| Apelação Cível n. 0003867-04.2000.8.24.0019 |
Apelação Cível n. 0003867-04.2000.8.24.0019, de Concórdia
Relator: Des. Subst. Luiz Felipe Schuch
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PERMUTA CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. TRANSMISSÃO DE TERRENO PARA CONSTRUÇÃO DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. PROMESSA DE ENTREGA, EM CONTRAPRESTAÇÃO, DE QUATRO APARTAMENTOS COM AS RESPECTIVAS VAGAS DE GARAGEM, APÓS CONCLUSÃO DAS OBRAS, ALÉM DO PAGAMENTO DE ALUGUERES. NÃO ENTREGA DAS UNIDADES IMOBILIÁRIAS PELA CONSTRUTORA. ACTIO AJUIZADA PELA PROMITENTE-PERMUTANTE (ANTERIOR PROPRIETÁRIA DO TERRENO) CONTRA A SUCESSORA DA INCORPORADORA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEMANDADA.
DEFENDIDA A INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO SUB EXAMINE. INEXISTÊNCIA DE DEBATE NOS AUTOS SOBRE A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. DECISÃO OBJURGADA QUE SEQUER DISPÔS SOBRE O TEMA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APELO NÃO CONHECIDO NO PONTO.
MÉRITO. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO ACERCA DO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE PERMUTA DE TERRENO FIRMADO COM A AUTORA EM TROCA DE FUTURAS UNIDADES IMOBILIÁRIAS E ASSUNÇÃO DO PAGAMENTO DE ALUGUERES NO PERÍODO DE DURAÇÃO DAS OBRAS (ART. 334, II E III, DO CPC/73; ART. 374, II E III, CPC/2015). REBELDIA ADSTRITA À (IN)APLICABILIDADE DO REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO À RELAÇÃO CONTRATUAL OBJETO DA LIDE. APELANTE QUE ATRIBUI A RESPONSABILIDADE PELO INADIMPLEMENTO DO PACTO AOS CONDÔMINOS-ADQUIRENTES, EM RAZÃO DA FALTA DE PAGAMENTO DAS RESPECTIVAS COTAS-PARTES. SITUAÇÃO QUE TERIA CULMINADO NA PARALISAÇÃO DAS OBRAS E, POR CONSEQUÊNCIA, IMPOSSIBILITADO A ENTREGA DOS IMÓVEIS NA FORMA PROMETIDA À APELADA (QUATRO APARTAMENTOS E GARAGENS). TESE RECHAÇADA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE AFASTAM A APLICAÇÃO DA MODALIDADE DE CONSTRUÇÃO "A PREÇO DE CUSTO" AO NEGÓCIO JURÍDICO ENTABULADO COM A PERMUTANTE (PRIMITIVA PROPRIETÁRIA DO TERRENO). RELAÇÃO CONTRATUAL EXISTENTE ENTRE A INCORPORADORA E A AUTORA QUE NÃO SE CONFUNDE COM AQUELA FIRMADA ENTRE A INCORPORADORA E OS CONDÔMINOS-ADQUIRENTES. OMISSÃO CONTRATUAL ACERCA DA OBRIGAÇÃO DA APELADA (PROMITENTE-PERMUTANTE) EM PARTICIPAR DAS OBRAS OU MESMO ARCAR COM O PAGAMENTO DOS CUSTOS. COMPROMISSO DOS CONDÔMINOS EM SUPORTAR AS DESPESAS DO PRÉDIO QUE NÃO ISENTAVA A EDIFICADORA DAS OBRIGAÇÕES PESSOAIS ASSUMIDAS NO CONTRATO DE PERMUTA, SOBRETUDO A ENTREGA DO OBJETO (ÁREA CONSTRUÍDA) OU PAGAMENTO DO RESPECTIVO PREÇO. RESPONSABILIDADE INAFASTÁVEL DA CONSTRUTORA DE GARANTIR A QUITAÇÃO DO VALOR DO TERRENO NO PRAZO E PREÇO ESTABELECIDOS, INDEPENDENTEMENTE DO SISTEMA DE CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 40 DA LEI N. 4.591/1964 À TRANSAÇÃO EM APREÇO, SOB PENA DE SE ATINGIR OS TERCEIROS DE BOA-FÉ (COMPRADORES DAS UNIDADES IMOBILIÁRIAS). RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR INADIMPLEMENTO QUE SE IMPÕE. EXEGESE DOS ARTS. 475 E 533, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE AREÓPAGO. IMPASSE RESOLVIDO EM PERDAS E DANOS (ART. 389, DO CÓDIGO CIVIL). MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DA RÉ/APELANTE AO PAGAMENTO DOS DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES, ASSIM COMO DAS PENALIDADES CONTRATUAIS. SENTENÇA IRRETOCADA NO PONTO. APELO DESPROVIDO.
ANÁLISE DA TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM PREJUDICADA, PORQUE ATRELADA A EVENTUAL APLICAÇÃO DO SISTEMA DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO (PREÇO DE CUSTO) AO NEGÓCIO JURÍDICO FIRMADO COM A AUTORA.
ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA NO TOCANTE À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS ALUGUERES DEVIDOS À AUTORA/APELADA APÓS A DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL PERMUTADO, NO PERÍODO DA EDIFICAÇÃO DO CONDOMÍNIO. INOCORRÊNCIA. PEDIDO EXPRESSAMENTE FORMULADO NA CAUSA DE PEDIR REMOTA. TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DO PEDIDO, POR MEIO DA ANÁLISE GLOBAL DA PETIÇÃO. MANIFESTAÇÃO NA SENTENÇA NOS MOLDES DOS FUNDAMENTOS LANÇADOS NA EXORDIAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 128 DO ANTIGO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO OU CONGRUÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA CORTE CIDADÃ E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REBELDIA AFASTADA.
ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. MANUTENÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO. SENTENÇA INALTERADA NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO. DECISÃO HOSTILIZADA QUE OBSERVOU A QUANTIDADE E EXPRESSÃO DOS PEDIDOS.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0003867-04.2000.8.24.0019, da comarca de Concórdia 2ª Vara Cível em que é apelante L Fogaça Planejamento e Construções Ltda e são apelados Maria Goretti Buzanello e outros.
A 1ª Câmara de Enfrentamento de Acervos decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso em parte e, nesta, negar-lhe provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado em 5 de dezembro de 2018, foi presidido pelo Desembargador Guilherme Nunes Born, com voto, e dele participou o Desembargador Substituto José Maurício Lisboa.
Florianópolis, 10 de dezembro de 2018.
Luiz Felipe Schuch
RELATOR
RELATÓRIO
Acolho o relatório da sentença de fls. 1616-1626, de lavra da Juíza de Direito Thays Backes Arruda, por contemplar precisamente o conteúdo dos presentes autos, ipsis litteris:
Égide Dallagnol ajuizou demanda em face de L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda. esclarecendo, inicialmente, que a empresa ré é sucessora das empresas Borges & Motter Construtora Ltda. e Borges & Motter Ltda. Afirmou ter celebrado contrato de permuta, em 10/02/1992, com a empresa Borges & Motter Ltda., por intermédio do representante Cláudio Antônio Farinha Borges, pelo qual a autora transmitiria imóvel matriculado sob nº 7929, com área de 572m2, e receberia quatro apartamentos com as respectivas vagas de garagem (nº 100, 102, 103 e 104; nº 35, 36, 37 e 38), no total de 556,09305m2, após aprovação de projeto pela Prefeitura de Concórdia e construção do empreendimento. A outorga de escritura pela autora aconteceria imediatamente para viabilizar o empreendimento. A obrigação da empresa Borges & Motter Ltda. era entregar os imóveis 3 anos após a aprovação do projeto na Prefeitura. Além disso, a empresa Borges & Motter Ltda. pagaria aluguel de imóvel para moradia da autora durante a construção, iniciando em setembro de 1992. O contrato estabelecia multa para hipótese de descumprimento ou desistência. Em 15/10/1993, assinou termo de transferência do contrato para a Borges & Motter Construtora Ltda., em virtude de alteração no contrato social desta. A empresa ré não entregou todos os apartamentos e vagas de garagem no prazo e não pagou o aluguel do imóvel para moradia. Notificou a empresa para cumprimento das obrigações em 16/06/2000. Soube que foram vendidas todas as unidades do prédio, mas há litígio entre a empresa e os condôminos e a construção está paralisada há mais de um ano. Alegou prejuízo por deixar de alugar os apartamentos e vagas de garagem.
Pleiteia a rescisão do contrato de permuta, a reintegração de posse do imóvel objeto da permuta (área de 572m2), o cancelamento da escritura de compra e venda do imóvel objeto da permuta e, consequentemente, das promessas de cessão entre a empresa e os adquirentes (Condomínio Residencial Di Vicenza), a decretação da perda das obras executadas no imóvel, o pagamento de multa de 20 salários mínimos, o pagamento das despesas com aluguel, a indenização por perdas e danos. Requereu JG.
Em contestação, a L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda. esclareceu que é sucessora da empresa Borges & Motter Construtora Ltda., mas não da empresa Borges & Motter Ltda., pois esta era sócia daquela e cedeu direitos e obrigações do contrato de permuta àquela. Arguiu: ilegitimidade passiva, apesar do contrato ter sido celebrado entre a autora e a construtora; impossibilidade jurídica do pedido de reintegração de posse, pois não há cláusula de reserva de domínio e o contrato é ato jurídico perfeito. Apontou litisconsórcio necessário, porque não há possibilidade de rescisão do contrato ou de reintegração de posse sem ingresso dos condôminos (fl. 70), entretanto pleiteou nomeação à autoria ou chamamento ao processo. Afirmou que pactuada construção por administração, área de 3.397,2838m2, a qual dependia da contribuição dos condôminos. O sistema adotado era de preço de custo, em razão do qual a obrigação de pagamento do custo integral da obra era dos condôminos. A obra foi parcialmente executada e há benfeitoria no imóvel, a qual pertence aos condôminos. Houve inadimplemento de parte dos condôminos, prejudicando o andamento regular da obra. Foi reformulado o projeto da obra, com exclusão de um andar para economia. A inadimplência e a desistência dos condôminos aumentaram e ensejaram a paralisação da obra por falta de recursos. A construtora não deu causa ao atraso na conclusão da obra, pois a responsabilidade é dos condôminos. Em contranotificação, informou a autora acerca do cumprimento das suas obrigações como administradora e do caráter informativo e estimativo do prazo e dos custos da obra, pois o preço total somente seria definitivo ao final da obra. A construção parcial está orçada em R$ 350.000,00. Incabível a reintegração de posse, diante da venda do imóvel e da posse da construtora até final da obra. Há ação judicial em trâmite ajuizada pelo condômino Leonildo Taffarel. Há necessidade de notificação prévia para constituição em mora, assim somente poderia ser cogitada mora a partir de 17/05/2000. O prazo estimativo para entrega não é absoluto, pois vinculado ao pagamento dos condôminos. A autora tinha ciência da construção pelo sistema de preço de custo desde o contrato de permuta. A impontualidade dos condôminos exclui culpa da administradora, reiterando que os prazos são estimativos. Os contratos de promessa de compra e venda das frações são irretratáveis, portanto a construção pertence aos condôminos. Não descumpriu o contrato, portanto incabível aplicação de multa. O pagamento de aluguéis representaria enriquecimento sem causa da autora. Incabível indenização por perdas e danos, porque a data de entrega era estimativa, além disso, não há prova de que seriam alugados os apartamentos.
L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda. Apresentou reconvenção, alegando, em síntese, que a autora deverá ressarcir o valor da construção aos condôminos na hipótese de procedência do pedido, por intermédio da administradora, além de perdas e danos. Apontou investimento de aproximadamente R$ 350.000,00. Incabível a divisão ou demolição da construção. Pleiteou a condenação da autora a indenizar o valor investido na construção e perdas e danos para posterior rateio entre os condôminos.
Réplica às fls. 772/786.
Contestação à reconvenção às fls. 788/794, na qual alegou ausência de conexão com a ação principal. Incabível a reconvenção, pois a administradora pleiteia indenização em nome dos condôminos. Reiterou descumprimento do contrato pela construtora e é esta quem tem que indenizar os condôminos.
Sentença às fls. 796/838. Rejeitados embargos de declaração (fls. 846/848). Conforme acórdão de fls. 917/922, anulou-se a sentença a partir da contestação para citação de litisconsortes necessários.
Requerimento de citação dos litisconsortes às fls. 928/929. Informação dos nomes dos litisconsortes: Avelino Stedille e Maria Stedille, Carlos Alberto e Marisa Maciel, Cerâmica Andrade Ltda., Clévio Ivo Dal Piaz, Edicir Soligo, Erci Terezinha Baron, João Cavalieri, Kátia Maria Martins Ribeiro, Leoberto Lorenzetti e Maria Goretti Buzanello, Lorenzetti Materiais de Construção Ltda., Márcio Rivero Gick, Leila Sandra Dalfovo Gick, Milton e Maria Casagrande, Moacir e Salete Pasinato, Mônica Valler, Rosane Bettu, Rosangela Pozza e Valdecir José Grezzana (fls. 930/931).
As partes pleitearam suspensão do processo para viabilizar acordo (fl. 932).
Maria Goretti Buzanello, Leoberto Lorenzett, Rosângela Pozza e Erci Terezinha Baron apresentaram contestação. Sustentaram que, inicialmente, houve contrato de permuta entre a autora e a Borges & Motter Ltda., entretanto, posteriormente, substituído por compra e venda mediante pagamento em dinheiro. A Borges & Motter Ltda. se apresentava aos adquirentes das unidades como proprietária e possuidora do imóvel, portanto aquele contrato não interfere nos negócios firmados com os adquirentes. Arguiram: impossibilidade jurídica do pedido de reintegração, pois não há pacto de reserva de domínio e a venda é ato jurídico perfeito. Firmaram contrato de compra e venda com a Borges & Motter Ltda., que se propôs a construir prédio na forma de condomínio pelo preço de custo, apresentando-se como proprietária de imóvel livre de ônus. Não constou no contrato qualquer obrigação da empresa com a ex-proprietária do imóvel. Não há responsabilidade dos condôminos com a ex-proprietária. Os condôminos não foram cientificados de descumprimento de obrigações da empresa pela autora. Incabível a rescisão do contrato de compra e venda, tendo em vista o cumprimento substancial da obrigação pelos condôminos.
Rosane Bettu Grezzana e Valdecir José Grezzana apresentaram contestação nos mesmos termos de Maria Goretti Buzanello, Leoberto Lorenzett, Rosângela Pozza e Erci Terezinha Baron. Da mesma forma, Edicir Soligo.
Márcio Rivero Gick, Leila Sandra Rivero Gick, João Carlos Cavalieri, Clélio Ivo Dal Piaz, Moacir Pasinato, Salete Foscharini Pasinato, Carlos Alberto Maciel, Marisa Fochesatto Maciel, Mônica Valler, Avelino Stedille, Mariab Santina Stedille, Cerâmica Andrade Ltda., Lorenzetti Materiais de Construção Ltda. apresentaram reconvenção. Alegaram aquisição de unidades residenciais, que deveriam ter sido construídas, e pagaram parte significativa do preço, apesar de a obra não ter ultrapassado o primeiro andar dos nove previstos. Agiram de boa-fé com base na escritura de venda do imóvel em favor da construtora. Na hipótese de procedência, a autora deverá ressarcir os valores pagos pelos adquirentes (fl. 1088).
Márcio Rivero Gick, Leila Sandra Rivero Gick, João Carlos Cavalieri, Clélio Ivo Dal Piaz, Moacir Pasinato, Salete Foscharini Pasinato, Carlos Alberto Maciel, Marisa Fochesatto Maciel, Mônica Valler, Avelino Stedille, Maria Santina Stedille, Cerâmica Andrade Ltda., Lorenzetti Materiais de Construção Ltda.apresentaram contestação. Arguiram: carência de ação, porque não requerida a rescisão ou anulação da venda do imóvel à empresa. Assim, a rescisão do contrato de permuta não trará resultado útil à autora, porquanto não restituirá o domínio do imóvel. Eventual rescisão do contrato por descumprimento de obrigações da empresa não poderá atingir terceiros de boa-fé, mostrando-se viável apenas indenização a cargo da construtora. O contrato de compra e venda do imóvel foi quitado em dinheiro, conforme consta na escritura. Asseveraram que todos os condôminos pagaram proporcionalmente percentual maior do que a obra executada, portanto não procede a alegação de descumprimento por parte destes.
Egide Dallagnol apresentou contestação à reconvenção, reiterando o descumprimento de obrigações pela Borges & Motter Ltda., em razão do que retomaria a propriedade do imóvel. Não tem relação jurídica com os reconvintes, competindo à construtora arcar com responsabilidade perante estes.Apresentou também réplica às contestações.
Milton e Maria Casagrande foram citados (fl. 1010 verso) e não apresentaram resposta.
Em audiência, as partes pleitearam suspensão do processo para tentativa de acordo (fl. 1480).
Decorrido prazo, as partes apresentaram alegações finais.
Verificou-se falta de citação de um litisconsorte (fl. 1512). A autora pleiteou citação por edital (fls. 1516/1517). Determinada citação por carta precatória (fl. 1518) e, após, por edital (fl. 1535). Nomeado curador especial (fl. 1542), este alegou nulidade da citação, porque não esgotadas tentativas de citação pessoal (fls. 1544/1545).
Houve intervenção de Kátia Maria Martins Ribeiro à fl. 1555 e, na sequência, apresentou contestação. Alegou que o contrato de permuta foi substituído por compra e venda do imóvel. No contrato firmado com a empresa, esta constava como proprietária e o imóvel livre de ônus, sem menção a obrigações com a ex-proprietária. Agiu de boa-fé e pagou quase a totalidade do preço da compra, portanto incabível a rescisão do contrato.
Manifestação da autora e demais réus na sequência.
A Magistrada de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, nos seguintes termos:
Ante o exposto, afasto as preliminares de ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica de pedido e, com base no art. 269, I, do CPC:
a) JULGO PROCEDENTE o pedido de resolução do contrato de permuta para CONDENAR L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda.:
a.1) ao pagamento de valor equivalente a quatro frações ideais de terreno e respectivas unidades e vagas de garagem, área de 556,0930m2 (matrícula nº 7929) com incidência de juros de mora, de 1% ao mês, a partir da constituição em mora com a notificação extrajudicial (21/06/2000), e correção monetária, pelo INPC, a partir do cálculo em liquidação;
a.2) ao pagamento do valor do aluguel de três apartamentos e respectivas vagas de garagem a título de lucro cessante, com incidência de juros de mora, de 1% ao mês, a partir da constituição em mora com a notificação extrajudicial (21/06/2000), e correção monetária, pelo INPC, a partir do cálculo em liquidação;
a.3) ao pagamento de valor de aluguel de imóvel para residência própria desde dezembro/1992 até o efetivo pagamento da indenização, com desconto dos valores parciais pagos a este título (dezembro/1999 - fl. 402; janeiro/2000 a abril/2000, fls. 399/400). O valor relativo ao período de dezembro/1992 a fevereiro/2000 equivale à soma dos recibos de fls. 404 a 446 e 401 e 403, com incidência de juros de mora, de 1% ao mês, e correção monetária, pelo INCP, a partir de cada pagamento. O valor relativo ao período de março/2000 até o efetivo pagamento da indenização será alcançado em liquidação, mediante comprovação por recibos.
a.4) ao pagamento de 20 salários mínimos, valor vigente na data da constituição em mora (21/06/2000), com correção monetária a partir de então pelo INPC, a título de multa;
b) JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de resolução do contrato de permuta, de condenação ao pagamento de valor equivalente a quatro frações ideais de terreno e respectivas unidades e vagas de garagem, área de 556,0930m2 (matrícula nº 7929), de condenação ao pagamento do valor do aluguel de três apartamentos e respectivas vagas de garagem a título de lucro cessante, de condenação ao pagamento de valor de aluguel de imóvel para residência própria e de condenação ao pagamento de 20 salários mínimos em relação a Avelino Stedille e Maria Stedille, Carlos Alberto e Marisa Maciel, Cerâmica Andrade Ltda., Clévio Ivo Dal Piaz, Edicir Soligo, Erci Terezinha Baron, João Cavalieri, Kátia Maria Martins Ribeiro, Leoberto Lorenzetti e Maria Goretti Buzanello, Lorenzetti Materiais de Construção Ltda., Márcio Rivero Gick, Leila Sandra Dalfovo Gick, Milton e Maria Casagrande, Moacir e Salete Pasinato, Mônica Valler, Rosane Bettu, Rosangela Pozza e Valdecir José Grezzana;
c) JULGO IMPROCEDENTE o pedido de resolução de promessas de compra e venda e construção por administração;
d) JULGO IMPROCEDENTE o pedido de reintegração de posse e de perda de acessão sobre imóvel matriculado sob nº 7929;
e) EXTINGO, sem resolução do mérito, a reconvenção interposta por L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda., com base no art. 267, VI, do CPC, por ilegitimidade ativa;
f) EXTINGO, sem resolução do mérito, a reconvenção interposta por Márcio Rivero Gick, Leila Sandra Rivero Gick, João Carlos Cavalieri, Clélio Ivo Dal Piaz, Moacir Pasinato, Salete Foscharini Pasinato, Carlos Alberto Maciel, Marisa Fochesatto Maciel, Mônica Valler, Avelino Stedille, Maria Santina Stedille, Cerâmica Andrade Ltda., Lorenzetti Materiais de Construção Ltda., com base no art. 267, VI, do CPC, por ausência de interesse de agir.
Com base no art. 20, §4º, e 21 do CPC, condeno L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda. ao pagamento de 2/3 das custas e de honorários ao procurador da autora no percentual de 10% sobre o valor total e atualizado da condenação do item "a".
Condeno a autora ao pagamento de 1/3 das custas e de honorários ao procurador da L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda. no valor de R$ 2.000,00, obrigação suspensa na forma do art. 12 da Lei nº 1060/50, porque beneficiária da JG.
Com base no art. 20, §4º, do CPC, tendo em vista a matéria discutida, o trabalho exigido, o tempo de trâmite, o conteúdo econômico da demanda, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 5.000,00 a cada um dos procuradores de 1) Maria Goretti Buzanello, Leoberto Lorenzett, Rosângela Pozza e Erci Terezinha Baron; Rosane Bettu Grezzana e Valdecir José Grezzana e Edicir Soligo; 2) Márcio Rivero Gick, Leila Sandra Rivero Gick, João Carlos Cavalieri, Clélio Ivo Dal Piaz, Moacir Pasinato, Salete Foscharini Pasinato, Carlos Alberto Maciel, Marisa Fochesatto Maciel, Mônica Valler, Avelino Stedille, Maria Santina Stedille, Cerâmica Andrade Ltda., Lorenzetti Materiais de Construção Ltda.. Obrigação suspensa Márcio Rivero Gick, Leila Sandra Rivero Gick, João Carlos Cavalieri, Clélio Ivo Dal Piaz, Moacir Pasinato, Salete Foscharinin Pasinato, Carlos Alberto Maciel, Marisa Fochesatto Maciel, Mônica Valler, Avelino Stedille, Maria Santina Stedille, Cerâmica Andrade Ltda., Lorenzetti Materiais de Construção Ltda.
Publique-se. Registre. Intimem-se.
A litisconsorte passiva Katia Maria Martins Ribeiro opôs embargos de declaração às fls. 1631-1632, os quais foram acolhidos para fins de fixar honorários advocatícios em favor do seu procurador (fls. 1639-1640).
A ré L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda. também opôs embargos de declaração (fls. 1634-1637), os quais, contudo, foram rejeitados pela Magistrada a quo (fls. 1641-1642).
Irresignada com a prestação jurisdicional entregue, a demandada L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda. interpôs apelação (fls. 1647-1662), defendendo, em suma, que a relação jurídica firmada junto à autora obedeceu ao sistema de construção por administração (art. 58 da Lei n. 4.591/64). Nesse sentido, argumenta que "a então proprietária do terreno objeto do litígio obrigou-se a permutá-lo com a antecessora da recorrente, com a finalidade expressa de, sobre dito imóvel, ser erguido um prédio de apartamentos no prazo de três anos, recebendo a apelada, em troca, quatro apartamentos (de n. 100, 102, 103 e 104) e mais os respectivos boxes de estacionamento (de n. 35, 36, 37 e 38), totalizando 556,09305m² (quinhentos e cinquenta e seis mil, trezentos e cinco centímetros) de área construída" (fl. 1652). Alega que, após estar a edificação com cerca de um terço (1/3) concluída, as obras foram paralisadas em decorrência da inadimplência de parte dos condôminos, não havendo, na sua concepção, que se falar em inadimplência por sua parte, pois "tudo sempre foi muito claro e transparente: tratava-se de um investimento que se almejava fosse mutuamente vantajoso, e, como qualquer investimento, estava sujeito a riscos para ambas as partes" (fl. 1653). Acrescenta, ainda, que "a exordial, para a exposição dos fatos, não buscou o caminho verídico, mas sim o mais simples, que consistiu na redução da complexa transação que envolveu três partes (alienante, construtora e condôminos-proprietários), a uma simples relação bilateral de compra e venda entre a demandante e a recorrente [...] chegando a postulações incompletas, ilegais e até em busca de enriquecimento sem causa" (fl. 1653). Requer, acaso reconhecida a natureza peculiar do negócio firmado, a declaração de sua ilegitimidade passiva ad causam, colacionando precedentes no sentido de que, na modalidade de construção a preço de custo, cabe à construtura apenas a execução da edificação, sendo responsabilidade dos condôminos o adimplemento das prestações para conclusão da obra. Por fim, sustenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso sub examine, bem como aduz a ocorrência de julgamento extra petita no tocante à sua condenação ao pagamento de "valor de aluguel de imóvel para reincidência propria da apelada, desde dezembro/1992 até o efetivo pagamento da indenização, com desconto dos valores parciais pagos a este título", pois esta verba não teria sido postulada pela autora. Finalmente, pleiteia a readequação dos encargos sucumbenciais.
Contrarrazões às fls. 1669-1673, 1675-1682 e 1685-1691.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto por L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda. contra sentença que, nos autos da "ação ordinária de rescisão de contrato de permuta c/c reintegração de posse e indenização por perdas e danos", ajuizada em seu desfavor por Égide Dallagnol, julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, condenando-a ao pagamento de 2/3 (dois terços) das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da autora, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido, ao menos em parte.
1 Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
Defende a recorrente a inaplicabilidade da legislação consumerista no caso concreto (fl. 1660).
Todavia, o pedido não merece maiores digressões, porquanto sequer houve discussão acerca da aplicabilidade do CDC no feito em análise, de modo que a Togada de primeiro grau nada dispôs sobre o tema na decisão hostilizada.
Nesse andar, evidente que a apelante não possui interesse recursal com relação a este tema no julgamento singular, nos termos da lição de Hélio do Valle Pereira:
[...] Há interesse quando concorram necessidade e utilidade no provimento judicial. Isso quer dizer que não caberá apelação contra sentença de improcedência em ação de cobrança se o réu espontaneamente satisfaz o crédito reclamado. Não cabe recurso, por igual, para simplesmente alterar a fundamentação do julgado favorável ao autor, adequando-a aos caprichos técnicos da parte vencedora - faltará utilidade ao recurso (Manual de Direito Processual Civil, 2. ed. São José: Editora Conceito, 2008, p. 750).
Assim, a insurgência não é conhecida no ponto, pois o "interesse em impugnar os atos decisórios acudirá ao recorrente quando visar à obtenção de situação mais favorável do que a plasmada no ato sujeito ao recurso e, para atingir semelhante finalidade, a via recursal se demonstra caminho necessário. À luz dessa noção básica, o interesse em recorrer resulta da conjugação de dois fatores autônomos, mas complementares: a utilidade e a necessidade do recurso" (Assis, Araken de. Manual dos recursos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 170).
Dessarte, indemonstrada a necessidade e a utilidade do manejo da via recursal para atingir sua pretensão, não se conhece da matéria agitada.
2 Mérito
Busca a recorrente a reforma da sentença de primeiro grau para fins de julgar improcedentes os pedidos exordiais, ao argumento de que o "contrato particular de permuta de terreno por área construída" firmado entre sua antecessora e a autora, na data de 10-2-1992, obedecia ao sistema de construção por administração ("a preço de custo"), previsto no art. 58 Lei n. 4.591/64, razão pela qual o inadimplemento das prestações financeiras por parte dos condôminos implicou na impossibilidade de entrega dos quatro apartamentos e boxes prometidos à autora, os quais consubstanciavam a contraprestação à transmissão do imóvel (terreno) de sua propriedade.
Nesse contexto, aduz não ter ocorrido inadimplência por sua culpa, porquanto a cessação dos recursos redundou automaticamente na paralisação das obras quando estavam com cerca de 1/3 (um terço) concluídas, inviabilizando cumprir o negócio, cujo risco, na sua concepção, era de total conhecimento da autora, uma vez que se tratava "de um investimento que se almejava fosse mutuamente vantajoso [...]", além de não se resumir a "uma simples relação bilateral de compra e venda entre a demandante e a recorrente" (fl. 1653), pois envolvia três partes (alienante, construtora e condôminos-proprietários).
A irresignação, contudo, não merece prosperar.
De início, convém esclarecer que o contrato de incorporação imobiliária, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, "é negócio jurídico mediante o qual o incorporador se obriga a promover e realizar uma construção imobiliária destinada à alienação das unidades autônomas, com o pagamento à vista ou em prestações" (SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito imobiliário - teoria e prática. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 162).
Nesse contexto, o art. 28, parágrafo único, c/c art. 29, ambos da Lei n. 4.591/1964, fornecem os elementos para definição do contrato de incorporação imobiliária e da figura do incorporador:
Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.
Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
Acerca da modalidade de incorporação por administração, a Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias dispõe, ipsis litteris:
Art. 58. Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:
I - todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;
II - todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.
Em comentários ao dispositivo supracitado, leciona Caio Mário da Silva Pereira:
A construção pode ser por administração ou a preço de custo, na qual os adquirentes assumem a responsabilidade pelo pagamento do custo integral da obra. Ainda que do contrato conste a estimativa de seu preço, será meramente informativo. Pela própria natureza, a construção, sob este regime, traduz o encargo de custeio total pelos adquirentes, na forma do que ficar previsto no contrato, ou em proporção das frações ideais do terreno (art. 58).
No entanto, neste contrato, a lei acautela os adquirentes contra a malversação de suas economias, determinando que as faturas, as duplicatas, os recibos e quaisquer documentos sejam emitidos em nome do condomínio dos contratantes, para o que se torna desde logo necessário identificá-lo. Se o mesmo construtor tocar simultaneamente mais de uma obra, terá de efetuar as encomendas e os pedidos em nome de cada uma, para que os títulos e as quitações venham discriminados (art. 58, § 1.º).
A fim de evitar, por outro lado, a confusão de contas e o mau emprego dos recursos de um prédio em outro, as contribuições dos adquirentes serão, igualmente, recolhidas em contas individuadas e distintas, a serem movimentadas na forma que o contrato prevê (art. 58, § 2.º), inclusive com o visto da Comissão de Representantes ou de um de seus membros, se assim ficar estipulado. Grandes prejuízos têm sido exatamente causados pelo mau emprego das verbas, quando o dinheiro dos adquirentes de unidades em um edifício é desviado para outro construído pelo mesmo profissional e, quando se informam aqueles, lá se foram os recursos e vem a falta de numerário.
No regime de construção por administração, é obrigatório (art. 59 e seus parágrafos) que o contrato registre o orçamento do custo da obra, com estrita observância dos critérios e das normas padronizados para cada tipo de prédio pela ABNT, segundo o disposto no art. 53 da Lei n. 4.591 [...] (Condomínio e incorporações. Atualização Sylvio Capanema de Souza; Melhim Namem Chalhub. - 13. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 314, grifou-se).
Dessa forma, pode-se afirmar que a construção por regime de administração, também denominada "a preço de custo", consiste na modalidade de edificação de obra cuja responsabilidade pelo adimplemento recai sobre os proprietários e/ou adquirentes, mediante aporte de parcelas periódicas, na proporção das frações ideais do terreno correspondente às respectivas unidades autônomas. Diferencia-se esta espécie, portanto, da construção "a preço fechado", onde o comprador adquire o imóvel por valor certo, previamente fixado com a construtora, a qual assume os riscos do negócio e se obriga a entregar o bem de raiz no prazo contratado, dentro das dimensões e especificações constantes do memorial de incorporação.
De outra banda, no âmbito das incorporações imobiliárias é comum a prática de mútuo do terreno no qual será construído o prédio, em troca de unidades futuras ao promitente vendedor, estruturando-se o negócio em contrato de permuta onerosa, mediante o qual o antigo proprietário do imóvel procede à transferência do bem à incorporadora, sob a promessa de recebimento de unidades imobiliárias a serem construídas na propriedade, cujas características lhe são passadas de forma superficial (p. ex. total de metros quadrados e quantidades de unidades). Assim, se o contrato alcança o propósito, ao final, o primitivo proprietário do terreno recebe as unidades decorrentes da permuta (Cf. SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Ob. cit., pp. 176-17).
No entanto, também é comum ocorrerem patologias no negócio, como paralisação das obras, atrasos na entrega do edifício, descumprimento do compromisso de registrar a incorporação em determinado prazo, entre outras, podendo o promitente-permutante ver frustrado o lídimo direito de receber as unidades imobiliárias que lhes foram prometidas, ou seja, o efetivo pagamento do negócio celebrado. Nesses casos, embora seja solução de difícil implementação, via de regra, é permitido ao primitivo dono do terreno recorrer à aplicação dos arts. 40 da Lei n. 4.591/1964, assim redigido:
Art. 40. No caso de rescisão de contrato de alienação do terreno ou de fração ideal, ficarão rescindidas as cessões ou promessas de cessão de direitos correspondentes à aquisição do terreno.
§ 1º Nesta hipótese, consolidar-se-á, no alienante em cujo favor se opera a resolução, o direito sobre a construção porventura existente.
§ 2º No caso do parágrafo anterior, cada um dos ex-titulares de direito à aquisição de unidades autônomas haverá do mencionado alienante o valor da parcela de construção que haja adicionado à unidade, salvo se a rescisão houver sido causada pelo ex-titular.
§ 3º Na hipótese dos parágrafos anteriores, sob pena de nulidade, não poderá o alienante em cujo favor se operou a resolução voltar a negociar seus direitos sobre a unidade autônoma, sem a prévia indenização aos titulares, de que trata o § 2º.
§ 4º No caso do parágrafo anterior, se os ex-titulares tiverem de recorrer à cobrança judicial do que lhes for devido, somente poderão garantir o seu pagamento a unidade e respectiva fração de terreno objeto do presente artigo.
Todavia, também não me parece inviável a resolução do contrato, com a apuração e reconhecimento de perdas e danos à parte lesada, à teor dos arts. 475 e 533 do Código Civil, notadamente quando esta solução se mostra muito mais afinada com a preservação simultânea dos interesses da alienante do terreno e também dos condôminos adquirentes do empreendimento frustrado.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.
Não se desconhece que, em casos semelhantes, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO. ART. 40 DA LEI 4.591/64 - LEI DE CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES E INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS. PERMUTA DE TERRENO URBANO POR ÁREA CONSTRUÍDA. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. RETORNO DO IMÓVEL AOS ALIENANTES EM RAZÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. TRANSAÇÃO QUE EXIME A RESPONSABILIDADE DOS ALIENANTES EM RELAÇÃO A EVENTUAIS ADQUIRENTES. CLÁUSULA INEFICAZ. INDENIZAÇÃO AOS EX-TITULARES.
[...]
6. É certo que "em contrato de permuta, no qual uma das partes entra com o imóvel e outra com a construção, não tendo os proprietários do terreno exercido atos de incorporação - uma vez que não tomaram a iniciativa nem assumiram a responsabilidade da incorporação, não havendo contratado a construção do edifício - não cumprida pela construtora sua parte, deve ser deferida aos proprietários do imóvel a reintegração na posse". Todavia, "o deferimento fica condicionado às exigências do § 2º do art. 40 da Lei das Incorporações, Lei nº 4.591/64, para inclusive resguardar os interesses de eventuais terceiros interessados", que "deverão ser comunicados do decidido, podendo essa comunicação ser feita extrajudicialmente, em cartório" (REsp 489.281/SP, Rel. para acórdão Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 15.03.2003).
7. "O valor da indenização, de que trata o § 2º do art. 40 da Lei 4.591/64, a ser paga pelo primitivo proprietário do terreno ao ex-titular da unidade anteriormente adquirida deve ter como base de cálculo, na sua aferição, o que efetivamente valer referida unidade no momento do pagamento da indenização, proporcional ao estágio da construção quando foi paralisada, por ter sido desconstituído o primitivo negócio, incluído aí o valor da fração ideal do terreno" (REsp 282.740/SP, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 18.02.2002).
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no REsp 1107117/SC, rel. Min Vasco Della Giustina, (Desembargador Convocado do TJRS), Terceira Turma, j. 22-2-2011, grifou-se).
DIREITO CIVIL. CONTRATO. PERMUTA. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. OBRA NÃO CONCLUÍDA. VENDA DAS UNIDADES A TERCEIROS DE BOA-FÉ. RESCISÃO DO CONTRATO. REINTEGRAÇÃO NA POSSE. DEFERIMENTO. ART. 40, § 2º, LEI N. 4.591/64. RECURSO PROVIDO.
I - Em contrato de permuta, no qual uma das partes entra com o imóvel e outra com a construção, não tendo os proprietários do terreno exercido atos de incorporação - uma vez que não tomaram a iniciativa nem assumiram a responsabilidade da incorporação, não havendo contratado a construção do edifício - não cumprida pela construtora sua parte, deve ser deferida aos proprietários do imóvel a reintegração na posse.
II - O deferimento, no entanto, fica condicionado às exigências do § 2º do art. 40 da Lei das Incorporações, Lei nº 4.591/64, para inclusive resguardar os interesses de eventuais terceiros interessados.
III. - Recurso Especial provido.
(REsp 879.548/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 17-8-2010, grifou-se).
Todavia, até pela ausência de recurso contra sentença, tal solução não interessa à autora da demanda.
No caso sub examine, são fatos incontroversos nos autos (art. 334, II e III, CPC/73; art. 374, II e III, CPC/2015): (i) a existência e a validade do "contrato de permuta de terreno por área construída" firmado entre as partes, na data de 10-2-1992; (ii) a transmissão da propriedade do imóvel da autora (matrícula 7929) à incorporadora; (iii) a paralisação das obras iniciadas pelo sistema de construção a preço de custo; bem como (iv) a não entrega das unidades imobiliárias aos adquirentes. Assim, cinge-se a controvérsia a saber qual tipo de relação subsiste entre a autora (promitente vendedora do imóvel) e a construtora demandada, a fim de definir se esta deve ou não responder pelo inadimplemento da obrigação acordada.
A insurgente, como visto, imputa a culpa pelo descumprimento contratual aos condôminos/adquirentes das cotas de construção por administração, ao argumento de que a inadimplência destes implicou na execução parcial da obra (1/3) e na consequente paralisação da edificação, impossibilitando a entrega das unidades imobiliárias prometidas à antiga proprietária do terreno permutado, ora autora/apelada.
Entretanto, vislumbra-se a existência de duas relações jurídicas distintas: (1) aquela firmada entre a autora Égide Dallagnol com a antecessora da construtora L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda., então denominada Borges e Motter Ltda., por meio do "contrato particular de permuta de terreno por área construída" (fls. 34-37), no qual a demandante transfere seu terreno com pequena edificação e lhe é prometida, como contraprestação, a entrega de 4 (quatro) apartamentos, com as respectivas vagas de garagem, além do pagamento de alugueres após a desocupação do imóvel, durante o período de construção da obra; e (2) o negócio estabelecido entre a incorporadora e os condôminos/adquirentes das unidades individuais dos empreendimentos (litisconsortes passivos necessários), sob o regime de administração (preço de custo), previsto no art. 58, da Lei n. 4.591/1964.
Sem embargo da ciência da autora quanto ao regime de construção por administração (cláusula nona, parágrafo único, fl. 36), as duas relações contratuais referidas nos autos não se confundem, apesar de a segunda decorrer da primeira.
Isso porque a autora transferiu a propriedade do imóvel para a construtora e com isso cumpriu sua parte do negócio, aguardando o pagamento pelo terreno que correspondia aos quatro apartamentos e às respectivas vagas de garagem, bem como aos alugueres pelo período que ficaria desabrigada, até conclusão das obras, não constando no contrato qualquer obrigação em participar das obras com qualquer pagamento dos custos. Logo, em relação à autora, independentemente da modalidade de construção do empreendimento, era responsabilidade da construtora garantir o pagamento do valor do terreno no prazo e no preço estabelecidos.
Dessa forma, como bem delineado pela Magistrada singular, embora os proprietários/condôminos sejam, de fato, responsáveis pelo pagamento do custo integral da obra para sua fiel execução, "isso não suprime as obrigações pessoais assumidas pela L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda. no contrato de permuta/compra e venda, sobretudo a entrega do objeto (área construída) ou o pagamento do respectivo preço" (fl. 1620).
Em análise detida ao contrato de fls. 34-37, verifica-se que a incorporadora assumiu única e exclusivamente o compromisso de entregar à autora área total de 556,09305m² (quatro apartamentos e boxes) em permuta pelo imóvel matriculado sob o n. 7929, além de ter se obrigado a realizar o empreendimento no prazo de 3 (três) anos, a partir da aprovação do projeto (cláusula sétima), ocorrida em 26-3-1992 (fl. 62). Contraiu, também, o compromisso de pagar aluguel à autora durante o período de edificação do empreendimento, desde a data da desocupação, esta agendada para o mês de setembro de 1992 (cláusula décima primeira).
De mais a mais, embora a antecessora da construtora ré, Borges & Motter Ltda., tenha repassado obrigações contratuais suas aos adquirentes das unidades imobiliárias, por meio de contrato autônomo (fl. 168), isto ocorreu sem a anuência e/ou intervenção da autora (promitente-permutante). Ora, se a ideia era vincular as duas relações jurídicas (vendedora do imóvel e condôminos), deveria tê-lo feito em termos mais claros, com contrato assinado por todos os envolvidos na suposta relação "triangular", em respeito à boa-fé tanto da vendedora do imóvel quanto dos adquirentes das cotas por administração.
Por tal razão, especificamente no caso em comento, não se deve aplicar o disposto no art. 40 da Lei de Construções e Incorporações Imobiliárias, porquanto, como acertadamente esclareceu a Togada de primeiro grau, "a interpretação sistemática deste dispositivo leva à conclusão de que seria hipótese de anulação, mormente quando já ultrapassada fase de negociação para ingressar na construção do empreendimento, caso contrário, inevitavelmente terceiros de boa-fé seriam atingidos [...] assim, as promessas de compra e venda não são afetadas pelo descumprimento da permuta pela incorporadora/construtora, pois apenas esta responde pelo preço, seja qual for a forma de pagamento (por área construída ou espécie), sem embargo da discussão daqueles contratos e de eventual direito de regresso em ação autônoma" (fl. 1621, sublinhou-se).
Dessarte, porque demonstrado o descumprimento contratual por culpa da antecessora da construtora ré, e, diante da transferência do imóvel no registro imobiliário com posterior venda a terceiros de boa-fé, a resolução do contrato por inadimplemento é medida que se impõe, resolvendo-se o impasse em perdas e danos - sem ressalva da condenação da incorporadora às penalidades contratuais -, conforme bem decidiu a Juíza de Direito (art. 389, CC/2002), cuja fundamentação adota-se como razões de decidir, para evitar tautologia, in verbis:
Quanto às perdas e danos, incluem dano emergente e lucros cessantes.
Assim, a autora faz jus ao valor equivalente a quatro frações ideais de terreno e respectivas unidades e vagas de garagem, área de 556,0930m2. Em liquidação de sentença, deverá ser avaliado o valor que os imóveis alcançariam no empreendimento Residencial Di Vicenza se concluída a obra. Incabível a fixação do dano material com base no valor estipulado na escritura de compra e venda, porque não condiz com a vantagem do negócio para ambas as partes.
Com a permuta por quatro apartamentos e vagas de garagem, excluído um deles para residência própria, o aluguel dos demais para obtenção de renda configura lucro cessante. Não se trata de simples expectativa, pois inerente à natureza da troca e normalmente o proprietário não deixa imóveis inutilizados arcando com despesas. O valor do aluguel de imóveis deverá ser arbitrado em liquidação de sentença, com base em parâmetros de imóveis semelhantes.
Sobre estes valores, por se tratar de obrigação ilíquida, incidirão juros de mora, de 1% ao mês, a partir da constituição em mora com a notificação extrajudicial (21/06/2000), e correção monetária, pelo INPC, a partir do cálculo em liquidação.
A autora faz jus, ainda, ao valor de aluguel de imóvel para residência própria desde a desocupação até o efetivo pagamento da indenização, pois o termo final seria a entrega dos imóveis, mas, diante da impossibilidade, a indenização cumprirá a finalidade de recompor o patrimônio imobiliário da autora. O termo inicial será dezembro/1992, pois, embora estipulado setembro/1992 como data de desocupação do imóvel, pela ata de fl. 448 e recibo de fls. 404/406, o início da obra e a consequente desocupação do imóvel ocorreram em dezembro/1992.
O valor do aluguel ficou estipulado no contrato conforme o imóvel (cláusula 11ª - p. 36). Neste ponto, a indenização deverá ser equivalente ao que a autora pagou até o cumprimento integral da sentença, por se tratar de parcelas de trato sucessivo.
De dezembro/1992 a fevereiro/2000, os valores são aqueles comprovados pelos recibos de fls. 404 a 446 e 401 e 403. Deverão ser descontados os valores parciais pagos a título de aluguel pelo condomínio (dezembro/1999 - fl. 402; janeiro/2000 a abril/2000, fls. 399/400). Entretanto, porque a obrigação contratual era da L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda., não cabe imputar ao condomínio o pagamento do remanescente. Se este honrou por determinado período o compromisso da incorporadora/construtora, não interfere na obrigação desta, sem embargo de direito de regresso em ação autônoma.
Por se tratar de obrigação líquida, incidirão juros de mora, de 1% ao mês, e correção monetária, pelo INCP, a partir de cada pagamento.
Incide a multa de 20 salários mínimos por descumprimento do contrato, conforme cláusula sexta (fl. 35), pelo salário-mínimo vigente na data da constituição em mora (21/06/2000), com correção monetária a partir de então pelo INPC.
Por fim, como não ocorreu a reversão da propriedade do terreno para a autora, bem como esta não se beneficiou das benfeitorias sobre ele já edificadas, improcede qualquer pleito indenizatório em favor dos adquirentes das unidades (litisconsortes passivos).
Dessarte, nega-se provimento ao recurso no ponto, resultando prejudicada a análise do pedido de reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da apelante acaso "evidenciada a natureza do negócio entre as partes" (fl. 1657), porquanto este Órgão Julgador reconhece que, no tocante à relação juridica firmada com a autora/apelada, não se aplica o regime de construção por administração (preço de custo), a justificar a ausência de legitimidade pelo rompimento do contrato.
3 Julgamento extra petita
Sustenta a insurgente a ocorrência de julgamento extra petita, no tocante à sua condenação ao pagamento do "valor de aluguel de imóvel para residência própria [da apelada] desde dezembro/1992 até o efetivo pagamento da indenização, com desconto dos valores parciais pagos a este título" (fl. 1662), porque não pleiteada tal verba na exordial.
Nesse contexto, aduz que "quando os pedidos foram formulados, esse item não foi contemplado no rol de pretensões da apelada, de sorte que, nos termos dos artigos 293 e 460 do antigo Código de Processo Civil, era inviável que fosse concedido" (fl. 1662).
Razão, contudo, não lhe socorre.
Isso porque, embora não tenha consignado o pedido ao final da peça inicial, a autora afirmou, no decorrer da fundamentação da causa de pedir remota, que "a ré L. Fogaça Planejamento e Construções Ltda., além de não ter cumprido com o compromisso de fazer a entrega dos apartamentos e boxes no prazo legal, ainda não vem pagando o aluguel que se comprometeu a fazê-lo até a efetiva data, o que ocasionou inúmeros problemas para autora, inclusive ameaça de ser mandada para o cadastro de maus pagadores, em virtude das dificuldades que estava passando para pagar o aluguel" (fl. 8).
Dessa forma, prestigiando-se a teoria da substanciação, adotada pelo ordenamento brasileiro, aliado aos principios do livre convencimento do Juiz e do iura novit curia, o Togado não deve ficar adstrito somente aos fundamentos jurídicos e ao rol de pedidos formulados ao final da petição inicial, a qual deve ser interpretada de forma lógico-sistemática, de modo que a conclusão acerca do acolhimento ou não das pretensões se extrai de toda a argumentação desenvolvida na peça.
Assim, observa-se que a sentença atendeu ao princípio da adstrição ou congruência (art. 128 do CPC/1973), porquanto, do cotejo entre os pedidos iniciais e aqueles acolhidos pelo Juízo a quo, não se observa condenação a verba não pleiteada na inicial.
Nesse sentido, a longa tradição do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO. COBRANÇA DE ALUGUERES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. INFRAÇÃO CONTRATUAL CARACTERIZADA. REEXAME DE FATOS E DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ entende que o pedido é o que se extrai da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, levando-se em conta os fatos narrados e a causa de pedir, sendo que não ocorre julgamento extra petita quando não há afronta aos limites objetivos do pedido e o resultado da decisão é uma decorrência lógica dos fatos e fundamentos expostos na exordial. Precedentes.
[...]
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 667.492/MS, rel. Min. Lázaro Guimarães (Des. Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, j. 24-4-2018, grifou-se).
PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULO.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DO PEDIDO, A PARTIR DE UMA ANÁLISE GLOBAL DA PETIÇÃO INICIAL. DANOS EMERGENTES. DANOS MORAIS. DISTINÇÃO.
PRECEDENTE. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO.
I - O pedido é o que se pretende com a instauração da demanda e se extrai da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, sendo de levar-se em conta os requerimentos feitos em seu corpo e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica "dos pedidos".
II - Embora não tenha constado, na espécie, pedido expresso por danos morais, toda a argumentação da petição inicial foi nesse sentido. Isso quer dizer que se extrai do pedido a pretensão de danos morais, a despeito de a autora havê-los genericamente denominado "danos emergentes".
III - Além disso, na espécie, a deficiência na formulação do pedido não acarretou prejuízo à defesa, notadamente porque a própria ré não argumentou, na contestação e nem na apelação, a inépcia da inicial ou a ocorrência de julgamento fora dos limites postulados, tendo essa última questão surgido de ofício, e apenas quando do julgamento da apelação.
(REsp 284.480/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. 12-12-2000, grifou-se).
Na mesma senda, deste Tribunal, confira-se: Apelação Cível n. 0018127-06.2011.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Carlos Roberto da Silva, 1ª Câmara de Enfrentamento de Acervos, j. 3-10-2018; Apelação Cível n. 0385730-81.2006.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Rubens Schulz, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 6-9-2018; e Apelação Cível n. 2008.017492-1, de Itajaí, rel. Des. Victor Ferreira, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 22-3-2012.
A propósito, em consolidação à orientação firmada na vigência da Lei n. 5.869/1973, o novo Código de Processo Civil, conforme redação dada ao art. 322, § 2º, destacou que "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé".
Como se não bastasse, a incorporadora apelante impugnou a referida tese proemial em sede de contestação, alegando que "os alugueis que foram pagos pelo condomínio à autora não podem ser motivo de indenização à mesma, pois expressaria absurdo enriquecimento sem causa" (fl. 86), o que reforça o fato de não ter a Magistrada singular ultrapassado os limites da lide, pois a própria demandada/apelante interpretou as alegações exordiais como pretensão passível de análise na forma de pedido.
Dessarte, mantém-se irretocada a sentença nesta parte.
4 Encargos sucumbenciais
Finalmente, observa-se que não houve alteração do resultado da sentença hostilizada, porquanto rejeitada integralmente a insurgência recursal da demandada, razão porque permanecem inalterados os encargos sucumbenciais fixados em primeiro grau. Ademais, com relação ao quantum arbitrado a título de honorários advocatícios, não houve insurgência das partes.
Por último, deixa-se de arbitrar honorários sucumbenciais nesta fase recursal, uma vez que o presente recurso foi interposto contra decisão publicada anteriormente ao dia 18-3-2016, consoante orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Enunciado Administrativo n. 7.
5 Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso em parte e, nesta, negar-lhe provimento.
É o voto.
Gabinete Des. Subst. Luiz Felipe Schuch
