Agravo n. 4015843-98.2017.8.24.0000/50000, de Meleiro
Relator: Desembargador Mariano do Nascimento
AGRAVO INTERNO (ART. 1.021 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RÉ E DEU-LHE PROVIMENTO PARA CASSAR A MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA E JULGAR EXTINTO O FEITO, COM FULCRO NO ART. 485, INC. IV, DO CPC/2015. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA.
ALEGAÇÃO DE QUE A DEVEDORA RESTOU DEVIDAMENTE CONSTITUÍDA EM MORA. INSUBSISTÊNCIA. PROCESSAMENTO DA AÇÃO QUE ESTÁ CONDICIONADO À COMPROVAÇÃO DA MORA. EXEGESE DA SÚMULA N. 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO ART. 2º, §2º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VIA TELEGRAMA. MERA DECLARAÇÃO DOS CORREIOS DE QUE A CORRESPONDÊNCIA FOI ENTREGUE. FÉ-PÚBLICA INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE AVISO DE RECEBIMENTO ASSINADO, SEJA PELA DEVEDORA OU POR TERCEIRA PESSOA. MEIO INIDÔNEO. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA. DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA.
"[...] Embora não se exija que a assinatura no aviso de recebimento seja do próprio devedor, é imprescindível a aposição de autógrafo do receptor para comprovar a entrega, haja vista a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos não ser dotada de fé pública.
No caso "sub judice", o ato cientificatório foi encaminhado ao endereço residencial do acionado, através de telegrama - conforme se extrai do código de expedição da correspondência -, o que não se admite, nos termos da fundamentação supra. Por outro lado, ainda que utilizada a incomum modalidade de cientificação para tais hipóteses específicas (alienação fiduciária) o referido expediente estava destituído de aviso de recebimento" (TJSC, AI n. 4009865-43.2017.8.24.0000, de Joinville, rel.: Des. Robson Luz Varella. J. em: 26-9-2017).
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo n. 4015843-98.2017.8.24.0000/50000, da comarca de Meleiro Unidade Regional de Direito Bancário do Litoral Sul Catarinense em que é Agravante Banco Bradesco Financiamentos S/A e Agravada Jucelia Melo Honofre Lopes.
A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Guilherme Nunes Born e Luiz Zanelato.
Florianópolis, 7 de dezembro de 2017.
Desembargador Mariano do Nascimento
Presidente e Relator
RELATÓRIO
Banco Bradesco Financiamentos S.A. interpôs agravo interno da decisão monocrática proferida às p. 65/72, que conheceu do recurso de agravo de instrumento interposto por Jucelia Melo Honofre Lopes e deu-lhe provimento.
Sustentou a parte agravante, em suma, que: a) conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que o aviso de recebimento retorne com a informação de que o financiado não reside mais no endereço, torna-se válida a notificação; e b) o inadimplemento, por si só, constitui o devedor em mora, de modo que não há necessidade de promover a sua notificação extrajudicial. Ao final, rogou pelo conhecimento e provimento do recurso.
Com as contrarrazões (p. 14/19), os autos ascenderam a esta Corte.
VOTO
Trata-se de agravo interno da decisão monocrática proferida às p. 65/72, na qual o recurso de agravo de instrumento interposto pela parte ré foi conhecido e provido para o fim de cassar o interlocutório que deferiu a medida liminar e, com fulcro no art. 485, inc. IV, do Novo Código de Processo Civil, julgar extinta a ação de origem, em razão da irregularidade da notificação extrajudicial.
Sobre o cabimento do agravo interno, dispõe o art. 1.021 do novo Código de Processo Civil que "contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal".
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, "para contrabalançar os amplos poderes conferidos ao relator, o art. 1.021 prevê, contra suas decisões singulares, o cabimento de agravo interno para o órgão colegiado competente, no prazo de quinze dias" (Código de Processo Civil anotado. 20ª. ed. revista e atualizada - Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 1134).
A parte agravante assevera, em suma, que a devedora fiduciante foi regularmente constituída em mora, na medida em que "é obrigação dos contratantes informar o seu endereço correto, bem como qualquer alteração realizada na vigência do contrato" (p. 5/6). No mais, discorreu que o simples inadimplemento da obrigação já tem o condão de constituir a devedora em mora.
Sem razão, contudo.
Como se sabe, o art. 2º, §2º, do Decreto-Lei n. 911/1969, estabelece que a mora decorre do simples inadimplemento, podendo ser comprovada mediante "carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constane do referido aviso seja a do próprio destinatário".
Nada obstante, o enunciado n. 72 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça assinala que "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".
Nessa senda, o processamento da ação de busca e apreensão está condicionado a comprovação da constituição do(a) devedor(a) em mora, nos moldes estabelecidos pelo dispositivo legal acima citado.
A controvérsia recursal cingia-se a definir se acertada ou não a decisão que reputou válida a comprovação da constituição da devedora em mora por meio de telegrama, concedendo a medida liminar de busca e aprensão.
Foi assim que, enfrentando a questão controvertida, o julgado hostilizado consignou que o documento juntado pela credora "não se apresenta hábil a comprovar a constituição da devedora em mora, sobretudo porque [...] exige-se que a notificação extrajudicial esteja acompanhada por aviso de recebimento assinado, seja pela própria devedora ou, ainda, por terceira pessoa. Ademais, como se sabe, os agentes da empresa brasileira de correios e telégrafos não possuem fé-pública, de modo que a declaração presente no telegrama de p. 34, dissociada do AR assinado, não comprova a efetiva entrega da notificação" (p. 68).
Em verdade, o argumento utilizado pelo banco agravante de que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a mora se comprova mesmo com a devolução da correspondência por motivo de ausência do destinatário, não prospera e, a rigor, sequer se aplicaria ao caso, pois retrata hipótese absolutamente distinta da presente.
O desfecho adotado, por outro lado, encontra respaldo na jurisprudência desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONSTITUIÇÃO EM MORA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL QUE INSTRUIU A EXORDIAL ENCAMINHADA POR TELEGRAMA - INSUFICIÊNCIA - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS QUE NÃO É DOTADA DE FÉ PÚBLICA - REDAÇÃO CONFERIDA AO ART. 2º, § 2º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969, PELA LEI N. 13.043/2014 QUE EXIGE O ENVIO MEDIANTE "CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO" - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - AUSÊNCIA, ADEMAIS, DE PROVA DE PROTESTO DO TÍTULO - PRESSUPOSTO PARA DEFLAGRAÇÃO DA REIPERSECUTÓRIA NÃO CUMPRIDO, PORQUANTO DEVERIA ESTAR PRESENTE NO MOMENTO DE SUA PROPOSITURA - HIPÓTESE QUE NÃO COMPORTA A REGRA DO ART. 321 DA LEI ADJETIVA CIVIL - INVIABILIDADE DE OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA, CONSOANTE O ART. 321 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - EXTINÇÃO "EX OFFICIO" DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 485, IV, DA LEI ADJETIVA CIVIL - PREJUDICADO O EXAME DO INCONFORMISMO.
Embora os institutos da alienação fiduciária e do arrendamento mercantil sejam distintos na sua concepção e tratamento, mesmo assim guardam similitudes ao ponto de a jurisprudência emprestar idêntico tratamento por analogia quanto à constituição em mora do devedor. Consoante o enunciado da Súmula n. 72 do STJ, "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".
Desse modo, a constituição do devedor em mora constitui pressuposto processual da ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969, devendo, portanto, estar presente antes mesmo da propositura da "actio", não comportanto, dessarte, a emenda prevista pelo art. 321 do Diploma Processual.
A propósito, a partir da alteração promovida pela Lei n. 13.043/2014, o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969 passou-se a dispor que para a comprovação da mora não mais se exige que a notificação extrajudicial seja realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, bastando a entrega de "carta registrada com aviso de recebimento" no endereço do consumidor, não se admitindo, portanto, que a medida seja realizada por outro meio, como por telegrama.
Isso porque, embora não se exija que a assinatura no aviso de recebimento seja do próprio devedor, é imprescindível a aposição de autógrafo do receptor para comprovar a entrega, haja vista a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos não ser dotada de fé pública.
No caso "sub judice", o ato cientificatório foi encaminhado ao endereço residencial do acionado, através de telegrama - conforme se extrai do código de expedição da correspondência -, o que não se admite, nos termos da fundamentação supra. Por outro lado, ainda que utilizada a incomum modalidade de cientificação para tais hipóteses específicas (alienação fiduciária) o referido expediente estava destituído de aviso de recebimento.
Logo, nas circunstâncias apresentadas, afigura-se inválida a notificação extrajudicial juntada aos autos no momento do ajuizamento para fins de constituição em mora do devedor, sendo impositiva, de ofício, extinguir o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, IV, da Lei Adjetiva Civil. Por consectário, resta prejudicado o exame da insurgência.
ÔNUS SUCUMBENCIAIS - DECRETAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - ART. 85, "CAPUT", DO CÓDIGO DE RITOS - RECAIMENTO INTEGRAL SOBRE A ACIONANTE, NA CONDIÇÃO DE PARTE QUE DEU ENSEJO À PROLAÇÃO DO COMANDO EXTINTIVO - INVIABILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AUSÊNCIA DE TRIANGULARIZAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL.
Em observância ao princípio da causalidade, tratando-se de extinção do feito sem resolução de mérito, incumbe ao Magistrado, quando do estabelecimento da sucumbência, perquirir o causador da circunstância que culminou no decreto extintivo. Na espécie, em que pese a demanda tenha sido proposta fundada no suposto inadimplemento contratual pela ré, denota-se que a extinção do processo se pautou exclusivamente na ausência de pressuposto de constituição regular do processo, pela instituição financeira, de sorte que caberá exclusivamente a esta suportar o pagamento das despesas processuais. Ademais, resta inviabilizado o arbitramento de honorários advocatícios em favor da agravada, haja vista a ausência de triangularização processual até o presente momento (TJSC, AI n. 4009865-43.2017.8.24.0000, de Joinville, rel.: Des. Robson Luz Varella. J. em: 26-9-2017) (grifei).
E, ainda, na jurisprudência de outros Tribunais do país:
APELAÇÃO CÍVEL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - BUSCA E APREENSÃO.
Ação de busca e apreensão. Notificação extrajudicial, remetida ao destinatário por meio de telegrama digital. Ausência de comprovação da efetiva entrega da notificação extrajudicial. Certificação subscrita por funcionário dos correios, desprovido de fé pública, que não é suficiente para comprovar a mora do requerido. Inicial indeferida. Sentença mantida. Recurso de apelação não provido (TJSP, AC n. 1000653-26.2015.8.26.0659, de Vinhedo, rel.: Des. Marcondes D'Angelo. J. em: 11-8-2016).
Mais:
BUSCA E APREENSÃO. DECLARAÇÃO DOS CORREIOS. MORA NÃO COMPROVADA. RECURSO IMPROVIDO.
Em ação de busca e apreensão, não se reputa provada a mora quando o credor não traz aos autos o AR, mas apenas declaração expedida pelo Correio, órgão este que não possui fé-pública. Na esteira da Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de comprovação da mora retira a condição de desenvolvimento válido e regular do processo e mesmo a possibilidade jurídica da busca e apreensão, ensejando, em conseqüência, a extinção do feito com arrimo no art. 267 , IV e VI, do Código de Processo Civil (TJMG, AC n. 102230826933650011, rela.: Desa. Claudia Maia. J. em: 14-12-2009).
Nesse compasso, considerando que a notificação extrajudicial não cumpriu os requisitos legais, acertada a decisão que reputou ausente a regular comprovação da constituição da ré em mora.
Logo, não merece acolhida a insurgência.
Diante do exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento.
É como voto.
Gabinete Desembargador Mariano do Nascimento
