Apelação Cível n. 0311460-86.2016.8.24.0039, de Lages
Relator: Des. Henry Petry Junior
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. - IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM.
SERVIÇO DE TELEFONIA. CONTRATO DE ADESÃO. TEOR ACESSÍVEL POR OUTROS MEIOS. AUSÊNCIA DE DEVER DE EXIBIÇÃO.
- Firme a posição desta Câmara no sentido de que inexiste dever de exibição se o documento pretendido se constituir em contrato de adesão de prestação de serviços de telefonia, cujo teor, por padronizado e com parâmetros definidos em agência reguladora, é passível de conhecimento por outros meios.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0311460-86.2016.8.24.0039, da comarca de Lages (4ª Vara Cível), em que é Apelante Carmem Lucia Lechinski e é Apelado Oi S/A:
A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Cézar Medeiros, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Jairo Fernandes Gonçalves e a Excelentíssima Senhora Desembargadora Cláudia Lambert de Faria.
Florianópolis, 21 de novembro de 2017.
Henry Petry Junior
RELATOR
RELATÓRIO
1 A ação
Perante a 4ª Vara Cível da comarca de Lages, Carmem Lucia Lechinski ajuizou, em 14-12-2016, ação de produção antecipada de prova com exibição de documento (autos n. 0311460-86.2016.8.24.0039) (fls. 1-22) contra Oi S/A, ambas qualificadas nos autos.
Adoto, por oportuno, o relatório da sentença:
[...] alegando, em suma, que contratou os serviços prestados pela requerida no setor de telefonia, mas não recebeu cópia do contrato no momento da assinatura. Requereu que a requerida fosse compelida a exibir o contrato referente à linha telefônica (49) 3224-4268.
Citada, a requerida ofereceu contestação alegando, em suma, que não há cópia física e individual desse contrato, por se tratar de contrato por adesão, com cláusulas padronizadas. Exibiu as cláusulas gerais do contrato de prestação do serviço telefônico comutado STFC. Pugnou a improcedência.
Houve réplica.
É o relatório.
1.1 A sentença
No ato compositivo da lide (fls. 72-75), proferido antecipadamente em 1-6-2017, o Magistrado Leandro Passig Mendes julgou improcedentes os pleitos exordiais e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados estes em R$ 600,00 (seiscentos reais), com exigibilidade suspensa por litigar a demandante sob o manto da gratuidade da Justiça.
1.2 O recurso
Irresignada, a autora interpõe recurso de apelação (fls. 79-98).
Sustenta, em síntese, que: [a] o documento apresentado pela empresa recorrente não corresponde ao contrato firmado entre as partes, mormente porque tem como contratante a empresa Telemar Norte Leste S.A.; [b] referido documento sequer foi apreciado pelo magistrado singular que devia tê-lo desconsiderado, por ser parte diversa, ou, então, homologado a prova, mas não prolatado decisão de improcedência; [c] houve demonstração da existência do vínculo contratual entre as partes, denominado "contrato agrupador n. 715.843.707.9"; [d] há determinação da Anatel de obrigatoriedade das empresas de fornecer o contrato de telefonia; [e] o fato de se tratar de contrato "padrão" e de adesão não afasta o direito da autora de sua exibição; e [f] com a reforma da decisão, deve a parte demandada ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Requer, por fim, seja dado provimento ao recurso e prequestionados dispositivos de lei.
Contrarrazões às fls. 102-105 pela manutenção da sentença.
Com a ascensão dos autos a esta Corte de Justiça, vieram-me conclusos em 13-9-2017 (fl. 112).
É o relatório possível e necessário.
VOTO
2 A admissibilidade do recurso
2.1 Um esclarecimento necessário
A segurança jurídica é preceito assegurado em algumas passagens da Constituição da República Federativa do Brasil, como no caput do art. 5º, e, ainda, no inc. XXXVI do mesmo dispositivo, o qual dispõe que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", previsão repisada no caput do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cujos §§ 1º a 3º conceituam os institutos.
Sob esse prisma, o Código de Processo Civil de 2015, em termos de direito intertemporal processual, regulando a sucessão de leis processuais no tempo e a sua aplicação aos processos pendentes, adotou a regra tempus regit actum, nos termos de seu art. 1.046, impondo a aplicação imediata da lei processual a partir de sua entrada em vigor, em 18.3.2016 (art. 1.045 do Código de Processo Civil de 2015), mas, à luz do princípio da segurança jurídica, apenas aos atos pendentes, salvaguardando, portanto, o ato processual perfeito, o direito processual adquirido e a coisa julgada, conforme melhor leitura do art. 14 do Código de Processo Civil de 2015.
A temática, para ser melhor compreendida, comporta exegese da teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual, muito embora se reconheça o processo como um instrumento complexo formado por uma sucessão de atos inter-relacionados, advindo nova lei processual e se deparando esta com um processo em desenvolvimento, para fins de definir sua específica incidência ou não sobre cada ato, necessário se faz verificar se possível tomá-los individualmente.
Dessa forma, constata-se se os elementos do ato a ser praticado são efetivamente pendentes e independentes dos atos anteriores - aplicando-se, portanto, a lei nova - ou se possuem nexo imediato e inafastável com um ato praticado sob a vigência da lei anterior, passando a ser tomados, enquanto dependentes, como efeitos materiais dele - aplicando-se, assim, a lei antiga -, vez que imodificável a lei incidente sobre os atos anteriores, seja porque atos processuais perfeitos (uma vez consumados ao tempo da lei antiga), seja porque existente sobre eles um direito processual adquirido (uma vez passíveis de exercício ao tempo da lei antiga, com termo pré-fixo de início de exercício ou condição preestabelecida inalterável para o exercício).
Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp n. 1.404.796/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 26.3.2014), firmado, aliás, em sede de Recurso Especial Repetitivo (arts. 543-C do Código de Processo Civil de 1973; e 1.036 a 1.041 do Código de Processo Civil de 2015).
Dessa forma, tendo a sentença guerreada sido publicada já em vigência do Código de Processo Civil de 2015, o caso será analisado sob o regramento do novo Diploma.
2.2 A admissibilidade do recurso
O procedimento recursal, em seu juízo de admissibilidade, comporta uma série de pressupostos, doutrinariamente divididos em: [a] intrínsecos, os quais se compõem por: [a.1] cabimento; [a.2] interesse recursal; [a.3] legitimidade recursal; e [a.4] inexistência de fato extintivo do direito de recorrer; e [b] extrínsecos, que se subdividem em: [b.1] regularidade formal; [b.2] tempestividade; [b.3] preparo; e [b.4] inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer ou do seguimento do recurso.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.
2.3 O mérito
2.3.1 O dever de exibir documentos
Cuida-se de recurso de apelação interposto por Carmem Lúcia Lechinski visando à reforma da sentença de improcedência nos autos da ação de produção antecipada de provas com exibição de documento, movida em face de Oi S/A.
A matéria em debate é conhecida desta Câmara, e desta Corte, diante do ajuizamento de elevado número de exibições, por consumidores de serviços de telefonia, em face das concessionárias prestadoras do serviço. Como é sabido, a exibição de documentos tem sua razão de ser em função do direito fundamental à prova, já que sem esta não se lograria alcançar uma adequada tutela jurisdicional.
A partir das particularidades da espécie e dos pressupostos necessários ao deferimento de ordem de exibição, medida que possui contornos e características próprias, esta Câmara, revisitando a temática, firmou posição no sentido de que, em se tratando de pleito de apresentação de contrato de adesão de prestação de serviços de telefonia, que possui forma padronizada e teor acessível por outros meios, que não o judicial, não há falar em dever de exibição, sobretudo se ausente indicação específica do fim colimado pelo pretendente.
Nessa linha, julgado deste órgão fracionário, da relatoria do Des. Jairo Fernandes Gonçalves:
APELAÇÃO CÍVEL.DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DA AUTORA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFÔNICOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, PELA PARTE, DA FINALIDADE DA PROVA. DEMANDA SATISFATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. CONTRATO PADRONIZADO POR ADESÃO EM DECORRÊNCIA DE DETERMINAÇÃO LEGAL. DOCUMENTO ACESSÍVEL ATRAVÉS DE VARIADOS CANAIS DE COMUNICAÇÃO. DISPOSIÇÕES GERAIS FORMULADAS POR AGÊNCIA REGULADORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Apelação Cível n. 0301821-44.2016.8.24.0039, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, j. em 02.05.2017).
E, colhe-se de partes da fundamentação do aresto, aqui utilizada como razões de decidir por se amoldar com perfeição à espécie, diante da identidade dos feitos no que diz com a causa de pedir e pedido:
Assim, para ser cabível o pleito exibitório, além de demonstrar que havia efetivo documento de seu interesse em poder de outrem, era ainda necessário que o requerente indicasse, já na exordial, qual era a relevância da prova buscada para a direito que visava proteger, expondo factualmente qual era a ameaça ou receio de lesão envolvida.
No caso dos autos, entende-se que é justamente esse último requisito que caracteriza obstáculo ao pedido da autora.
Ora, na exordial a parte limita-se a afirmar que a ausência do contrato a estaria "impossibilitando de exercer seu direito, qualquer que seja". Deixa ela de apontar faticamente, todavia, qualquer situação de abuso por parte da empresa de telefonia, ou dúvida a respeito de cobranças ou de algum outro aspecto da contratação que pudesse ser sanada com a apresentação do contrato firmado entre as partes.
Nesse viés, não é demais ressaltar que, atualmente, nas ações nas quais se busca a reparação de danos decorrentes da contratação desse tipo de serviço (prestação de serviços de telefonia), não se exige a apresentação do contrato firmado entre prestador/consumidor, imputando-se, em caso de dúvida, o ônus da exibição sempre à fornecedora dos serviços.
Vislumbra-se, portanto, a ausência de interesse da autora na busca pela exibição do contrato firmado entre si e a ré, tendo em vista que sequer apontou qualquer ameaça ou lesão a algum direito seu cuja defesa pudesse ser exercida ou facilitada através do conhecimento dos exatos termos da contratação. Ademais, ainda que tal ameaça ou lesão de fato existisse, tem-se que a dispensa da apresentação de tal documento, nesses casos, já é fato consolidado em âmbito judicial.
[...] Não se desconhece que a apelante requer a apresentação de referido contrato mesmo que seja padrão ou de adesão. Todavia, não se vislumbra qualquer utilidade no deferimento judicial de tal pedido, justamente porque, por ser padronizado, os moldes do contrato encontram-se disponíveis tanto no endereço eletrônico da demandada quanto no da Anatel, agência reguladora da prestação de serviços telefônicos. Referida Agência, por fazer a regulação desse tipo de serviço, disponibiliza em seu site todos os modelos de contrato de prestação de serviços telefônicos atualmente vigentes.
Extrai-se da Resolução Anatel n. 632/2014, trazida pela própria apelante nas razões para sua insurgência (fls. 68-69):
Art. 20. Atendimento por Internet é o atendimento prestado por meio da página da Prestadora na internet que permite o registro e o tratamento de pedidos de informação, reclamações e solicitações de serviços, rescisão ou qualquer outra demanda relacionada ao serviço da Prestadora.
Art. 21. O Atendimento por Internet deve ser disponibilizado na página da Prestadora na internet, por meio de espaço reservado ao Consumidor, acessível mediante inserção de login e senha fornecidos no momento da contratação do serviço ou a qualquer momento, a pedido do Consumidor.
§ 1º É vedada a imposição de qualquer condicionamento ou restrição ao acesso livre do Consumidor ao seu espaço reservado na página da Prestadora.
§ 2º O acesso deve ser assegurado ao Consumidor por no mínimo 6 (seis) meses após a rescisão contratual.
Art. 22. No espaço reservado, o Consumidor deve ter acesso, no mínimo:
I - à cópia do seu contrato, do Plano de Serviço de sua opção e outros documentos aplicáveis à oferta à qual se encontra vinculado, inclusive Contrato de Permanência, quando for o caso;
II - ao sumário do contrato, contendo as principais informações sobre o Plano de Serviço ou oferta promocional contratados, incluindo reajustes de preços e tarifas, alterações nas condições de provimento do serviço e promoções a expirar, e o término do prazo de permanência, se aplicável;
III - à referência a novos serviços contratados;
[...]
Ora, como se vê, os documentos buscados pela parte são plenamente acessíveis através do endereço eletrônico da empresa prestadora, que deveria manter - e de fato mantém (<http://www.oi.com.br/minha-oi>, acesso em 5-5-2017) - página virtual específica a cada consumidor, para que este tenha acesso aos documentos e minúcias da contratação efetuada.
Ressalta-se, aliás, que a demandante sequer menciona tal canal de comunicação em sua narrativa inicial, de modo que em nenhum momento alega não ter conseguido efetuar o acesso a referida área do cliente ou, ainda, que não conseguiu lá encontrar as informações que buscava.
Por fim, há que reconhecer que o entendimento exposto na presente demanda representa mudança de entendimento deste Relator a respeito da temática. Inúmeros são os julgados encontrados nesta Corte em sentido diverso, reconhece-se.
Todavia, após um olhar mais aprofundado sobre o tema, impossível não considerar a atual dinâmica das relações comerciais e consumeristas, notadamente daquelas estabelecidas com empresas concessionárias de serviços regulados, que deixam cada vez mais de lado a caneta e o papel e adotam - obrigatoriamente, como visto acima - meios eletrônicos e digitais de contratação.
Nesse contexto, exigir da fornecedora que apresentasse contrato individual quando é obrigada por lei a estabelecer contrato padronizado, ou ainda utilizar-se do Poder Judiciário para buscar documento genérico de amplo acesso, sem nenhuma justificativa razoável ou indicação de ameaça de algum direito implica em situação, no mínimo, inaceitável.
O Poder Judiciário, ao proferir suas decisões, deve, na medida do possível, acompanhar o evoluir da sociedade, evitando determinações dissociadas da prática cotidiana. Assim, tendo como norte maior a lei, deve o julgador considerar, em suas decisões, o evoluir natural das relações, bem como o aprimoramento das técnicas e instrumentos que de alguma forma sejam relevantes para problemática que se apresenta.
Desconsiderar tais nuances evolutivas fatalmente implicaria em decisões inaplicáveis, provenientes de um Poder Judiciário distante e isolado da sociedade que pretende harmonizar.
Dessarte, sem olvidar a existência de posicionamento diverso (por todos, confira-se: TJSC, Apelação Cível n. 0302036-20.2016.8.24.0039, rela. Desa. Denise Volpato, j. em 25-4-2017), em revisão ao entendimento antes esposado por este julgador (TJSC, Apelação Cível n. 0300928-53.2016.8.24.0039, deste relator, j. em 23-1-2017), diante do entendimento deste Órgão Fracionário sobre a matéria, é caso de desprover o apelo manejado pela parte autora.
Saliente-se que apesar da demandante ter defendido, em sua manifestação sobre a contestação, a dificuldade de acesso no sítio eletrônico, bem como que foi acostado documento de empresa diversa, com uma breve pesquisa na ferramenta Google, este relator encontrou o documento que se pretende a exibição <http://www.oi.com.br/ArquivosEstaticos/oi/docs/pdf/contrato-documentacao/Contrato-STFC-r2.Pdf; acesso em 26-10-2017>.
2.4 Os honorários advocatícios recursais
2.4.1 A introdução necessária
Os honorários advocatícios recursais têm 3 (três) pressupostos: [1] sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015; [2] prévia fixação ou arbitramento de verba honorária na decisão recorrida; e [3] trabalho adicional realizado em grau recursal, com valoração entre os limites quantitativos de 10% (dez por cento) e, na soma com o percentual estabelecido na decisão recorrida, de 20% (vinte por cento), à luz dos critérios qualitativos, quais sejam: [a] o grau de zelo do profissional; [b] o lugar de prestação do serviço; [c] a natureza e a importância da causa; e [d] o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Sob esse prisma, a distribuição deverá se embasar na sucumbência em grau recursal ou, se ausente, na causalidade, com incidência, sucessiva e subsidiariamente, sobre: [a] o valor atualizado da condenação; [b] o valor atualizado do proveito econômico obtido; ou, não sendo possível mensurá-lo, [c] o valor atualizado da causa.
Porém, sendo referidos parâmetros inestimáveis, nas perspectivas da não quantificabilidade ou da exorbitância, ou irrisórios, cumpre arbitrar a verba honorária mediante apreciação equitativa, conforme inteligência dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; 1º, caput, da Lei n. 6.899/1981; 884 do Código Civil; 1º, 8º, 14, 85, §§ 2º, 6º, 8º, 10 e 11, 322, § 1º, e 1.046 do Código de Processo Civil de 2015; e 1º, caput, e 5º, caput e incs. XXXVI e LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Assentadas tais conjecturas, passa-se à análise do caso concreto submetido ao crivo jurisdicional.
2.4.2 A espécie
Na situação vertente, constata-se que, presente a sucumbência recursal da recorrente, dado o desprovimento de seu recurso, e, uma vez atendidos os pressupostos exigidos, sobretudo pelo trabalho adicional do advogado da recorrida realizado em grau recursal, com a apresentação de contrarrazões, são devidos honorários advocatícios recursais, razão pela qual, considerados os limites quantitativos e o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 600,00 (seiscentos reais), cabível a majoração em R$ 200,00 (duzentos reais), totalizando o montante de R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa a exigibilidade por litigar a demandante sob o manto da gratuidade da Justiça.
2.5 O prequestionamento
Por fim, a autora requer o prequestionamento de dispositivos elencados na peça recursal.
Latente é, por certo, a impropriedade do pedido.
Conhecida é a necessidade de prequestionamento como pressuposto formulado pelos Tribunais Superiores à admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, requisito que, apesar de não explícito no atual texto constitucional - diferentemente das Cartas de 1891, 1934, 1937 e 1946 -, tem-se entendido extraível da exigência de que as questões tenham sido "decididas" (arts. 102, inc. III, e 105, inc. III, da Constituição da República Federativa do Brasil), conforme chancela jurisprudencial (enunciados n. 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal), justificando-se pela vocação constitucional das vias de insurgência consubstanciadas em tais Cortes Superiores, que não admitem inovação na lide, mas apenas questionamento quanto à interpretação conferida pelas Instâncias Ordinárias, basicamente, à lei federal (Superior Tribunal de Justiça) e ao texto constitucional (Supremo Tribunal Federal), no intuito precípuo de uniformizar a aplicação de tais regramentos em toda a nação (função nomofilática das Cortes Superiores).
A despeito dessa exigência, imperioso recordar que o recurso de apelação (arts. 513 do Código de Processo Civil de 1973 e 1.009, caput, do Código de Processo Civil de 2015) se presta, essencialmente, a impugnar os atos do togado a quo que ponham termo ao procedimento (fase de conhecimento ou processo autônomo de execução), com ou sem resolução de mérito (arts. 162, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973; e 203, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015), isto é, as sentenças definitivas (arts. 269 do Código de Processo Civil de 1973; e 487 do Código de Processo Civil de 2015) ou terminativas (arts. 267 do Código de Processo Civil de 1973; e 485 do Código de Processo Civil de 2015), respectivamente, e não a prequestionar disposições normativas.
Com efeito, uma vez presentes os requisitos essenciais, é ofício indeclinável do julgador apreciar as pretensões trazidas à baila pela parte, justificando tanto seu acolhimento quanto seu desacolhimento, sob pena de negar, de certa forma, a tutela jurisdicional, porquanto lhe tolhe o direito constitucionalmente assegurado de ver seus argumentos apreciados pela jurisdição estatal (arts. 3º, caput, do Código de Processo Civil de 2015; e 5º, inc. XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil).
Nada obstante, não se trata de dimensão absoluta, vez que pode a decisão se balizar em apenas alguns dos argumentos expostos, deixando-se de se manifestar sobre outros, desde que suficientes aqueles ao desvelo da controvérsia e a justificar as razões do convencimento do juízo, à luz dos arts. 458, inc. II, do Código de Processo Civil de 1973, 11, caput, e 489, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015 e 93, inc. IX, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Outrossim, tal compreensão não ofende o § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, em especial seu inc. IV, segundo o qual "não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que" "não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador". Isso porque se a decisão se encontrar escorada em argumentos suficientemente aptos a chancelar sua higidez, não sendo a conclusão fático-jurídica formulada passível de infirmação por quaisquer outras alegações, a ausência de exame específico das demais teses versadas estará albergada pela exceção legal.
Ademais, é firme no Tribunal da Cidadania o entendimento de que "se a matéria foi abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento, ainda que de modo implícito" (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag n. 1.279.249/PE, rel. Min. Moura Ribeiro, j. em 3.6.2014), o que consubstancia o chamado pré-questionamento ficto, instituto este que vem assentado, expressamente, aliás, no art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015.
Conclui-se, portanto, que o pedido de prequestionamento não encontra assento se a motivação do decisório se apresenta suficiente ao desvelo da controvérsia e a justificar as razões do convencimento do juízo, e, não sendo a conclusão fático-jurídica formulada passível de infirmação por quaisquer outras alegações, autorizada está a ausência de exame específico das demais teses versadas, como, a toda evidência, ocorre na hipótese vertente.
3 A conclusão
Assim, quer pelo expressamente consignado neste voto, quer pelo que do seu teor decorre, suplantadas direta ou indiretamente todas as questões ventiladas, deve o recurso ser conhecido e desprovido, com o arbitramento de honorários advocatícios recursais, tudo nos termos supra.
É o voto.
Gabinete do Des. Henry Petry Junior
