistrado sentenciante, resta ver, considerou o quantum da pena consolidada (4 anos e 2 meses de reclusão) para sua fixação.
Contudo, o pedido de abrandamento do regime (para o aberto) mostra-se descabido não apenas pelo total da pena consolidada, mas também pela apreensão de expressiva quantidade de droga de altíssimo poder lesivo (37 compridos de ecstasy), fatores que não podem ser desprezados por denotarem a extensão da atividade criminosa e do dano causado à saúde pública. Desautorizada, assim, a fixação do pretendido regime aberto para resgate inicial da reprimenda.
Inaplicável ao caso, ainda, a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos pelo quantum da pena consolidada, valendo mencionar também a quantidade e nocividade da droga apreendida em posse do apelante, que desautorizam a medida por não implemento dos pressupostos do art. 44, incs. I e III do Código Penal.
Recurso desprovido.
3. Honorários à Defensora Dativa
Por derradeiro, no que se refere aos honorários advocatícios, verifico que a verba honorária fixada na sentença condenatória é referente à atuação realizada em primeiro grau, sendo necessário, na hipótese, complementação de remuneração, em razão da interposição do recurso de apelação em exame.
Destarte, considerando as diretrizes emanadas pela Seção Criminal deste Tribunal sobre o tema, atendendo ao que dispõem os artigos 3º do CPP, 85, §§2º e 8º, do CPC/2015 e 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB, e tomando como parâmetro o que dispunha a Lei Complementar Estadual n. 155/97 (item III, n. 41, 7,5 URH´s, no valor atual de R$ 83,44, para apresentação de razões recursais), considerado o trabalho desempenhado, determino a complementação da remuneração em R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), pela atuação neste Grau de Jurisdição.
5. Da Execução Provisória da Pena
Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (no julgamento, pelo Tribunal Pleno, do habeas corpus de n. 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, em 17-2-2016), após a decisão proferida em segundo grau de jurisdição, cabível a execução imediata da pena, mesmo antes do trânsito em julgado, porquanto os recursos interpostos às Cortes Superiores limitam-se à discussão de matéria de direito, não sendo mais possível nova análise fática.
De ofício, portanto, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento da pena.
Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, negar-lhe provimento, e fixar honorários complementares à defensora dativa Fernanda dos Santos (OAB/SC 46.163), determinando-se a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição.
Este é o voto.
37144 Gabinete Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo
