ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação Cível n. 0301999-88.2014.8.24.0030, de Imbituba
Relator: Desembargador Luiz Cézar Medeiros
PROCESSUAL CIVIL - JUSTIÇA GRATUITA - RECOLHIMENTO DO PREPARO - PRECLUSÃO LÓGICA
O recorrente que, em apelação cível, pleiteia a gratuidade da justiça, mas, ao mesmo tempo, quita o preparo, pratica ato incompatível com o interesse de recorrer, ensejando o reconhecimento da preclusão lógica.
CIVIL - DIREITO DE FAMÍLIA - RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL - CC, ARTS. 1.658 E 1.659 - VEÍCULOS - SUB-ROGAÇÃO DE BEM PARTICULAR - NÃO COMPROVAÇÃO INTEGRAL - EXCLUSÃO APENAS DO MONTANTE SUB-ROGADO DA PARTILHA
1 A comunicabilidade dos bens adquiridos durante a união estável é a regra no regime da comunhão parcial, por isso, é entendimento pacificado que compete a quem alega a sub-rogação comprovar que o bem comprado durante o relacionamento foi decorrente da utilização do produto recebido pela alienação ou permuta daquele já anteriormente de sua propriedade, integralmente ou em parte.
2 "A sub-rogação afasta a presunção de contribuição e inviabiliza a partilha. A prova de sua ocorrência, todavia, é ônus do interessado, pois do contrário prevalece a presunção de comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento [...]" (AC n. 2015.003819-1, Des. Henry Petry Junior).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0301999-88.2014.8.24.0030, da Comarca de Imbituba 1ª Vara em que é Apelante V. G. e Apelado D. F..
A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, realizado no dia 21 de novembro de 2017, os Excelentíssimos Senhores Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador Henry Petry Junior e Desembargador Jairo Fernandes Gonçalves.
Florianópolis, 22 de novembro de 2017.
Desembargador Luiz Cézar Medeiros
PRESIDENTE E RELATOR
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença de fls. 155-162, da lavra do Meritíssimo Juiz Antônio Carlos Ângelo, por refletir fielmente o contido no presente feito:
"D. F., qualificado(a) à fl. 02, por intermédio de advogado(a) regularmente habilitado(a), ajuizou AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO em face de V. G., igualmente identificado(a) nos autos.
Relatou, em apertada síntese, que manteve relacionamento público e estável com o(a) requerido(a) no período compreendido entre junho de 2010 a fevereiro de 2014.
Afirmou que no decorrer do relacionamento adquiriram um caminhão Mercedes Benz, placa MHA XXXX; uma veículo Fiat Uno Mille Fire, placa IMI XXXX e, ainda, uma motocicleta Honda NXR 125, placa MDS XXXX.
Com base em tais fatos, postulou o reconhecimento e a dissolução da sociedade de fato, com a consequente partilha dos bens adquiridos durante a união estável.
Formulou os demais requerimentos de praxe, juntou documentos e valorou a causa.
Regularmente citado(a) (fls. 26), o(a) requerido(a) apresentou resposta em forma de contestação, oportunidade em que reconheceu a existência da relação estável pelo período aproximado de três anos e meio. Refutou, no entanto, a pretensão de partilha de bens, afirmando que os veículos foram adquiridos com a venda de bens que lhe tocaram por ocasião de separação judicial anterior, de veículos que possuía antes do início da união e também mediante o saque do FGTS. Sublinhou, ainda, que a motocicleta foi vendida durante a constância do relacionamento. Apontou, lado outro, a existência de dívidas relacionadas aos financiamentos do caminhão e veículo e, ainda, consertos do primeiro.
Aprazada audiência de instrução e julgamento, tomou-se o depoimento de cinco testemunhas (fls. 123 e ss.).
Novos documentos foram juntados às fls. 129 e ss.
Encerrada a instrução probatória, as partes ratificaram, em sede de alegações finais, os fatos e argumentos defendidos ao longo do processo.
Vieram os autos conclusos" (fls. 155-156).
Acresço que o Togado a quo julgou parcialmente procedente a demanda, consignando no dispositivo:
"ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente demanda para DISSOLVER a união estável existente entre o(a) autor(a) D. F. e o(a) requerido(a) V. G.
RECONHEÇO, outrossim, meação ao(à) autor(a) correspondente a expressão monetária referente ao direito sobre o automóvel Fiat/Uno Mille Fire, placas IMI XXXX, conforme avaliação da Tabela FIPE contemporânea à separação de fato do casal (fev/2014), devendo, no entanto, ser abatida a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
RECONHEÇO, ainda, ao(à) autor(a) direito a cinquenta por cento das prestações (fls. 129 e ss.) do caminhão Mercedes Benz, placas MHA XXXX, satisfeitas até a ruptura do relacionamento, com o abatimento da quantia R$ 4.886,00 (quatro mil, oitocentos e oitenta e seis reais).
Considerando que cada litigante foi em parte vencedor e vencido, CONDENO autor(a) e requerido(a), em proporções iguais, ao pagamento das custas despesas processuais, além de honorários advocatícios, estes últimos os quais fixo em 12,5% (doze vírgula cinco por cento) do proveito econômico reconhecido.
Publique-se. Registre-se. Intime-se" (fl. 161).
Inconformado com o provimento jurisdicional entregue, V. G. interpôs apelação (fls. 168-174).
Aduziu que a autora não faz jus à meação dos veículos Fiat Uno Mille e Caminhão Mercedes-Benz, uma vez que "o valor de entrada e demais parcelas eram pagas por meio dos valores obtidos com a venda dos terrenos, já que com o salário que este percebe não teria condições para tanto" (fl. 172).
Arguiu, ainda, que "por meio da venda parcelada dos terrenos, o recorrente obtinha o saldo mensal de R$ 900,00 (novecentos reais), logo, não é correto a recorrida possui direito a partilha de 50% das prestações pagas, uma vez que devidamente comprovada que estas eram pagas por meio de renda obtida anteriormente a União Estável. Frisa-se que, ao contrário do aduzido na sentença, o recorrente comprovou que vendeu o veículo Pointer ainda na constância da União Estável, uma vez que assim confirmou a testemunha V.C: 'Que ele (V.) estava com ela (D.) quando vendeu, que por sinal vendeu para o irmão dela (03:24);'. No mesmo sentido, afirmou J. 'Que se não me engano ele vendeu o Pointer' (02:00);" (fl. 172).
Sustentou, também, que "deve ser excluído da partilha o valor de R$ 50.000,00, pagos a título de entrada e não o valor de R$ 4.286,00 mencionados na sentença (fl. 160), uma vez que comprovou ter obtido este valor com a venda dos terrenos (R$ 12.200,00; R$ 16.000,00 e R$ 14.400,00). Caso assim também não seja o entendimento do Egrégio Tribunal, requer-se que o valor a ser partilhado seja o valor de mercado do bem, já que pensamento diverso deste ocasionaria o enriquecimento sem causa da recorrida, eis que o valor deste, conforme laudo de fls. 39 é de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais)" (fl. 173).
Finalizou, asseverando que "a recorrida não possui direito a partilha do veículo, já que foi adquirido por meio de renda exclusiva do recorrido em sub-rogação dos bens particulares" (fl. 174).
Pleitou o conhecimento e provimento do apelo para: "reformar a sentença de primeiro grau para que seja: a) cassada a sentença de fls. 145-154, no tocante a partilha do Caminhão Mercedes Bens e o veículo Uno/Mille, sendo afastada o direito a partilha concedida a recorrida; b) caso assim não entenda, que seja afastada da partilha dos valores pagos a título de entrada destes bens, ou seja, R$ 5.000,00 (cinco mil reais - Uno Mille) e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais - Caminhão Mercedes Bens); c) a concessão do Benefício da Justiça Gratuita" (fl. 174).
Intimada, a recorrida apresentou contrarrazões (fls. 179-184).
Os autos ascenderam a esta Corte.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do lavra do ilustre Procurador de Justiça, Doutor Antenor Chinato Ribeiro, deixou de se manifestar sobre o apelo, uma vez que ausente motivo para intervenção ministerial no feito (fls. 190-191).
Os autos vieram conclusos para julgamento.
VOTO
1 Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, o reclamo merece ser conhecido, passando-se, desta forma, à respectiva análise.
2 O apelante objetiva a concessão dos benefícios da justiça gratuita nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil.
De há muito que os tribunais vinham relativizando a presunção de pobreza derivada do disposto no art. 4º da Lei n. 1.060/1950, que equivale ao art. 98 do Digesto Processual Civil, com elucidativos precedentes neste sentido do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Ag n. 714359/SP, Min. Aldir Passarinho Júnior; REsp n. 604425/SP, Min. Barros Monteiro; AgRg no Ag n. 691.366/RS, Min. Laurita Vaz; RMS n. 2.938-4-RJ, Min. Antônio Torreão Braz).
Constata-se, portanto, que a Corte Superior, não obstante entenda que permanece válida mencionada regra, mesmo na parte que preconiza ser suficiente a afirmação do interessado para firmar a presunção de pobreza, admite a exigência de prova quando indícios indicarem não ser o requerente merecedor da benesse (REsp n. 57531/RS-1994/0037042-3, Min. Luiz Vicente Cernicchiaro). Este Tribunal também já sufragou idêntico posicionamento (AI n. 2001.024929-4, Des. Eládio Torret Rocha; AI n. 2000.008551-0, Des. Volnei Carlin).
Na situação dos autos, o insurgente recolheu o preparo recursal (fls. 175-176), fato indicativo da possibilidade de honrar com as despesas processuais.
Dessa forma, o pleito recursal não pode ser admitido, em razão da preclusão lógica.
Esclarece Fredie Didier Jr. que a preclusão pode ser temporal - "perda do poder processual em razão do seu não exercício no momento oportuno" -, lógica - "perda da faculdade/poder processual em razão da prática anterior de ato incompatível com o exercício desse poder" -, consumativa - "perda de faculdade/poder processual, em razão de essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal" - e punitiva - "decorra da prática de ato ilícito" (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 429-432).
No presente recurso, apesar de pleitear a gratuidade judiciária, recolheram o preparo (fls. 175-176), praticando ato incompatível com o interesse recursal (a jurisprudência é pacífica no sentido de, havendo pedido de gratuidade, aceitar a apelação independentemente do recolhimento do preparo, concedendo-se prazo para esse pagamento no caso de indeferimento). Essa incompatibilidade acarretou preclusão lógica.
"É incompatível com a postulação de gratuidade da justiça o recolhimento do preparo recursal, providência esta que acarreta o não conhecimento da tese referente à concessão da benesse. [...]" (AC n. 0005930-92.2002.8.24.0031, Des. Robson Luz Varella).
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA/HOSPITALAR. [...]. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA REVOGADO NA SENTENÇA. PARTE QUE, AO APRESENTAR RECURSO DE APELAÇÃO, REALIZA O PAGAMENTO DO PREPARO RECURSAL. ATO INCOMPATÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
V - DO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
Conforme jurisprudência tranquila desta Corte, considera-se ato incompatível com o pleito de gratuidade em grau recursal o anterior recolhimento do preparo devido, o que configura a preclusão lógica e, por consequência, torna prejudicado o requerimento de concessão do benefício" (Ac n. 0002369-71.2005.8.24.0058, Des. Júlio César M. Ferreira de Melo).
Por essas razões, o pleito recursal, neste tópico, não merece provimento.
3 O recorrente assevera que o automóvel Fiat/Uno e o Caminhão Mercedes-Benz não devem ser incluídos na partilha, pois foram adquiridos em sub-rogação de bens imóveis (terrenos) e FGTS que possuía antes de iniciar a convivência com a autora.
O regramento da comunhão parcial de bens está previsto nos arts. 1.658 e seguintes do Código Civil, in verbis:
"Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes".
Observa-se que, de acordo com os dispositivos reproduzidos alhures, segundo o referido regime, não ingressam na comunhão os bens particulares de cada cônjuge/companheiro, bem assim aqueles adquiridos exclusivamente pela sub-rogação dos bens particulares.
Tendo em vista que a comunicabilidade dos bens adquiridos durante a união estável é a regra no regime da comunhão parcial, é entendimento pacificado que compete a quem alega a sub-rogação comprovar que, realmente, o bem comprado durante o relacionamento foi decorrente da utilização do produto recebido pela alienação ou permuta do bem já anteriormente de sua propriedade, integralmente ou em parte.
Nesse sentido:
"A sub-rogação afasta a presunção de contribuição e inviabiliza a partilha. A prova de sua ocorrência, todavia, é ônus do interessado, pois do contrário prevalece a presunção de comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento [...]" (AC n. 2015.003819-1, Des. Henry Petry Junior).
In casu, o recorrente não conseguiu comprovar a sub-rogação integral dos bens.
O réu demonstrou que realizou saque do seu FGTS em julho de 2010, no valor de R$ 11.686,66.
Outrossim, vendeu seis terrenos, cuja propriedade antecedia a relação, conforme os contratos de fls. 42-60.
Todavia, apenas podem ser considerados os valores obtidos com a venda dos três terrenos cujo pagamento foi integral no momento do registro dos pactos, nos valores de R$ 12.000,00, R$ 16.000,00 e R$ 10.000,00 (fls. 42-43; 44-45; e 59-60, respectivamente).
Das demais alienações - todas pela quantia de R$ 14.400,00, parceladas em 48 vezes de R$ 300,00 - não há prova da quitação, some-se a isso o fato de que os depoentes ouvidos em juízo foram uníssonos em afirmar que houve inadimplência dos adquirentes (fls. 123-125 e 143-144).
Dessa forma, é possível averiguar que o requerido demonstrou levantar a quantia de R$ 55.000,00, aproximadamente, com a venda dos bens.
O caminhão foi adquirido, conforme consta no contrato de financiamento (fls. 129-131), em 30.9.2011, por R$ 140.000,00, com uma entrada de R$ 50.000,00 e o restante (R$ 90.000,00) parcelado em 60 vezes de R$ 2.749,71.
O automóvel, por sua vez, custou R$ 14.000,00, com um financiamento de R$ 5.000,00, em 24 parcelas (fls. 132-137).
Observa-se, portanto, que o valor auferido com a venda dos terrenos - há que se ressaltar que não foi produzida prova que indique a existência de qualquer outro valor oriundo de bens anteriores à união - seria suficiente, tão somente, para quitar a entrada do caminhão e parte da entrada do carro (R$ 5.000,00).
Assim, é possível afirmar que não há como ambos os veículos terem sido integralmente adquiridos apenas com o valor das vendas dos terrenos e o FGTS.
Forçoso concluir, portanto, que, sem provas seguras da sub-rogação integral, a lide deve ser resolvida com base nas regras do ônus comprobatório, o qual deve ser imputado ao recorrente em virtude da presunção legal de esforço comum em relação aos bens adquiridos na constância da união e diante da regra disposta no art. 373, II, do Código de Processo Civil.
Acerca da temática, já se manifestou esta Corte de Justiça:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DOS BENS ONEROSAMENTE ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA RELAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO NA ORIGEM. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS EM GRAU RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. INTELIGÊNCIA DO ART. 183 DO CPC. NÃO CONHECIMENTO. INSURGÊNCIA QUANTO À PARTILHA DE BENS. ALEGAÇÃO DE AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO POR MEIO DE VALORES ORIUNDOS DE SUB-ROGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DO ALEGADO. ÔNUS DO APELANTE (ART. 333, II, CPC). PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM DECORRENTE DA APLICAÇÃO ANÁLOGA DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS REGIME DE BENS VIGENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO" (AC n. 2013.084549-7, Des. Stanley Braga).
"APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DIVÓRCIO, ALIMENTOS E PARTILHA. RECONVENÇÃO.
- PROCEDÊNCIA PARCIAL DE AMBOS OS PLEITOS NA ORIGEM. [...]
(3) PARTILHA. IMÓVEL ADQUIRIDO ANTES DO CASAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO. ESCRITURA POSTERIOR ÀS NÚPCIAS. INCIDÊNCIA DO REGIME DE BENS ELEITO. PARTILHA DEVIDA. BENFEITORIAS. SUB-ROGAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO ARGUENTE. PRESUNÇÃO DE COMUNICAÇÃO.
- Ainda que a data da escritura de compra e venda do imóvel seja apenas 1 mês posterior à data do casamento celebrado sob o regime da comunhão parcial de bens, e sem demonstração de que a compra e o pagamento ocorreram antes da convolação das núpcias ou com recursos próprios, incide a presunção de esforço comum e o dever de partilhar.
- A sub-rogação afasta a presunção de contribuição e inviabiliza a partilha. A prova de sua ocorrência, todavia, é ônus do interessado, pois do contrário prevalece a presunção de comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Ônus não derruído, na hipótese. [...]" (AC n. 2015.003819-1, Des. Henry Petry Junior).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DETERMINANDO AO AGRAVANTE A OBRIGAÇÃO DE REPASSAR MENSALMENTE À AGRAVADA O QUANTUM EQUIVALENTE A 50% DO VALOR OBTIDO COM A LOCAÇÃO DO IMÓVEL ADQUIRIDO NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. MÉRITO. PLEITO DE EXCLUSÃO DO IMÓVEL DA PARTILHA. ALEGAÇÃO DE QUE REFERIDO BEM FOI ADQUIRIDO POR SUB-ROGAÇÃO DE IMÓVEIS DEIXADOS POR SUA GENITORA. DOCUMENTOS COLACIONADOS AOS AUTOS QUE NÃO COMPROVAM A SUB-ROGAÇÃO DE BENS PARTICULARES. PRESUNÇÃO DE QUE O IMÓVEL PERTENCE AO PATRIMÔNIO COMUM DO CASAL. AGRAVANTE QUE CONFIRMA A LOCAÇÃO DO BEM. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
A ausência de provas acerca da sub-rogação de bens particulares acarreta no reconhecimento de que o imóvel adquirido na constância da união estável foi por esforço comum, de modo que os frutos da locação devem ser partilhados na proporção de 50% para cada litigante" (AI n. 2014.082058-4, Des. Saul Steil).
Nesse diapasão, é importante considerar que a sentença digladiada resguardou as quantias derivadas da sub-rogação, determinando a partilha somente da parte excedente; cita-se:
"RECONHEÇO, outrossim, meação ao(à) autor(a) correspondente a expressão monetária referente ao direito sobre o automóvel Fiat/Uno Mille Fire, placas IMI XXXX, conforme avaliação da Tabela FIPE contemporânea à separação de fato do casal (fev/2014), devendo, no entanto, ser abatida a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
RECONHEÇO, ainda, ao(à) autor(a) direito a cinquenta por cento das prestações (fls. 129 e ss.) do caminhão Mercedes Benz, placas MHA XXXX, satisfeitas até a ruptura do relacionamento, com o abatimento da quantia R$ 4.886,00 (quatro mil, oitocentos e oitenta e seis reais)" (fl. 161).
Dessa forma, o decisum atacado não merece reparos.
4 Em obediência ao art. 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em favor do patrono da recorrida em 2,5% (dois e meio por cento), os quais, cumulativamente com fixado em primeiro grau de jurisdição (12,5%), perfaz um total de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico reconhecido.
A majoração se justifica, não somente por atender ao preceituado na novel legislação processual civil quanto ao balizamento para a fixação dos honorários advocatícios, mas principalmente pela insubsistência dos argumentos recursais, que motivaram o desnecessário acréscimo de trabalho da parte recorrida.
5 Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, majoro os honorários advocatícios do patrono da recorrida para 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico reconhecido.
