ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Suspensão de Liminar Ou Antecipação de Tutela n. 4034870-33.2018.8.24.0000, de Blumenau
Requerente : Estado de Santa Catarina
Procuradores : Eduardo Zanatta Brandeburgo (OAB: 19579/SC) e outros
Requerido : Nini e Bambini Confecções Ltda
Advogado : Fabio Andrei de Novais (OAB: 17597/SC)
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
O Estado de Santa Catarina requer, com fulcro nos arts. 4º da Lei n. 8.437/92, 1º da Lei n. 9.494/97 e 15 da Lei n. 12.016/09, a suspensão dos efeitos da tutela antecipada concedida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Regional, Execução Fiscal Estadual da comarca de Blumenau, nos autos da "Ação Ordinária de Repetição de Indébito" n. 0303653-74.2017.8.24.0008, proposta por Nini & Bambini Confecções Ltda., com extensão às liminares e sentenças indicadas em relação anexa, as quais determinaram que aquele se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia (TUSD e TUST), no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa de R$ 5.000,00 pelo descumprimento.
Sustenta o requerente que pretende evitar lesão grave à economia e ordem públicas, dada a proliferação de demandas semelhantes, que evidenciam o notório efeito multiplicador, a elevada perda de arrecadação e o consequente comprometimento dos recursos orçamentários. Acrescenta que a exoneração do imposto sobre parcela das faturas de energia elétrica interessa a quase 3.000.000 (três milhões) de usuários em Santa Catarina e pode redundar em prejuízo de cerca de R$ 1.200.000,00 (um bilhão e duzentos mil reais), capaz de vulnerar todo o sistema econômico que sustenta a máquina estatal. Argumenta, também, que a matéria de fundo, além de alvo de controvérsia nos Tribunais Superiores e nesta Corte, deve ser resolvida em favor da incidência da exação, uma vez que a base de cálculo do ICMS deve ser o preço final, contemplando todas as etapas da operação, consoante entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, e que considera a distinção entre consumidores cativos e livres de energia. Com esses fundamentos, pretende a imediata "[...] suspensão da liminar concedida nos autos n. 0303653-74.2017.8.24.0008 e, posteriormente, a extensão da suspensão às liminares e sentenças dos demais autos relacionados no documento n. 02" (fls. 1/17).
Em virtude do afastamento legal do Exmo. Sr. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, vieram conclusos à 2ª Vice-Presidência na forma do art. 1º, III, "a", do Ato Regimental n. 48/01.
É o relato do essencial.
Segundo o art. 4º da Lei n. 8.437/97, "compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas".
O § 7º do art. 4º da Lei n. 8.437/92 dispõe que "o Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida".
Consoante Elton Venturi, "para a efetivação das garantias derivadas do devido processo legal, sem prejuízo da eficácia da tutela cautelar acaso não fosse de imediato determinada a sustação da execução do provimento judicial contrário aos interesses públicos especificados, permite-se a concessão do chamado efeito suspensivo liminar que nada mais é senão a antecipada concessão da medida liminar inaudita altera parte" (Suspensão de liminares e sentenças contrárias ao Poder Público. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 194).
Extrai-se dos autos que a sociedade empresária Nini & Bambini Confecções Ltda., consumidora de energia elétrica fornecida pela Celesc S.A., propôs ação em face do Estado de Santa Catarina, autuada sob o n. 0303653-74.2017.8.24.0008, diante da irresignação acerca da cobrança do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) (fls. 18/31).
O Magistrado de Primeiro Grau deferiu o pedido de tutela provisória, determinando ao Ente Público que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa de R$ 5.000,00 pelo descumprimento (fls. 32/33).
Cumpre dizer, de pronto, que "no pedido de suspensão não se aprecia o mérito do processo principal, mas tão-somente a ocorrência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes consagrados em lei, quais sejam, a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas" (STF, SL n. 102 AgR/SP, rela. Mina. Ellen Gracie, j. em 17/3/2008).
Carla Fernanda Leão Barcellos Tomini complementa que, "[...] nessa via, afastam-se questões alusivas ao mérito da ação, pois que devem ser postas nas vias ordinárias adequadas. Bem por isso, o incidente não tem natureza recursal, pois que manejado no propósito de suspender a eficácia de provimento judicial lesivo ao interesse público" (Suspensão de segurança na visão dos tribunais superiores. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 23).
Com efeito, a discussão aprofundada acerca do mérito das demandas deve ser promovida, por excelência, nas ações originárias e nos recursos que lhe foram confiados pelas normas processuais.
Em juízo ainda perfunctório, característico deste momento processual que se contenta apenas com a plausibilidade do direito invocado e urgência na concessão da medida, infere-se ser imperativa a suspensão liminar pretendida.
Diante da matéria de fundo, em mera prelibação, não pode ser ignorada a existência de fundada controvérsia acerca da possibilidade de inclusão das Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Uso de Distribuição (TUSD), que remuneram as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, na base de cálculo do ICMS.
Conforme destacou o requerente, no dia 28/11/2017, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os EREsp 1.163.020, REsp 1.699.851 e REsp 1.692.023 como representativos de controvérsia, para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 986), cuja questão de direito a ser definida versa sobre a "Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".
Nesta Corte, encontra-se sobrestado o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0323339-12.2014.8.24.0023/50000, que foi admitido para tratar da mesma questão.
Igualmente no âmbito deste Tribunal de Justiça prevalecia que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pelas tarifas mencionadas, não se subsumiam à hipótese de incidência do ICMS (Mandado de Segurança n. 9145457-42.2015.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. em 11/5/2016).
Até o ano de 2016, esse entendimento era compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 845.353/SC, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 5/4/2016; AgRg na SLS 2.103/PI, rel. Min. Francisco Falcão, j. em 4/5/2016).
Ocorre que a problemática, que até então vinha recebendo tratamento praticamente uniforme, ganhou novos contornos na jurisprudência dessa Corte a partir de julgados das Primeira e Terceira Câmaras de Direito Público desta Corte, que passaram a adotar, doravante, a compreensão de que a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica corresponde ao preço final da operação, e esse valor deve compreender todas as demais despesas imputadas ao adquirente, tal como prevê o art. 13, § 1º, II, "a" e "b", da Lei Complementar n. 87/96, incluídas a TUST e TUSD nas operações de energia elétrica envolvendo o mercado cativo de consumidores.
Essa orientação tem sido prestigiada por outros Tribunais de Justiça do País, com destaque para os dos Estados do Rio Grande do Sul, Paraná e São Paulo.
Demais disso, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no mesmo sentido, firmando o entendimento pela possibilidade de incidência do ICMS, por meio do julgamento do REsp n. 1.163.020/RS, realizado no dia 21 de março de 2017 e publicado em 27 de março de 2017, com votos vencedores dos Ministros Gurgel Faria (Relator), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina, e vencidos dos Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa.
Logo, parece que a compreensão dos Tribunais tem evoluído para agasalhar a tese dos Estados de que a exação incide sobre todas as etapas da operação, embora ainda se aguarde, inclusive com determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, a manifestação do Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.
No concerne aos pressupostos específicos do presente instituto, ficou bem demonstrado o risco de lesão grave aos interesses tutelados no art. 4º da Lei n. 8.437/92, haja vista a atual e potencial multiplicação de ações com o mesmo objeto. Além de listar centenas de demandas que seriam similares (fls. 34/45), o requerente ressaltou que a quaestio interessa a quase 3.000.000 (três milhões) de usuários em Santa Catarina e detém a capacidade de ocasionar um prejuízo estimado em R$ 1.200.000,00 (um bilhão e duzentos mil reais), sabidamente desastroso para a economia pública, especialmente neste prolongado período de crise.
Com efeito, sem descurar dos contornos da celeuma discutida pelas partes nos autos originários, verifica-se presente a plausibilidade do direito invocado e a urgência de evitar lesão aos interesses tutelados, especialmente à ordem e economia públicas, tendo em vista o vulto dos montantes comprometidos, o impacto no orçamento estatal e o induvidoso efeito multiplicador de decisões e sentenças semelhantes.
De outro lado, a concessão do efeito suspensivo liminar aos pleitos de extensão não merece a mesma sorte.
Com o intento de alcançar economia e celeridade processuais, bem como evitar divergência jurisprudencial, especialmente em demandas de massa e presente efetivo potencial de proliferação, o § 8º do art. 4º da Lei n. 8.437/92 dispõe que "as liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original".
Carla Fernanda Leão Barcellos Tombini leciona que, "para tanto, devem estar demonstrados na espécie idênticos pressupostos que autorizam a suspensão [...], bem como a identidade fática e jurídica entre as situações trazidas à colação, sendo imprescindível que as demandas versem sobre a mesma questão" (Suspensão de segurança na visão dos tribunais superiores. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 23).
Sobre os pressupostos para a adoção desse mecanismo, Elton Venturi aponta: (a) absoluta identidade do objeto da liminar ou da sentença cuja eficácia se deseja sustar e da liminar ou da sentença suspensas originariamente; (b) ter sido proferida posteriormente à decisão suspensa paradigmaticamente; e (c) respeitar a competência jurisdicional (Suspensão de liminares e sentenças contrárias ao poder público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 327/328).
Na espécie, quanto às demandas que teriam objeto análogo, apenas listadas no pleito inicial (fls. 34/45), constata-se que não foram trazidos elementos suficientes para decisão unificada, tampouco para a análise do pedido de extensão.
Se pretendia o julgamento conjunto, mediante a cumulação de pedidos, o requerente deveria ter demonstrado a satisfação dos requisitos da medida drástica, instruindo o pleito com elementos suficientes para tanto, como cópias das iniciais e das decisões combatidas.
Em se tratando de pretensa extensão, além de semelhantes, deveriam as decisões e sentenças serem posteriores ao presente decisum.
Ante o exposto, defere-se o pedido de concessão de efeito suspensivo liminar, a fim de suspender a determinação ao Estado de Santa Catarina, na Ação n. 0303653-74.2017.8.24.0008, que lhe move Nini & Bambini Confecções Ltda., de abster-se da inclusão na base de cálculo do ICMS da tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), sem alcançar os pleitos de extensão.
Autorizo, com base no princípio da economia processual, e com fundamento no art. 15, § 5º, da Lei n. 12.016/09, o aditamento do pedido para acrescentar outras liminares de idêntico objeto, comprovando-se nos autos (cópia da inicial e decisão concessiva da liminar).
Comunique-se à CELESC e ao togado singular prolator da decisão combatida.
Nos moldes do § 2º do art. 4º da Lei n. 8.437/97, manifestem-se, querendo, a autora da ação originária (0303653-74.2017.8.24.0008) e, depois, remetam-se os autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Florianópolis, 19 de dezembro de 2018.
Desembargador Carlos Adilson Silva
2º Vice-Presidente
Gabinete da 2ª Vice-Presidência
