Apelação Cível n. 0006094-51.2011.8.24.0125, de Itapema
Relator: Desembargador Dinart Francisco Machado
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS CONTRA PENHORA LEVADA A EFEITO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DOS EMBARGANTES.
1 - RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. SENTENÇA QUE MANTEVE A PENHORA SOBRE A INTEGRALIDADE DE BEM INDIVISÍVEL, RESGUARDANDO A HERANÇA DOS EMBARGANTES MEDIANTE A RESERVA DESTA NO VALOR APURADO EM HASTA PÚBLICA. IMÓVEL EM COPROPRIEDADE ENTRE OS IRMÃOS EMBARGANTES, ALHEIOS À EXECUÇÃO, E SEU GENITOR, AVALISTA EXECUTADO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 655-B DO CPC/1973. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE DIVERSA DA PENHORA QUE RECAI SOBRE A MEAÇÃO DE CÔNJUGE. NECESSÁRIA EXCLUSÃO DA CONSTRIÇÃO INCIDENTE SOBRE A FRAÇÃO IDEAL DOS IRMÃOS COPROPRIETÁRIOS. RECURSO PROVIDO.
"De acordo com a jurisprudência desta Corte, a alienação de bem indivisível não recairá sobre sua totalidade, mas apenas sobre a fração ideal de propriedade do executado, o que não se confunde com a alienação de bem de propriedade indivisível dos cônjuges, caso em que a meação do cônjuge alheio à execução, nos termos do art. 655-B, do CPC, recairá sobre o produto da alienação do bem" (STJ, REsp n. 1404659/PB, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 1º-4-2014, DJe 7-4-2014).
2 - PLEITO PELA CONDENAÇÃO DA EMBARGADA/APELADA AO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NÃO ACOLHIMENTO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SÚMULA N. 303 DO STJ. PARTE EMBARGADA QUE NÃO TINHA CONHECIMENTO DA PARTILHA DO IMÓVEL INDICADO À PENHORA, ANTE A AUSÊNCIA DE AVERBAÇÃO, NA MATRÍCULA DO BEM, DO FORMAL DE PARTILHA EXPEDIDO ANTERIORMENTE. NEGLIGÊNCIA DOS PROPRIETÁRIOS QUE ACARRETOU A EFETIVAÇÃO INDEVIDA DA CONSTRIÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.452.840/SP. MANUTENÇÃO DO RATEIO ARBITRADO NA SENTENÇA, ANTE O RESULTADO DA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO.
"Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais. Os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro." (REsp 1452840/SP, rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14-9-2016, DJe 5-10-2016).
3 - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ PLEITEADA NAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS NÃO EVIDENCIADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0006094-51.2011.8.24.0125, da comarca de Itapema 1ª Vara Cível em que são Apelantes Fernando Rafael Correa e outro e Apelada Elisa Achtenberg.
A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para o fim de limitar a constrição efetuada no imóvel matriculado sob o n. 6.381 no Cartório de Registro de Imóveis de Itapema à fração ideal do executado (50%), afastando-se a penhora sobre os 50% (cinquenta por cento) relativos à meação dos embargantes/apelantes. Manutenção dos ônus sucumbenciais arbitrados na sentença. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella.
Florianópolis, 5 de dezembro de 2017.
Desembargador Dinart Francisco Machado
Relator
RELATÓRIO
Fernando Rafael Corrêa e Renan Corrêa interpuseram recurso de apelação cível contra a sentença de fls. 46-48, que julgou parcialmente procedentes os embargos de terceiro por eles opostos na Ação de execução por quantia certa contra devedor solvente n. 0003130-37.2001.8.24.0125 (125.01.003130-1) ajuizada por Elisa Achterberg em desfavor de Neusa Maria Bolsoni (devedora principal) e José Jaime Corrêa (avalista e pai dos embargantes/apelantes), cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado nos presentes EMBARGOS DE TERCEIRO aforados por Fernando Rafael Corrêa e Renan Corrêa contra Elisa Achterberg, para, reconhecer a impenhorabilidade do bem matriculado sob n.° 7.018 e manter a penhora sobre o imóvel de co-propriedade do Executado, matrícula n.° 6.381, resguardada, contudo, a herança dos Embargantes, mediante reserva desta no valor apurado em hasta pública.
Custas pelas partes, na proporção de 50% para os Embargantes e 50% para a Embargada. Condeno os Embargantes ao pagamento do valor de R$1.000,00 (um mil reais) em favor do procurador da Embargada e a Embargada ao pagamento do valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) em favor do procurador dos Embargantes, o que faço forte no §4° do artigo 20 c/c artigo 21, ambos do CPC.
Inconformados com parte da sentença, sustentaram os embargantes, em suas razões de apelação (fls. 51-56): que a sua mãe, meeira e antiga proprietária do imóvel matriculado sob o n. 6.381, faleceu em 21-1-1994, muito antes de qualquer ato exproprietário movido pela embargada/apelada; que, a partir de tal data, a meação da cônjuge falecida deu lugar à instauração de um simples condomínio civil, onde os então sucessores/embargantes passaram a deter a propriedade de 50% (cinquenta por cento) do imóvel em análise; que, na qualidade de condôminos, passaram a exercer o seu direito de propriedade em toda a plenitude, nos termos do art. 1.314 do Código Civil, e que não podem ser compelidos a ver a propriedade da sua fração ideal levada à hasta pública em uma ação executiva em que sequer figuram como devedores ou executados; que a penhora almejada pela apelada somente poderia ser direcionada à fração pertencente ao pai dos apelantes, devedor/avalista e executado (50%), mas nunca sobre a fração dos apelantes (50%); que com a penhora da fração pertencente ao executado e a respectiva hasta pública, o arrematante ou adjudicante figurará como novo condômino e coproprietário do imóvel, sendo possível posterior ajuizamento de ação de alienação de coisa comum, nos termos dispostos nos arts. 1.112, IV e V, 1.118 e 1.119 do CPC/1973 e art. 1.322 do CC. Ao final, pugnaram pela reforma da sentença e pelo cancelamento da penhora incidente sobre os 50% (cinquenta por cento) do imóvel matriculado sob o n. 6.381, de sua propriedade, sendo obstada a hasta pública da totalidade do imóvel. Postularam, ainda, pela condenação da embargada/apelada ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais, com base no art. 21, parágrafo único, do CPC/1973.
A embargada/apelada apresentou contrarrazões (fls. 62-69), requerendo a condenação dos embargantes/apelantes ao pagamento de multa pela prática de atos protelatórios.
Ascenderam os autos a esta Corte.
VOTO
Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
1 Da penhora
Inicialmente, anoto que o presente recurso foi interposto sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, razão pela serão observadas as disposições do referido diploma legal.
Trata-se de embargos de terceiro opostos por Fernando Rafael Corrêa e Renan Corrêa, tendo como objeto penhoras realizadas na Ação de execução por quantia certa n. 0003130-37.2001.8.24.0125 ajuizada por Elisa Achterberg contra o pai dos apelantes, José Jaime Corrêa, avalista da dívida exequenda.
A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a impenhorabilidade do bem matriculado sob n. 7.018, por se tratar de bem de família, e mantendo a penhora sobre o imóvel de co-propriedade do executado, matrícula n. 6.381, "resguardada, contudo, a herança dos embargantes, mediante reserva desta no valor apurado em hasta pública".
A irresignação vertida no apelo diz respeito somente à penhora da integralidade do bem matriculado sob o n. 6.381.
A certidão do cartório de registro de imóveis indica que o imóvel penhorado era de propriedade dos pais dos ora embargantes/apelantes: José Jaime Corrêa, casado em comunhão universal de bens com Ruth Helena Formonte Corrêa (fls. 13-15).
Com o falecimento da genitora, em 21-1-1994, abriu-se a sua sucessão e a sua meação sobre o imóvel foi transmitida desde logo aos seus herdeiros, por força do art. 1784 do Código Civil: "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários".
Assim, os embargantes/apelantes herdaram parte da herança da meeira falecida, passando a ser coproprietários da metade do imóvel. Trata-se, portanto, de propriedade de imóvel em condomínio, bem indivisível, sendo que 50% (cinquenta por cento) do bem pertence ao genitor executado e os outros 50% (cinquenta por cento) pertence aos irmãos embargantes/apelantes (25% para cada um).
A dívida foi contraída por Neusa Maria Bolsoni (devedora principal) e José Jaime Corrêa (avalista) em 7-12-2001 (fls. 6-7 da execução apensa), posteriormente à data do óbito de Ruth Helena Formonte Corrêa (mãe dos embargantes), ocorrida em 21-1-1994. O auto de penhora foi lavrado em 4-3-2002 (fl. 13).
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a indivisibilidade do bem, por si só, não lhe retira a possibilidade de penhora. Todavia, esta só poderá recair sobre a fração ideal de propriedade do executado.
Com efeito, a hipótese dos autos não autoriza a aplicação, por analogia, do disposto no art. 655-B do CPC/1973:
Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.
Tal dispositivo é inaplicável à espécie, uma vez que, no caso dos autos, cuida-se de coproprietários alheios à execução, o que, por si só, afasta a penhora sobre a integralidade do imóvel, não se podendo admitir interpretação extensiva.
Isso porque, em se tratando de cônjuges, a imposição da constrição sobre a totalidade do imóvel se justifica, porquanto há presunção juris tantum de que o débito contraído por um dos cônjuges reverte-se em proveito do casal. Todavia, a mesma presunção não pode ser extensivamente imposta à relação jurídica de parentesco entre pai e irmãos.
Entender que a norma também abrange outros condôminos implica em limitar a propriedade daqueles que não são parte do processo de execução, ou seja, que não têm responsabilidade patrimonial pelo débito.
Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes do STJ:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. BEM IMÓVEL. FALECIMENTO DO CÔNJUGE MEEIRO. PENHORA POSTERIOR. ART. 655-B DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE.
1. É inviável a aplicação analógica do art. 655-B do CPC/1973, restrito à hipótese de meação, em caso de falecimento do cônjuge meeiro anteriormente ao ato de penhora. Existência de copropriedade, entre os sucessores, de bem imóvel indivisível, que não se confunde com o direito de meação. [...] (AgInt nos EDcl no REsp 1539145/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. 22-8-2017, DJe 6-9-2017, grifei).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. BEM INDIVISÍVEL. COPROPRIEDADE. TERCEIRO ESTRANHO À EXECUÇÃO. APENAS UM DELES EXECUTADO. HONORÁRIOS. RESISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DE QUEM DEU CAUSA. SÚMULA 303 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A decisão da Corte estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, no sentido de que a fração ideal de bem indivisível pertencente a terceiro não pode ser levada a hasta pública, de modo que somente as frações ideais de propriedade dos executados se submetem à constrição judicial. 2. "Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios". Enunciado da Súmula 303 do STJ. 3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1535979/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. 3-8-2017, DJe 9-8-2017, grifei).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE DE PENHORA DA FRAÇÃO IDEAL (QUOTA PARTE) DOS BENS OBJETO DA SUCESSÃO PERTENCENTE AO EXECUTADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A fração ideal que toca ao executado pode ser objeto de penhora, sendo impenhorável apenas os quinhões daqueles sucessores ou condôminos que não sejam parte na execução. Precedentes.
2. O art. 655-B do CPC não se aplica às hipóteses em que se verifica copropriedade, entre irmãos, de bem imóvel indivisível, sendo impossível, antes da partilha, a alienação da coisa.
3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1.566.627/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. 16-2-2016, DJe 22-2-2016, grifei).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. BEM INDIVISÍVEL. COPROPRIEDADE ENTRE IRMÃOS, SENDO APENAS UM DELES EXECUTADO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 655-B DO CPC. IMPOSSIBILIDADE.
1. Embargos de terceiro opostos em 22.09.2011. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 17.04.2013.
2. Recurso especial em que se discute o cabimento da aplicação analógica do art. 655-B do CPC à copropriedade, entre irmãos, de bem imóvel indivisível.
3. Consoante regra basilar de hermenêutica jurídica, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, sobretudo quando resultar em exegese que limita o exercício de direitos.
4. Não é possível a extensão da regra de penhorabilidade de bem comum indivisível do casal, prevista no art. 655-B do CPC, para a copropriedade entre irmãos, na medida em que entre eles, ao contrário do que ocorre no caso dos cônjuges, inexiste presunção de que a dívida contraída por um tenha beneficiado o outro. O vínculo jurídico (de parentesco) que une irmãos simplesmente não autoriza tal suposição.
5. A incidência analógica do art. 655-B do CPC para irmãos implicaria violação do direito constitucional de propriedade - notadamente o direito de dispor - daquele que não figura no polo passivo da execução, que não pode ser compelido a renunciar à sua cota parte no imóvel apenas para facilitar a satisfação do crédito do exequente. O fato de o dispositivo legal assegurar ao expropriado o produto da arrematação até o limite do valor da sua parte ideal não afasta a ofensa ao direito de propriedade, que é mais amplo e continua a ser violado ao se obrigar a disposição do bem e a sua substituição involuntária por outro.
6. Recurso especial provido." (REsp 1.373.839/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, j. 3-6-2014, DJe 17-6-2014, grifei).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PENHORA DE BEM INDIVISÍVEL. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE VÁRIOS IRMÃOS. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE PENHORA DAS FRAÇÕES IDEAIS DE PROPRIEDADE DOS EXECUTADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ.
[...]
2. A indivisibilidade do bem não lhe retira, por si só, a possibilidade de penhora, eis que os arts. 184 do CTN e 30 da Lei n. 6.830/80 trazem previsão expressa de que a totalidade dos bens do sujeito passivo responde pelo pagamento do crédito tributário ou dívida ativa da Fazenda Pública.
3. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a alienação de bem indivisível não recairá sobre sua totalidade, mas apenas sobre a fração ideal de propriedade do executado, o que não se confunde com a alienação de bem de propriedade indivisível dos cônjuges, caso em que a meação do cônjuge alheio à execução, nos termos do art. 655-B, do CPC, recairá sobre o produto da alienação do bem.
4. Recurso especial não provido." (REsp 1.404.659/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, j. 1º-4-2014, DJe 7-4-2014, grifei).
Deste Tribunal de Justiça, colhem-se:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA SOBRE IMÓVEL RURAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DOS EMBARGANTES. [...]
ALEGADA NULIDADE DA PENHORA POR SE TRATAR DE IMÓVEL PERTENCENTE A IRMÃOS CO-PROPRIETÁRIOS. PEDIDO A SER AFASTADO. DÍVIDA CONTRAÍDA PELO IRMÃO EXECUTADO. CONSTRIÇÃO REALIZADA APENAS SOBRE A FRAÇÃO IDEAL DO IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO DEVEDOR E QUE, ASSIM, NÃO ATINGIU A PROPORÇÃO E O PATRIMÔNIO DOS APELANTES. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PEDIDO DE INVERSÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO EXPOSTA NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível n. 2016.013215-5, de Rio do Sul, rel. Des. Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 19-5-2016, grifei).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEIS PENHORADOS. BENS INDIVISÍVEIS. IRMÃOS COPROPRIETÁRIOS. DÍVIDA CONTRAÍDA POR UM DELES. ART. 655-B, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE. POSSIBILIDADE DE PENHORA TÃO SOMENTE DA FRAÇÃO IDEAL DE PROPRIEDADE DO DEVEDOR/EXECUTADO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
"De acordo com a jurisprudência desta Corte, a alienação de bem indivisível não recairá sobre sua totalidade, mas apenas sobre a fração ideal de propriedade do executado, o que não se confunde com a alienação de bem de propriedade indivisível dos cônjuges, caso em que a meação do cônjuge alheio à execução, nos termos do art. 655-B, do CPC, recairá sobre o produto da alienação do bem" (STJ, REsp n. 1404659/PB, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. em 1º-4-2014, DJe 7-4-2014). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.005445-6, de Biguaçu, rel. Des. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 14-4-2015, grifei).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO COMO ASSISTENTE E, POR ISSO, NÃO APRECIOU SUAS ALEGAÇÕES. QUESTÕES SUSCITADAS QUE TRATAM DE NULIDADES PROCESSUAIS, AS QUAIS PODEM SER CONHECIDAS MESMO DE OFÍCIO PELO JULGADOR.
ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR DA TOTALIDADE DE BEM IMÓVEL INDIVISÍVEL, DO QUAL O AGRAVANTE É CO-PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A MEAÇÃO DE CÔNJUGE. INAPLICABILIDADE DO ART. 655-B DO CPC. PENHORA ADMITIDA SOMENTE SOBRE A FRAÇÃO IDEAL DO IMÓVEL PERTENCENTE AO EXECUTADO. PRECEDENTES DO STJ (Agravo de Instrumento n. 2011.061085-0, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 19-9-2013, grifei).
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SENTENÇA QUE OS REJEITA LIMINARMENTE. CONSTRIÇÃO EFETIVADA SOBRE IMÓVEL INDIVISÍVEL. POSSIBILIDADE, UMA VEZ QUE O JUÍZO A QUO, NOS AUTOS DO FEITO EXECUCIONAL, PRESERVOU A FRAÇÃO IDEAL DO COPROPRIETÁRIO NÃO DEVEDOR. HIGIDEZ DA SENTENÇA ATACADA. EMBARGANTE QUE CARECE DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR ANTE A INEXISTÊNCIA DE PENHORA SOB A PARTE DO BEM QUE LHE CABE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A via estreita dos embargos de terceiro está limitada à desconstituição do ato de constrição judicial, removido este embaraço, desaparece a razão de existir daqueles embargos. (Apelação Cível n. 2008.071866-8, de Campos Novos, rel. Des. Altamiro de Oliveira, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 6-11-2012, grifei).
EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEL EM CO-PROPRIEDADE ENTRE OS TERCEIROS EMBARGANTES, IRMÃO E CUNHADA DO EXECUTADO, E O EXECUTADO. BEM PENHORADO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. [...] PENHORA QUE TODAVIA DEVE RECAIR APENAS SOBRE A FRAÇÃO IDEAL DE PROPRIEDADE DO EXECUTADO ANTE A INDIVISIBILIDADE DO BEM. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Apelação Cível n. 2011.059863-3, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 6-11-2012, grifei).
Faz-se necessário registrar que o novel CPC/2015 alterou a norma do art. 655-B, incluindo a possibilidade da penhora incidir sobre a integralidade de bens para demais condôminos além do cônjuge. O art 843 assim prevê:
Art. 843. Tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota-parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.
§ 1º É reservada ao coproprietário ou ao cônjuge não executado a preferência na arrematação do bem em igualdade de condições.
§ 2º Não será levada a efeito expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor auferido seja incapaz de garantir, ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução, o correspondente à sua quota-parte calculado sobre o valor da avaliação. (grifei).
Todavia, referida alteração não afeta o julgamento destes embargos de terceiros, uma vez que foram aforados antes da vigência da aludida norma.
Deve ser observado, quanto às regras gerais de direito intertemporal, que a lei nova de cunho processual deve respeitar não só os atos processuais aperfeiçoados sob a vigência da lei antiga, mas igualmente os efeitos desses atos a serem produzidos a partir da entrada em vigor do novo diploma legal, isto é, a aplicação imediata da lei nova incide apenas sobre atos realizados após a sua entrada em vigor, resguardando-se tanto os efeitos produzidos quanto os atuais (ainda não produzidos, se previstos pela lei anterior) dos atos passados.
Ernane Fidélis dos Santos ensina:
As disposições processuais são de aplicação imediata, ainda que atinjam processo em curso, respeitando, porém, os atos já praticados, bem como o procedimento e atos que com ele tenham ligação ou sejam dele consequência. No caso, por exemplo, de já ter havido citação para pagar em vinte e quatro horas, o procedimento segue na forma anterior, mas, chegando-se à constrição de bens, aplicam-se as novas disposições; se já designada a arrematação para determinado dia, esta se realizará, inclusive dentro da preferência de que goza nos atuais atos expropriatórios. No entanto, se não se iniciou a fase expropriatória, a lei nova aplica-se em toda a sua plenitude. (As reformas de 2006 do Código de Processo Civil (execução dos títulos extrajudiciais). São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 117).
Assim, uma vez que o registro da penhora se deu em 5-3-2002, ou seja, antes da vigência do CPC/2015, não é possível admitir o efeito retroativo do art. 843 do CPC/2015, o que causaria insegurança jurídica, por atingir ato já praticado do qual os embargos de terceiro são decorrentes.
Nesse prisma, a penhora não pode recair sobre a meação da esposa falecida do executado, anteriormente transmitida pelo direito sucessório aos seus herdeiros, os quais são alheios à execução.
Convém anotar, outrossim, que, consoante se infere do registro do imóvel (fls. 13-15), o formal de partilha, expedido em 14-6-1995, somente foi averbado em 26-1-2011, após o ajuizamento da ação de execução (12-12-2001) e após o registro da penhora (5-3-2002). Tal fato, no entanto, é irrelevante, porquanto, no direito sucessório, a transmissão do domínio se dá pela abertura da sucessão. O registro do formal de partilha, na espécie, tem efeito puramente administrativo. Assim, o fato de o formal de partilha somente ter sido averbado após o registro da penhora não afeta o direito dos herdeiros.
Mutatis mutandis, eis o entendimento encartado na jurisprudência do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEPARAÇÃO CONSENSUAL. PARTILHA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. IRRELEVÂNCIA.
1.- O imóvel objeto de separação consensual devidamente homologada pela Vara de Família e Sucessões, cuja propriedade ficou a cargo da ex-esposa do executado, não pode ser objeto de penhora, ainda que o registro da partilha só tenha ocorrido em momento posterior ao ajuizamento da ação de execução. Precedentes. 2.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 159.917/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, j. 6-8-2013, DJe 30-8-2013, grifei)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PARTILHA HOMOLOGADA, MAS NÃO LEVADA A REGISTRO. CONSTRIÇÃO QUE NÃO PODE ATINGIR OS BENS DESTINADOS NA PARTILHA A QUEM NÃO É DEVEDOR.
- Imóveis partilhados pelo casal e parcialmente doados a seus filhos, em acordo homologado antes do ajuizamento da execução, podem ser excluídos da constrição por efeito de embargos de terceiro, opostos por possuidores de boa-fé, ainda que a aludida partilha não tenha sido levada a registro. Recurso Especial provido. (REsp 617.861/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, j. 13-5-2008, DJe 28-5-/2008, grifei).
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMÓVEL JÁ PARTILHADO. POSSE EM FAVOR DA EX-ESPOSA EMBARGANTE, DECORRENTE DE ANTERIOR SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA PARTILHA EM SEPARAÇÃO CONSENSUAL.
ATRIBUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DO BEM À ANTIGA CÔNJUGE VIRAGO. REGISTRO POSTERIOR À CONSTRIÇÃO. FATO IRRELEVANTE.
I. Não pode ser objeto de penhora imóvel que, antes da constrição, já não integrava o patrimônio comum do casal, porque judicialmente homologada partilha que o atribuíra, em sua totalidade, à cônjuge virago, desinfluente o fato de o registro da propriedade ter ocorrido em data posterior. Precedentes do STJ.
II. Caso, todavia, em que decidido pelo Tribunal estadual que a penhora era válida em relação à parte do imóvel que excedia o valor correspondente à meação, a situação se torna imutável, no particular, à falta de recurso da parte contrária.
III. Recurso do exeqüente-embargado não conhecido. (REsp 34.053/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, j. 12-6-2001, DJ 8-10-2001, p. 217)
No caso em análise, foi determinada a penhora sobre a totalidade do imóvel, violando, portanto, o direito à fração ideal (meação) pertencente aos herdeiros da de cujus.
Deste modo, a sentença recorrida deve ser reformada, para o fim de limitar a constrição efetuada no imóvel matriculado sob o n. 6.381 no Cartório de Registro de Imóveis de Itapema à fração ideal do executado (50%), afastando-se a penhora sobre os 50% (cinquenta por cento) pertencentes aos embargantes/apelantes, eis que inadmissível a alienação do bem em sua totalidade, pois seu patrimônio não pode responder por obrigação que não assumiram.
Recurso provido.
2 Ônus sucumbenciais
A sentença recorrida, em razão da sucumbência recíproca, dividiu os ônus sucumbenciais de forma igualitária entre as partes:
Custas pelas partes, na proporção de 50% para os Embargantes e 50% para a Embargada. Condeno os Embargantes ao pagamento do valor de R$1.000,00 (um mil reais) em favor do procurador da Embargada e a Embargada ao pagamento do valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) em favor do procurador dos Embargantes, o que faço forte no §4° do artigo 20 c/c artigo 21, ambos do CPC.
Pugnam os embargantes/apelantes para que as custas e os honorários sejam suportados integralmente pela embargada/apelada.
Pois bem. Diante da reforma da sentença pela presente decisão, infere-se que a parte embargada/apelada foi vencida em todos os pleitos iniciais, o que resultaria na sua condenação ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 20, caput, do CPC/1973.
Contudo, o rateio dos ônus sucumbenciais deve ser mantido conforme arbitrado na sentença. Vejamos.
O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que "em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios". Esse inclusive é o enunciado da Súmula 303 do STJ.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. BEM INDIVISÍVEL. COPROPRIEDADE. TERCEIRO ESTRANHO À EXECUÇÃO. APENAS UM DELES EXECUTADO. HONORÁRIOS. RESISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DE QUEM DEU CAUSA. SÚMULA 303 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A decisão da Corte estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, no sentido de que a fração ideal de bem indivisível pertencente a terceiro não pode ser levada a hasta pública, de modo que somente as frações ideais de propriedade dos executados se submetem à constrição judicial. 2. "Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios". Enunciado da Súmula 303 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1535979/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. 3-8-2017, DJe 9-8-2017, grifei).
Consoante anteriormente referido, infere-se que os embargantes somente averbaram o formal de partilha, expedido em 24-3-1995, em 26-1-2011. Assim, ao indicar o bem à penhora, a qual foi registrada em 5-3-2002, a embargada/apelada não tinha conhecimento de que tal bem havia sido objeto de partilha, ante a ausência de sua publicidade.
Destarte, não há como tirar dos embargantes a responsabilidade pela ausência de atualização do registro do imóvel.
Sobre o tema, o STJ recentemente proferiu decisão pela sistemática dos recursos repetitivos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. DISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.
2. "É admissível a oposição de Embargos de Terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que desprovido do registro" (Súmula 84/STJ).
3. A sucumbência, para fins de arbitramento dos honorários advocatícios, tem por norte a aplicação do princípio da causalidade.
Nesse sentido, a Súmula 303/STJ dispôs especificamente: "Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios".
4. O adquirente do imóvel, ao não providenciar a transcrição do título na repartição competente, expõe o bem à indevida constrição judicial em demandas ajuizadas contra o antigo proprietário. As diligências realizadas pelo oficial de Justiça ou pela parte credora, destinadas à localização de bens, no caso específico daqueles sujeitos a registro (imóveis, veículos), são feitas mediante consulta aos Cartórios de Imóveis (Detran, no caso de veículos), razão pela qual a desatualização dos dados cadastrais fatalmente acarretará a efetivação da indevida penhora sobre o bem.
5. Nessas condições, não é lícito que a omissão no cumprimento de um dever legal implique, em favor da parte negligente, que esta deve ser considerada vencedora na demanda, para efeito de atribuição dos encargos de sucumbência.
6. Conforme expressamente concluiu a Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp 490.605/SC: "Não pode ser responsabilizado pelos honorários advocatícios o credor que indica à penhora imóvel transferido a terceiro mediante compromisso de compra e venda não registrado no Cartório de Imóveis. Com a inércia do comprador em proceder ao registro não havia como o exequente tomar conhecimento de uma possível transmissão de domínio".
7. Para os fins do art. 1040 do CPC/2015 (antigo art. 543-C, § 7º, do CPC/1973), consolida-se a seguinte tese: "Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais. Os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro".
8. Precedentes: AgRg no REsp 1.282.370/PE, Rel. Ministro Benetido Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2012; EDcl nos EDcl no REsp 375.026/PR, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª Regidão), Segunda Turma, DJe 15/04/2008; REsp 724.341/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 12/11/2007, p. 158; AgRg no REsp 462.647/SC, Rel. Ministro Castro Meira, SEGUNDA TURMA, DJ 30/08/2004, p. 244.
9. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu que "a Fazenda Nacional, ao se opor à pretensão do terceiro embargante, mesmo quando cristalinas as provas de sua posse sobre o imóvel constrito, atraiu para si a aplicação do princípio da sucumbência".
10. Recurso Especial desprovido. Acórdão submetido ao julgamento no rito do art. 1036 do CPC/2015 (antigo art. 543-C do CPC/1973). (REsp 1452840/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, j. 14-9-2016, DJe 5-10-2016, grifei).
Dessa forma, considerando o desfecho da presente demanda, em que foi declarada a impenhorabilidade do bem de família registrado sob o n. 7.018, bem como a possibilidade de penhora apenas sobre metade do bem matriculado sob o n. 6.381, tenho que deve ser mantido o rateio dos ônus sucumbenciais nos termos fixados na sentença.
3 Da litigância de má-fé
No tocante ao pedido feito pela embargada/apelada em suas contrarrazões, de aplicação de multa aos embargantes/apelantes por litigância de má-fé, não restaram evidenciados no caso em exame os requisitos autorizadores da penalidade, pois nada mais fizeram os embargantes do que exercer o seu direito de recorrer.
Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para o fim de limitar a constrição efetuada no imóvel matriculado sob o n. 6.381 no Cartório de Registro de Imóveis de Itapema à fração ideal do executado (50%), afastando-se a penhora sobre os 50% (cinquenta por cento) relativos à meação dos embargantes/apelantes. Manutenção dos ônus sucumbenciais arbitrados na sentença.
Gabinete Desembargador Dinart Francisco Machado
