Agravo de Execução Penal n. 0004131-84.2017.8.24.0064, de São José
Relator: Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. SUPOSTA PRÁTICA DE FALTA GRAVE PREVISTA NO ART. 50, INC. VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (PAD). POSTERIOR HOMOLOGAÇÃO PELO JUÍZO SINGULAR. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL PARA O SISTEMA FECHADO E PERDA DE 1/5 DOS DIAS REMIDOS. RECURSO DEFENSIVO.
1. PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO DE QUE TRATA O §2º, DO ART. 118 DA LEI N. 7.210/84. INVIABILIDADE. APENADO INQUIRIDO ACERCA DOS FATOS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OBSERVADOS OS DIREITOS AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STJ.
2. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 64 DA LC N. 529/2011. POSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DA PROVA PRODUZIDA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MAL INSTRUÍDO. INEXISTÊNCIA DE OITIVA DOS DETENTOS RECLUSOS NO ALOJAMENTO E DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS QUE APREENDERAM OS OBJETOS QUE ENSEJARAM A CONDUTA FALTOSA. ELEMENTOS ESSENCIAIS QUE NÃO PODEM SER DESCONSIDERADOS PARA DETERMINAR A REGRESSÃO DE REGIME DO APENADO. DECISÃO CASSADA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A Jurisprudência vem demonstrando a prescindibilidade da realização da audiência de que trata o §2º do art. 118 da Lei n. 7.210/84 nos casos em que o procedimento administrativo disciplinar previsto no art. 59 do referido diploma legal restou devidamente instaurado, assegurado ao reeducando os direitos ao contraditório e ampla defesa.
2. A ausência da oitiva testemunhal no processo administrativo disciplinar e de provas concretas acerca da autoria da conduta apurada, inviabiliza o reconhecimento de falta grave cometida pelo apenado, com fundamento no art. 50, inc. VII da Lei n. 7.210/84, no âmbito da execução criminal.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal n. 0004131-84.2017.8.24.0064, da comarca de São José Vara Regional de Execuções Penais em que é Agravante Roberto Fernandes Castanheiro e Agravado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e dar provimento ao recurso, a fim de que a decisão de fls. 436/438 em que foi determinado a regressão de regime do apenado, com a consequente perda dos dias remidos, seja cassada, devendo ser restabelecido o status a quo anterior à decisão objurgada. Custas Legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Cinthia Beatriz da Silva B. Schaefer, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Cesar Schweitzer.
Florianópolis, 07 de dezembro de 2017.
Luiz Neri Oliveira de Souza
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por Roberto Fernandes Castanheiro, por intermédio da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, inconformado com a decisão de fls. 436/438 proferida no Processo de Execução Criminal n. 0053030-23.2009.8.24.0023, por meio da qual o Juiz da Vara Regional de Execuções Penais da Comarca de São José, reconheceu a prática de falta grave em desfavor do agravante com a consequente regressão para o regime fechado, e determinou a perda de 1/5 dos dias remidos até a data da falta grave, in casu, 11/06/2016.
Em suas razões (fls. 1/17), requer em síntese, a cassação da decisão que homologou o procedimento administrativo disciplinar de apuração de falta grave, diante da ilegalidade decorrente da violação ao princípio da presunção de inocência, e do art. 64 da LC Estadual n. 529/11, ao argumento de que a autoria da conduta faltosa não está demonstrada a contento.
Ademais, requer a exclusão da sanção de perda dos dias remidos, ou sucessivamente, caso esta seja mantida, que seja readequado o quantum no patamar mínimo de 1/3 (um terço).
Apresentadas às contrarrazões (fls. 22/24) e mantida a decisão atacada (fl. 25), os autos ascenderam a esta Corte.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Exmo. Sr. Dr. José Eduardo Orofino da Luz Fontes, posicionou-se pelo não conhecimento do recurso com a consequente nulidade da decisão questionada, ante a não realização da audiência de justificação prévia (118, §2º, da LEP). Entretanto, no caso de conhecimento, manifestou-se pelo improvimento do presente agravo (fls. 32/37).
Este é o relatório.
VOTO
1. Primeiramente, em face da suscitação de nulidade arguida pelo Procurador Geral de Justiça, faz-se necessário tecer alguns esclarecimentos.
Considerando a necessidade de análise aprofundada do presente instrumento, farei referência, momentaneamente as folhas do Processo de Execução Criminal de origem n. 0004131-84.2017.8.24.0064.
No caso dos autos, verifica-se que o agravante cumpria pena em regime semiaberto, sendo que em 11 de junho de 2016, no interior da Colônia Penal Agrícola de Palhoça, 4 (quatro) agentes penitenciários, apreenderam no alojamento Dx4, um aparelho de celular Samsung - Modelo GT C3222, com o número de IMEI ilegível, 2 (dois) chips da operadora OI; um carregador e uma bateria, além de pequena quantidade de entorpecente semelhante à cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha (fl. 397).
Em vista disso, foi realizado procedimento administrativo disciplinar (fls. 384/412), momento em que somente o apenado foi inquirido acerca dos fatos, devidamente acompanhado de Defensor Público (fl. 406).
Após elaboração de relatório do conselho disciplinar sugerindo o reconhecimento do cometimento de falta grave (fls. 409/412), ouvido o Ministério Público (fl. 416/418) e Defesa Técnica (fls. 425/433), o juízo a quo entendeu estar configurada a prática da aludida falta no curso da execução penal, determinando a regressão do regime prisional do reeducando para o sistema fechado e a perda de 1/5 (um quinto) dos dias remidos. (fls. 436/438).
Como dito, in casu, a questão preliminar advém da ausência de realização de audiência de justificação antes da regressão definitiva (art. 118, §2º, da Lei n. 7.210/84).
Com efeito, malgrado o tema seja objeto constante de discussão pelas Cortes Estaduais e Tribunais Superiores, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando posicionamento acerca da prescindibilidade da realização de audiência de justificação nos casos em que foi assegurado ao executado o direito ao contraditório e à ampla defesa, em procedimento administrativo regular, podendo-se destacar os seguintes julgados:
EXECUÇÃO PENAL. [...] AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PARA OITIVA DO REEDUCANDO ANTES DA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DA FALTA GRAVE. DESNECESSIDADE. TESE DE ATIPICIDADE DA INFRAÇÃO, ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO DO APENADO E PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA. [...] HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, é desnecessária a realização de audiência de justificação para homologação de falta grave, caso tenha ocorrido a apuração da falta disciplinar em regular procedimento administrativo, no qual foram assegurados, ao reeducando, o contraditório e a ampla defesa, inclusive com a participação da defesa técnica. [...] (HC 394.557/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 30/06/2017).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA DISCIPLINAR. APURAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A orientação deste Superior Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão estadual, de que é prescindível nova oitiva do apenado antes da homologação judicial da falta grave se ele foi previamente ouvido em procedimento administrativo disciplinar, no qual foram observados os direitos à ampla defesa e ao contraditório. 2. A análise do pedido de desclassificação da infração disciplinar para falta média ou leve é inviável no rito de cognição estreita do habeas corpus, que não admite incursão na seara fático-probatória. 3. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC 367.421/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. FALTA DE CABIMENTO DO WRIT. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. HOMOLOGAÇÃO APÓS REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRÉVIA OITIVA JUDICIAL DO APENADO. PRESCINDIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE CONDUTA INCOMPROVADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDUÇÃO DA PERDA DOS DIAS REMIDOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. INADMISSÍVEL INOVAÇÃO.[...] 2. É desnecessária nova oitiva do apenado em juízo antes da homologação da falta grave se a ele foi oportunizado, como na espécie, manifestar-se no âmbito do procedimento administrativo instaurado para apuração da infração disciplinar, devidamente acompanhado de defesa técnica. Precedentes. 3. É inadmissível em habeas corpus tanto a pretensão de se suprimir instância quanto a de reexaminar fatos e provas do caso. 4. Constitui indevida inovação recursal o pedido de reconhecimento da falta como média ou leve. 5. Agravo regimental impróvido. (AgRg no HC 332.346/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 29/09/2015).
Aliás, é o entendimento esposado por este Tribunal de Justiça, em julgamento recente:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURREIÇÃO DO APENADO CONTRA DECISÃO QUE, RECONHECENDO A FALTA GRAVE, DECRETOU A REGRESSÃO DE REGIME AO FECHADO, DETERMINOU A PERDA DE UM TERÇO DOS DIAS REMIDOS E ALTEROU A DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. PRELIMINARES. NULIDADE DA DECISÃO ARGUIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO EM JUÍZO. NÃO ACOLHIMENTO. REALIZAÇÃO DE OITIVA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COM A PRESENÇA DE DEFENSOR PÚBLICO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO ATO EM JUÍZO. PRECEDENTES. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ARGUIDA PELA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE INSTAURADO NOS TERMOS DA SÚMULA 533 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...] MÉRITO. FALTA GRAVE. RECONHECIMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL QUE EXERCE APENAS O CONTROLE DE LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CORRESPONDÊNCIA DA PROVA PRODUZIDA COM A DECISÃO EXARADA. AUSÊNCIA DE MÁCULA. APENADO QUE É FLAGRADO USANDO APARELHO CELULAR. SUPOSTA AUSÊNCIA DE PROVA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. COMPORTAMENTO INADEQUADO E TIPIFICADO COMO FALTA GRAVE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 50, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PERDA DE DIAS REMIDOS. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. INADMISSIBILIDADE. ARTIGO RECEBIDO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N. 9. RECURSO DESPROVIDO. [...] II. "A Lei confere ao juiz a função de controle de legalidade da atividade da administração, incumbindo-lhe coibi-la, repará-la ou adequá-la sempre que exercida em desconformidade às normas legais ou regulamentares ou ao estatuído na sentença condenatória (arts. 2º e 66, VI). Autorizado está o juiz, portanto, a desconstituir a decisão ou todo o procedimento administrativo, na hipótese de se evidenciar qualquer ilegalidade ou abuso, como nos casos de supressão do direito de defesa, de falta de motivação da decisão, de ausência de previsão legal da falta, de absoluta ausência de prova de sua ocorrência ou autoria, de aplicação de sanção incabível na espécie, de incompetência da autoridade etc. Esse controle deve ser exercido de ofício pelo juiz ou por provocação do Ministério Público, do sentenciado ou seu defensor ou, ainda, de qualquer dos demais legitimados a suscitar incidente de excesso ou desvio de execução (art. 186). Tratando-se, porém, de regular procedimento e de válida decisão, é defeso ao juiz ingressar livremente no mérito da decisão e invadir a esfera de discricionariedade assegurada pela lei à autoridade administrativa. O controle judicial pode e deve ser exercido em sua plenitude com relação à legalidade do procedimento disciplinar, abrangendo, portanto, todos os aspectos em que a atividade administrativa é vinculada. Não pode proceder o juiz à revisão de mérito da decisão para fazer prevalecer a sua apreciação subjetiva e a sua convicção pessoal sobre os juízos valorativos que tenham sido formulados pela autoridade dentro dos limites de discricionariedade fixados pela lei. Essa limitação não impede o juiz de examinar os fatos e as provas produzidas no procedimento para verificar a ocorrência eventual de desvio ou abuso da autoridade no julgamento da falta disciplinar ou na aplicação da sanção, porque nessas hipóteses, extrapolada a margem de discricionariedade, há violação das normas legais." (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Execução penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2014. p. 165). [...] (Agravo de Execução Penal n. 0002231-10.2017.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 27-07-2017).
Desse modo, em que pese a questão seja passível de discussão, a Jurisprudência vem demonstrando a prescindibilidade da realização da audiência de que trata o §2º do art. 118 da Lei n. 7.210/84, nos casos em que o procedimento administrativo disciplinar previsto no art. 59 do referido diploma legal tenha sido instaurado, assegurado ao reeducando os direitos ao contraditório e ampla defesa.
Assim, entendo estar superada a questão preliminar, inexistindo mácula no decisum atacado em decorrência da ausência de audiência de justificação, motivo pelo qual passo à análise do mérito.
2. Consoante apresentado acima, a regressão do regime prisional para o sistema fechado e perda de 1/5 (um quinto) dos dias remidos do agravante, ocorreu após este supostamente ser identificado como proprietário do aparelho de telefone celular apreendido no alojamento DX4 (fls. 398).
Assim, ao ser inquirido pela autoridade sobre os fatos que deram origem à instauração do procedimento administrativo disciplinar, o agravante alegou "que nega ter usado o aparelho celular" (fl. 406).
Nesse seguimento, muito embora tenha negado a autoria, o Conselho Disciplinar, por unanimidade, entendeu estarem preenchidos os requisitos legais para caracterização de falta grave, aplicando como medida administrativa, 30 (trinta) dias de recolhimento cubicular, e encaminhando o procedimento ao juízo, o qual, após análise do caso, determinou a regressão do regime prisional e a perda de 1/5 (um quinto) dos dias remidos do reeducando (fls. 436/438).
Neste ponto, busca a defesa a cassação da decisão que homologou o procedimento administrativo disciplinar de apuração de falta grave, porquanto em descompasso com a legalidade, ante a fragilidade do conjunto probatório para demonstrar a autoria da conduta faltosa.
Desta feita, em análise dos autos, vejo que razão assiste à defesa.
O art. 47 da Lei n. 7.210/84, preceitua que o poder disciplinar durante a execução de pena privativa de liberdade é exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado.
Contudo, referido poder disciplinar exercido pela autoridade administrativa, não se confunde com a regressão de regime ou perda de dias remidos, punições que necessitam da análise do Juízo da Execução (art. 48 parágrafo único da legislação em comento).
Observe-se, no entanto, que a análise efetuada pelo juiz da execução criminal, segundo entendimento Jurisprudencial, consiste na análise da legalidade dos atos praticados pela administração disciplinar, em conformidade com o princípio da inafastabilidade de jurisdição previsto na norma constitucional (art. 5º, inc. XXXV).
Seguindo esta linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Representativo de Controvérsia, assim se manifestou:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. 1. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. IMPRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO ART. 59 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PODER DISCIPLINAR. ATRIBUIÇÃO DO DIRETOR DO PRESÍDIO (LEP, ARTS. 47 E 48). DIREITO DE DEFESA A SER EXERCIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO OU DEFENSOR PÚBLICO NOMEADO. OBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 2. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1378557/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 21/03/2014).
Do corpo do referido acórdão retira-se, in verbis:
"Dessa forma, constata-se que a Lei de Execução Penal não deixa dúvida ao estabelecer que todo o "processo" de apuração da falta disciplinar (investigação e subsunção), assim como a aplicação da respectiva punição, é realizado dentro da unidade penitenciária, cuja responsabilidade é do seu diretor, porquanto é quem detém o exercício do poder disciplinar. Somente se for reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave pelo diretor do estabelecimento prisional, é que será comunicado ao juiz da execução penal para que aplique determinadas sanções, que o legislador, excepcionando a regra, entendeu por bem conferir caráter jurisdicional. Portanto, a competência do magistrado na execução da pena, em matéria disciplinar, revela-se limitada à aplicação de algumas sanções, podendo, ainda, quando provocado, efetuar apenas controle de legalidade dos atos e decisões proferidas pelo diretor do presídio, em conformidade com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CF/1988, art. 5º, inciso XXXV)."
Este Egrégio Tribunal de Justiça, seguindo a corrente acima descrita, decidiu:
RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). APURAÇÃO DE FALTA GRAVE [...] SANÇÕES ADMINISTRATIVAS APLICADAS. PAD HOMOLOGADO. DETERMINAÇÃO DA PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. RECURSO DEFENSIVO. [...] COMPETÊNCIA DO DIRETOR DA UNIDADE PRISIONAL PARA RECONHECER A FALTA GRAVE. ANÁLISE JUDICIAL RESTRITA À LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES. HOMOLOGAÇÃO MANTIDA. "A competência do magistrado na execução da pena, em matéria disciplinar, revela-se limitada à aplicação de algumas sanções, podendo, ainda, quando provocado, efetuar apenas controle de legalidade dos atos e decisões proferidas pelo diretor do presídio, em conformidade com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CF/1988, art. 5º, inciso XXXV)" (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.378.557-RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, j. em 23.10.2013). PERDA DOS DIAS REMIDOS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (1/3). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. Para determinar a fração a ser fixada para a perda dos dias remidos, o magistrado deve fundamentar a escolha, observando os critérios definidos no art. 57 da Lei n. 7.210/84, com base em elementos concretos. No caso sub judice, as circunstâncias e as consequências do fato recomendam a perda máxima dos dias remidos (1/3). RECURSO NÃO PROVIDO. (Agravo de Execução Penal n. 0016563-98.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 22-09-2016).
Não obstante, como visto a decisão atacada homologou o procedimento administrativo disciplinar de fls. 384/412, reconhecendo o cometimento de falta grave pela suposta infração ao art. 50, VII, da Lei de Execução Penal.
Porém, em análise minuciosa do Processo de Execução Criminal n. 0004131-84.2017.8.24.0064, especificamente do procedimento administrativo disciplinar oriundo da conduta aqui apurada (fls. 384/412), verifica-se que o mesmo encontra-se mal instruído, eis que inexistente a oitiva dos agentes penitenciários que apreenderam o aparelho celular, bem como dos demais detentos que encontravam-se reclusos no alojamento DX4.
Veja-se que embora esteja anexado no PAD, que no aparelho celular foi encontrado o contato de duas pessoas que a princípio são conhecidas do agravante, cumpre-me esclarecer que isso não comprova que o aparelho de celular estava na posse do mesmo, visto que facilmente alguém poderia adicionar os referidos contatos à agenda telefônica, bem como o celular estar sendo utilizado por outro detento que reside no alojamento DX4.
Assim, muito embora a audiência de justificação seja prescindível durante o trâmite de apuração de falta grave, está só não será necessária quando o procedimento administrativo disciplinar, encontrar-se devidamente instruído, de modo que as provas e demais elementos tragam com convicção a autoria da infração, o que não acontece no presente caso.
Não olvida-se, contudo, que o aparelho de celular apreendido realmente pudesse ser de propriedade do reeducando, entretanto, diante de circunstâncias que permeiam a dúvida e a suspeita, temerário seria punir o apenado com a regressão de regime e perda dos dias remidos, por uma descrição vaga, desamparada de qualquer vínculo probatório e sem conjecturas precisas e detalhadas acerca dos fatos.
Portanto, a inexistência de esclarecimentos como qual procedimento foi realizado pelos agentes penitenciários, e as circunstâncias em que os objetos foram apreendidos, bem como, quais outros detentos encontravam-se reclusos naquele alojamento, não podem ser desconsiderados como elementos essenciais durante a elaboração do PAD, para uma melhor elucidação dos fatos.
Ora, é bem verdade, que a lei de execuções penais é cristalina ao dispor que caracteriza falta grave o apenado que, utiliza, possui ou fornece aparelhos telefônicos, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com ambiente externo, de acordo com o art. 50, inc. VII, da Lei nº 7.210/84.
No entanto, conforme bem salientado, no caso dos autos inexistem elementos aptos a provar a autoria pelo agravante, uma vez que a decisão do procedimento realizado, lastreia-se exclusivamente em informações vagas e carentes de comprovação, inexistindo oitiva dos outros detentos reclusos no alojamento DX4, e dos agentes prisionais que apreenderam os objetos encontrados.
A propósito, em caso análogo, colhe-se do Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGIMENTO DISCIPLINAR PENITENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO RDP. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA PELO STJ. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido da incompetência do Estado para legislar a respeito de prescrição em matéria penal. Assim, assentou o STJ que o prazo prescricional a ser aplicado para a instauração de PAD quando do cometimento de falta grave deve ser regulado pelo Código Penal, incidindo o menor prazo previsto no artigo 109 do referido diploma, qual seja, 03 (três) anos. FALTA GRAVE. FUGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. POSSE DE FACA ARTESANAL. AUSÊNCIA DE OITIVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FALTAS GRAVES AFASTADAS. I. Quanto à fuga, não houve evasão ao cumprimento da pena, uma vez que o detento não demonstrou interesse em fugir da execução penal, mas apenas de apanhar o objeto próximo à cerca. Em que pese reprovável tal comportamento, não se trata de acolher a justificativa apresentada pelo detento, mas de situação em que a conduta é atípica. II. No que diz respeito à posse de instrumento que poderia ofender a integridade de outrem, é caso de afastar a falta por insuficiência probatória. Não foram acostadas aos autos provas concretas da conduta do apenado, uma vez que as agentes penitenciárias que registraram a ocorrência da apreensão do suposto estoque não foram ouvidas em nenhum momento do curso processual. Diante da ausência de oitiva testemunhal, não há provas suficientes para manter o reconhecimento da prática de falta grave. AGRAVO EM EXECUÇÃO PROVIDO. FALTAS GRAVES AFASTADAS. (Agravo Nº 70070941372, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 19/10/2016).
Destarte, considerando a ausência de provas concretas acerca da autoria da infração disciplinar, diante da ausência de oitiva testemunhal, tenho que resta inviabilizado o reconhecimento da falta grave cometida pelo apenado, com fundamento no art. 50, inc. VII, da Lei n. 7.210/84, no âmbito da execução criminal.
Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, a fim de que a decisão de fls. 436/438 em que foi determinado a regressão de regime do apenado, com a consequente perda dos dias remidos, seja cassada, devendo ser restabelecido o status a quo anterior à decisão objurgada.
Este é o voto.
Gabinete Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza
