Apelação Criminal n. 0007417-19.2015.8.24.0039, de Lages
Relator: Desembargador Ernani Guetten de Almeida
APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU PRESO. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 155, §§1º e 4º, I C/C 14, II, 307 E 329 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DEFENSIVO.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. CRIME DE RESISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTAMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS INDICATIVOS DE QUE O AGENTE RESISTIU À PRISÃO EM FLAGRANTE MEDIANTE VIOLÊNCIA E AMEAÇA, ATRAVÉS DO PORTE OSTENSIVO DE UMA ENXADA E LUTA CORPORAL. DELITO DE FALSA IDENTIDADE. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL QUE DEMONSTRAM TER O APELANTE ATRIBUÍDO A SI NOME FALSO COM O INTUITO DE OCULTAR O FATO DE ESTAR FORAGIDO DO SISTEMA PRISIONAL. DELITO FORMAL E DE CONSUMAÇÃO INSTANTÂNEA. DIREITO A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO INAPLICÁVEL. SÚMULA N. 522 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES.
"A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa" (STJ, enunciado 522).
PRETENSO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO CRIME DE FURTO TENTADO. INVIABILIDADE. PROVA ORAL SEGURA ACERCA DO ARROMBAMENTO DA PORTA PARA SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA. POR OUTRO LADO, APELANTE QUE FAZ JUS AO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INAPLICABILIDADE À FORMA QUALIFICADA DO DELITO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. CONTUDO, REPOUSO NOTURNO UTILIZADO PARA INCREMENTAR A PENA-BASE COMO CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. REPRIMENDA READEQUADA NESTE PONTO.
PLEITO DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. AUMENTO ESCORREITO PELOS MAUS ANTECEDENTES. APELANTE QUE OSTENTA QUATRO CONDENAÇÕES DEFINITIVAS, SENDO A PENA MAJORADA POR ESTES E PELA REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. QUANTUM UTILIZADO PELO MAGISTRADO PROPORCIONAL E EM CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS.
REQUERIDO SOPESAMENTO DA REINCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO TRIFÁSICO DA DOSIMETRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PREVISÃO DE REPRIMENDA MAIOR AO AGENTE QUE DESAFIA A JUSTIÇA E PERSISTE NA REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NOS CRIMES DE FALSA IDENTIDADE E TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO, BEM COMO A COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. ATENUANTE JÁ APLICADA NA DOSIMETRIA DO PRIMEIRO DELITO. NO ENTANTO, MULTIRREINCIDÊNCIA QUE IMPEDE A COMPENSAÇÃO. QUANTO AO SEGUNDO, INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. APELANTE QUE ADMITIU APENAS PARTE DOS FATOS COM ESCUSAS.
PLEITEADA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO AO DELITO DE TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. APELANTE MULTIRREINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULA 269 DO STJ INAPLICÁVEL AO CASO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). TRANSMUDAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO, QUE PASSA DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA A DE CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0007417-19.2015.8.24.0039, da comarca de Lages 2ª Vara Criminal em que é/são Apelante(s) Felipe Rafael de Lima Vieira e Apelado(s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, alterando-se o título da prisão. Custas legais.
Presidiu o julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho.
Funcionou como Representante do Ministério Público a Exma. Sra. Dra. Heloísa Crescenti Abdalla Freire.
Florianópolis, 13 de junho de 2017.
Desembargador Ernani Guetten de Almeida
Relator
RELATÓRIO
Na comarca de Lages, o órgão Ministerial ofereceu denúncia contra Felipe Rafael de Lima Vieira, imputando-lhe a prática dos delitos capitulados nos artigos 155, §§1º e 4º, I c/c 14, II, 329 e 307, todps do Código Penal, pois, segundo consta na inicial acusatória (fls. 57/63):
Fato nº 01 arts. 155, §§ 1º e 4º, inc. I, c/c o 14, inc. II/CPenal
1. No dia 31 de julho p.p. (31.07.2015 sexta-feira), por volta das 00h30min portanto, durante o repouso noturno1, Felipe Rafael de Lima Vieira se dirigiu ao imóvel situado na rua Darcílio Amaral nº 25, bairro Habitação, nesta cidade, no qual reside a vítima Luiz Fernando Barbosa (cfe. Termos de depoimento/declaração de fls. 04/apf, 05/apf; 06/apf e 07/apf; boletim de ocorrência de fls. 38-39/apf e boletim de ocorrência policial militar de fls. 13-20/apf).
2. Ato contínuo, ciente da ilicitude de seu ato e com vontade dirigida para agir conforme ele logo, agindo conscientemente e com manifesto animus furandi , Felipe Rafael arrombou a porta dos fundos do imóvel (rompimento de obstáculo à subtração), e, com acesso irrestrito ao seu interior, tentou subtrair para si ou para outrem 01 (uma) carteira de marca desconhecida contendo documentos pessoais e 01 (um) aparelho celular de marca desconhecida, bens alheios móveis estes que pertenciam à referida vítima (cfe. termos de depoimento/declaração de fls. 04/apf, 05/apf; 06/apf e 07/apf; boletim de ocorrência de fls. 38-39/apf e boletim de ocorrência policial militar de fls. 13-20/apf; autos de exibição e apreensão de fls. 25/apf e 26/apf e termo de reconhecimento e entrega de fl. 27/apf).
3. Todavia, no momento que Felipe Rafael se preparava para sair do imóvel com a posse dos objetos furtados, o mesmo foi surpreendido e abordado pelos Sds. PMs Roseana Velho e Guilherme Rodrigo Schlemper, que foram acionados pelo vizinho da vítima - Jeverson de Oliveira Vingla, que presenciou o denunciado entrando na residência de Luiz Fernando, circunstância alheia à sua vontade que impediu o denunciado de consumar a prática delituosa (cfe. termos de depoimento/declaração de fls. 04/apf, 05/apf; 06/apf e 07/apf; boletim de ocorrência de fls. 38-39/apf e boletim de ocorrência policial militar de fls. 13-20/apf; autos de exibição e apreensão de fls. 25/apf e 26/apf e termo de
reconhecimento e entrega de fl. 27/apf).
4. Merece ser registrado que em virtude da pronta intervenção dos agentes públicos, a res furtiva foi recuperada e integralmente restituída à vítima (cfe. termo de reconhecimento e entrega de fl. 27/apf e certidão de fl. 34/apf).
Fato nº 02 art. 329, caput/CPenal
5. Na mesma data (31.07.15 sexta-feira) e por volta do mesmo horário (00h30min), como dito, o denunciado foi abordado ainda no interior da residência da vítima Luiz Fernando, ocasião em que também ciente da ilicitude de seu ato e com vontade dirigida para agir conforme ele, opôs-se à execução de ato legal (prisão em flagrante) mediante violência retratada pela tentativa de agredir fisicamente os agentes públicos empunhando 01 (uma) enxada aos Sds. PMs Roseana Velho e Guilherme Rodrigo Schlemper que eram competentes para executar sua prisão (cfe. termos de depoimento/declaração de fls. 04/apf, 05/apf; 06/apf e 07/apf; boletim de ocorrência de fls. 38-39/apf; boletim de ocorrência policial militar de fls. 13-20/apf e auto de resistência à prisão de fl. 21/apf).
6. Apesar da resistência do denunciado, a sua prisão em flagrante foi cumprida pelos agentes públicos (cfe. termos de depoimento/declaração de fls. 04/apf, 05/apf; 06/apf e 07/apf; boletim de ocorrência de fls. 38-39/apf e boletim de ocorrência policial militar de fls. 13-20/apf).
Fato nº 03 art. 307/CPenal
7. Cumpre ser registrado que no momento em que abordado e preso pelos agentes públicos, bem assim por ocasião de seu interrogatório na Central de Plantão Policial desta cidade, ciente da ilicitude de seu ato e com vontade dirigida para agir conforme ele, Felipe Rafael se apresentou como sendo "Jeferson José de Lima Vieira" (seu irmão), atribuindo-se, desse modo, falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio consistente em se escusar de sua responsabilização criminal (cfe. termos de depoimento/declaração de fls. 04/apf, 05/apf; 06/apf e 07/apf; boletins de ocorrência de fls. 36-37 e 38-39/apf e
boletim de ocorrência policial militar de fls. 13-20/apf).
Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo julgou procedente a denúncia para (fls. 189/203) :
a) CONDENÁ-LO como incurso nas sanções do art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de Um Ano, Nove Meses e Vinte e Três Dias de Reclusão, e ao pagamento de Sete Dias-Multa, à razão de Um Trigésimo do Salário Mínimo cada dia-multa; Em consonância com o art. 33, §2°, alínea a, do Código Penal, bem como diante da reincidência do denunciado, fixo o regime inicial FECHADO para o resgate da pena.
b) CONDENÁ-LO como incurso nas sanções do art. 329, caput, do Código Penal à pena de Dois Meses e Vinte e Um Dias de Detenção; Em consonância com o art. 33, §2°, alínea b, do Código Penal, bem como diante da reincidência do denunciado, fixo o regime inicial SEMIABERTO para o resgate da pena.
c) CONDENÁ-LO como incurso nas sanções do art. 307 do Código Penal à pena de Três Meses e Vinte Dias de Detenção; Em consonância com o art. 33, §2°, alínea b, do Código Penal, bem como diante da reincidência do denunciado, fixo o regime inicial SEMIABERTO para o resgate da pena.
Irresignada, a defesa apelou pleiteando 1) a absolvição dos crimes de resistência e falsa identidade, aquele por insuficiência de provas e este pela atipicidade da conduta, 2) a desclassificação para a forma simples do delito de furto tentado ou afastamento da majorante do repouso noturno. Quanto à dosimetria, pretende 3) a fixação das penas-base em seus mínimos legais, sendo bis in idem a consideração dos antecedentes desfavoravelmente ao apelante, pois reconhecida a reincidência, ou a redução do acréscimo, 4) o afastamento da reincidência diante de sua inconstitucionalidade ou seu sopesamento como circunstância judicial, 5) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea nos crimes de furto tentado e falsa identidade, 6) a compensação da reincidência com a confissão espontânea, 7) fixação de regime inicial mais brando (fls. 215/233).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 243/266), os autos ascenderam a este Tribunal, oportunidade em que a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Rui Arno Richter manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Este é o relatório.
VOTO
O recurso, próprio e tempestivo, é conhecido.
E, quanto ao mérito, merece parcial provimento.
No que tange à configuração dos delitos, a defesa pretende a absolvição do crime de resistência por falta de provas, a absolvição do crime de falsa identidade por atipicidade da conduta e a desclassificação do furto tentado qualificado para sua forma simples.
A materialidade dos crimes restaram positivadas pelos documentos lavrados em nome do irmão do apelante na Delegacia (fls. 03, 08, 09, 28-30) certidão de fl. 35, ofício do DEAP de fl. 90, laudo papiloscópcio (fls. 91-97) auto de resistência à prisão (fl. 21), auto de exibição e apreensão de fls. 25/26 (instrumentos dos crimes de furto e resistência e carteira subtraída da vítima), laudo de fls. 105-113, bem como pela prova oral
A autoria delitiva também exsurge do acervo probatório coligido.
Na Delegacia, os policias militares que participaram da ação disseram que foram chamados pelo COPOM para atender ocorrência e, no local, o apelante estava no interior da residência com uma enxada nas mãos, que a porta do imóvel estava com a fechadura arrombada, que o apelante resistiu à prisão, sendo necesário uso de força para detê-lo (fls. 04/05).
O vizinho da vítima contou que "viu um homem entrar na residência do vizinho chamado Fernando, que, este homem, arrombou a porta dos fundos de acesso à residência; que o depoente acionou a PM; que o depoente ajudou na abordagem policial pois o homem estava bastante agressivo" (fl. 06).
O ofendido relatou que viu o apelante com uma enxada nas mãos, que o viu resistindo à abordagem policial, que no bolso daquele fora encontrada sua carteira, que a porta de acesso à residência estava bastante danificada (fl. 07).
Na fase extrajudicial o interrogado permaneceu em silêncio (fl. 08).
Quanto aos depoimentos prestados judicialmente, transcreve-se trecho da sentença que, de forma fidedigna, citou-os (grifou-se):
O depoimento do policial militar Guilherme Rodrigo Schlemper evidencia a prática do ilícito penal (fl. 142): "Que a porta teria sido arrombada, forçando a fechadura. Que teria sido apreendido na posse do denunciado os objetos retratados no laudo pericial juntado aos autos (...) Que a lata da porta estava amassada. Que a porta era de lata. Que a enxada pertencia ao proprietário do imóvel (...) Que atendendo a solicitação de um vizinho, a guarnição do depoente compareceu até a residência da vítima Luiz Fernando Barbosa. Que na oportunidade encontrou a porta entreaberta, e com o consentimento da moradora iniciou uma "varredura" no interior da residência. Que na sequência teria abordado o denunciado que inicialmente estava na posse de uma enxada que foi retirada pelo depoente. Que ainda na sequência o denunciado puxou um martelo sendo também destituído do mesmo. Que o denunciado não atendia a determinação da guarnição tendo entrado em luta corporal, sendo que o denunciado conseguiu se desvencilhar e somente na continuidade com a ajuda de um vizinho acabou sendo algemado.Que na posse do denunciado foram apreendidas duas carteiras sendo uma reconhecida pela vítima, um cachimbo de crack, uma chave de boca e três garfos utilizados como "mixa".
No mesmo sentido afirma a policial militar Rosena Velho (fl. 161): "Que a guarnição da depoente compareceu até a residência da vítima, ocasião em que teriam abordado o denunciado, atrás de uma porta, no interior do imóvel. Que o denunciado fazendo uso de uma enxada se opôs a prisão levada a termo pelos policiais militares. Que dessa maneira a guarnição utilizou da força física para efetuar a detenção do denunciado. Que a carteira de propriedade da vítima encontrava-se no bolso da calça do denunciado. Que não havia qualquer documento na posse do denunciado."
Corroboram as declarações da testemunha Jeverson de Oliveira Vingla (fl. 144): "Que segundo a vizinha a mesma teria "esquecido a porta encostada" (...) Que o depoente é vizinho da vítima e presenciou a entrada durante a noite do denunciado do imóvel pertencente a vítima. Que comunicou o fato a autoridade policial. Que ali chegou uma guarnição policial sendo necessário o auxílio do próprio depoente para conter o denunciado. Que o denunciado seria vizinho e envolvido em furtos e vandalismos no bairro. Que o denunciado é usuário de crack. Que também na posse do denunciado além da carteira foi apreendido um cachimbo para uso de crack, além de ferramentas para abrir fechadura de carros e portas de residência. Que estava presente quando o denunciado ao se identificar perante o Distrito Policial atribuiu a identidade de Jeferson Lima Vieira, seu irmão."
Cumpre mencionar as declarações da vítima Luiz Fernando Barbosa (fl. 160): "Que o denunciado tinha uma enxada nas mãos (...) Que não acordou com a entrada do denunciado na residência (...) Que o depoente juntamente com sua esposa estavam no interior de sua residência quando o denunciado, durante o repouso, teria adentrado na mesma. Que o denunciado teria arrombado uma janela e uma porta para adentrar no imóvel. Que os vizinhos comunicaram a autoridade policial que logrou efetuar a detenção do denunciado. Que os objetos subtraídos foram restituídos ao declarante."
O acusado confessou parcialmente o cometimento do ilícito, esclarecendo que (fls. 162/163): "Que teria adentrado na residência da vítima, sem ter arrombado porta ou janela, uma vez que a porta estava somente encostada. Que teria feito uso de crack e de álcool. Que teria sido abordado por uma guarnição da Polícia Militar, mas em nenhum momento investiu contra os mesmo utilizando uma enxada. Que efetuou a restituição da carteira com os documentos pessoais e o celular da vítima. Que ao ser apresentado ao Distrito Policial se qualificou como "Jéferson José de Lima Vieira", seu irmão uma vez que o interrogando estava foragido. Que estaria cumprindo pena no regime semi-aberto, com benefício do trabalho externo (... ) Que somente foi reconhecido quando chegou no Presídio Regional."
Portanto, das provas existentes nos autos, extrai-se que o apelante de fato se opôs à execução de ato legal, consistente na sua prisão pelos policiais militares que o flagraram tentando cometer o crime de furto qualificado, através de violência e ameaça não só pelo porte ostensivo de uma enxada, como também por meio de chutes e socos, conforme depoimentos uníssonos dos agentes que participaram da diligência, corroborados pelo auto de resistência à prisão (fl. 21) e relato do vizinho da vítima que os ajudou a contê-lo.
Assim, as elementares do crime de resistência restaram devidamente evidenciadas, inviabilizando sua absolvição.
De outro viés, especialmente pela confissão do apelante, prova testemunhal colhida e documentos da Delegacia e do DEAP, depreende-se que Felipe efetivamente atribuiu a si nome falso (Jeferson José de Lima Vieira - seu irmão), desde sua abordagem até quando reconhecido pelos agentes penitenciários no Presídio.
O crime em comento, portanto, por ser de natureza formal, alcançou a consumação no exato momento em que houve a autodeclaração falsa, com a finalidade específica de obter vantagem, em proveito próprio, consistente em ocultar sua condição de foragido do sistema penitenciário.
E, ao contrário do que aduz a defesa, não há falar em atipicidade da conduta, pois, nos termos da Súmula n. 522 do Superior Tribunal de Justiça, o direito a não autoincriminação abrange apenas a possibilidade de se manter em silêncio/mentir sobre o fato criminoso imputado e não a respeito das características identificadoras do agente.
A propósito, decidiu aquela Corte de Justiça (Superior Tribunal de Justiça - HC 328.697/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 15/09/2015, DJe 01/10/2015):
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR. SÚMULA 691 DO STF. SUPERAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA E FALSA IDENTIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO PELO NÃO PAGAMENTO DA FIANÇA ARBITRADA PELA AUTORIDADE POLICIAL. ILEGALIDADE. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. DESCABIMENTO. TIPICIDADE DAS CONDUTAS. RECONHECIMENTO. [...] 6. "A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa." (Súmula 522 do STJ). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar deferida, conferir liberdade provisória ao paciente, dispensando-o do pagamento de fiança, salvo se por outro motivo estiver preso, facultado ao juízo a quo a aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão que entender necessárias e adequadas ao caso.
É também o entendimento deste Tribunal de Justiça:
1) Apelação Criminal n. 2015.021125-2, de Joinville, Terceira Câmara Criminal, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 10-11-2015:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO TENTADO. ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, PARA FAZER CONSTAR QUE O PEDIDO FOI JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE, BEM COMO A CORRETA CAPITULAÇÃO DA CONDUTA PROSCRITA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO EMBASADO NA ATIPICIDADE PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E FURTO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] FALSA IDENTIDADE (ART. 307 DO CÓDIGO PENAL). ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. CONDUTA QUE É CONTRÁRIA AO ORDENAMENTO JURÍDICO E EXTRAPOLA O DIREITO À AUTODEFESA. DELITO FORMAL. CONSUMAÇÃO NO MOMENTO EM QUE O RÉU SE IDENTIFICA FALSAMENTE PARA OBTER VANTAGEM. "A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa" (Súmula 522 do Superior Tribunal de Justiça). [...] RECURSO NÃO PROVIDO.
2) Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.077307-5, de Gaspar, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, j. 10-12-2015:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI M. 11.343/2006) E CRIME DE FALSA IDENTIDADE (ART. 307, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] FALSA IDENTIDADE: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SOB FUNDAMENTO DE QUE, AINDA QUE TENHA SE APRESENTADO COM NOME DIVERSO NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL, SUA IDENTIFICAÇÃO CIVIL FOI CORRETAMENTE EFETUADA NA DELEGACIA DE POLÍCIA ANTES DA LAVRATURA DO INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DO RESULTADO NATURALÍSTICO. CONSUMAÇÃO QUE SE DÁ COM A CONDUTA DE ATRIBUIR-SE FALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
3) Apelação Criminal n. 2015.049009-2, de São José, Primeira Câmara Criminal, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 27-10-2015:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. FALSA IDENTIDADE (CP, ART. 307). CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, CAPUT, C/C O ART. 14, II). SENTENÇA PARCIALMENTE CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. CONDENAÇÃO. CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ACOLHIMENTO. AGENTE QUE DÁ O NOME DO IRMÃO À AUTORIDADE POLICIAL QUANDO DO FLAGRANTE. CONFISSÃO JUDICIAL. DELITO DE NATUREZA FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DO RESULTADO NATURALÍSTICO. RECURSO PROVIDO. - O agente que dá o nome de seu irmão (já falecido) à autoridade policial quando preso em flagrante delito, visando esconder seus antecedentes, comete o crime de falsa identidade. [...] - Recurso da acusação conhecido e provido; recurso da defesa conhecido e parcialmente provido.
Ainda, quanto crime do art. 155, §§1º e 4º, I c/c art. 14, II, todos do Código Penal, a defesa pretende a exclusão da qualificadora por ausência de provas ou a exclusão da majorante do repouso noturno por incidir apenas na forma simples do delito.
Em que pese a falta de laudo pericial a comprovar o rompimento de obstáculo à subtração da coisa, este restou suficientemente evidenciado pelos depoimentos das testemunhas, que disseram, com similitude, ter sido a porta da residência arrombada para entrada do apelante (depoimento extrajudicial dos policiais militares, do vizinho do ofendido e deste; relatos judiciais do policial Guilherme e da vítima).
A propósito:
1) Apelação Criminal n. 0033956-75.2012.8.24.0023, da Capital, Primeira Cãmara Criminal, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 11/10/2016). (TJSC, Apelação Criminal n. 0003870-30.2016.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 02-03-2017:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 155, § 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL). FORMA PRIVILEGIADA RECONHECIDA PARA UM DOS RÉUS (ART. 155, § 2º, DO DIPLOMA REPRESSIVO). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL QUE NÃO OBSTA A CARACTERIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA. PROVA TESTEMUNHAL E IMAGENS DAS CÂMERAS DE SEGURANÇA QUE SUPREM A OMISSÃO. ADEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo não se faz necessário o exame pericial, desde que outros elementos de prova, ainda que meramente testemunhais, supram a omissão - o que ocorreu na hipótese dos autos. 2. "É desnecessária a comprovação por prova pericial da prática do furto mediante rompimento de obstáculo quando os elementos dos autos - como a prova testemunhal ampla e precisa, aliada à confissão e às imagens das câmeras de segurança dos estabelecimentos arrombados -, comprovam a existência da qualificadora."
2) Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.037273-2, da Capital, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 21.07.2015:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, § 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE SIMPLES. INVIABILIDADE. POSSE INJUSTIFICADA DA RES FURTIVA POR AMBOS OS AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. PRECEDENTES. LAUDO PERICIAL JUNTADO APÓS A SENTENÇA. EXAME TÉCNICO PRESCINDÍVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1 A denominada inversão do ônus da prova, conferida àquele que detenha o produto de crime contra o patrimônio, não deve ser entendida como circunstância que atribua ao réu a responsabilização objetiva pela prática do delito. Caso seja encontrado na posse da res furtiva, fato que efetivamente constitui prova forte, incumbe-lhe a apresentação de justificativa plausível, que afaste a autoria do crime contra o patrimônio e demonstre que a sua aquisição deu-se de forma lícita, o que não ocorreu na espécie. 2 Este Tribunal tem adotado o posicionamento de que para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo não se faz necessário o exame pericial, desde que outros elementos de prova, ainda que meramente testemunhais, supram a omissão. [...]
3) Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.065404-0, de Chapecó, rel. Des. Rui Fortes, j. 24.03.2015:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE. MATERIALIDADE DO DELITO E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RÉU MULTIRREINCIDENTE EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INVIABILIDADE. LAUDO PERICIAL PRESCINDÍVEL. QUALIFICADORA SUFICIENTEMENTE COMPROVADA PELA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES OU DE SUA RETIRADA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DO OFENDIDO. PRECEDENTES. INVERSÃO NA POSSE DO BEM. MANUTENÇÃO DO DELITO NA FORMA CONSUMADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA (FECHADO). PRETENDIDA ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE. RÉU REINCIDENTE, PORÉM DETENTOR DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. APLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO STJ. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Por outro lado, entende-se inaplicável a causa de aumento do repouso noturno à forma qualificada do furto, seja pela posição topográfica que se encontram no Código Penal, seja porque "para forma qualificada, o legislador fixou penas superiores" (HC 131.391/MA, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 06/09/2010).
Neste sentido:
1) Apelação n. 0017250-64.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 15-03-2016:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE EXACERBADA. RÉU MULTIRREINCIDENTE EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E DESCUMPRIU CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. PRECEDENTES. DUAS QUALIFICADORAS. MIGRAÇÃO RESIDUAL DE UMA DELAS PARA A PRIMEIRA FASE. CABIMENTO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL E AUTORIZAM O INCREMENTO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM AS FORMAS QUALIFICADAS DO DELITO. PRECEDENTES DA CÂMARA. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO. 1 Sendo o agente multirreincidente em crimes contra o patrimônio e cometido o delito enquanto estava cumprindo condições do regime aberto, frustrando uma delas, imprime maior reprovabilidade à conduta. 2 "Em havendo o concurso de agentes e destreza, é possível que uma circunstância seja utilizada para tipificar a conduta, como furto qualificado, e a outra empregada na dosimetria da sanção, a fim de se considerar como desfavorável circunstância judicial, acrescendo, assim, a pena-base" (STJ, HC n. 323.840/SP, DJUe de 11/9/2015). 3 As consequências do crime devem ser mensuradas negativamente quando o "mal causado pelo crime transcende ao resultado típico" (Guilherme de Souza Nucci, 2014). 4 "O fato de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno não pode ser reconhecido como causa especial de aumento de pena por se tratar de furto qualificado" (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.005616-8, j. em 28/4/2015).
2) Apelação n. 0019501-55.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Marli Mosimann Vargas, j. 16-03-2016:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO, COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DECORRENTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). INVIABILIDADE. FIGURA INCOMPATÍVEL COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
No entanto, o entendimento adotado não é óbice para se considerar a circunstância em debate na primeira fase da dosimetria (neste sentido, vide: BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 635; e CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de Direito Penal: parte especial. 7ª ed. Bahia : Juspodivm, p. 239).
No contexto do repouso noturno, recai sobre o crime de furto maior reprovabilidade, na medida em que o agente se aproveita do período de menor vigilância da comunidade para desfalcar o patrimônio alheio. Por isso, viável o incremento da pena-base em tal hipótese.
Nesse sentido decidiu este Tribunal:
1) Apelação n. 0001903-69.2015.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 31-03-2016:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ARTIGO 155, §§1º E 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA INCOMPATIBILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM O FURTO QUALIFICADO. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTE TRIBUNAL NO SENTIDO DE QUE A CAUSA DE AUMENTO DO FURTO NOTURNO É INAPLICÁVEL AO FURTO PRATICADO NA FORMA QUALIFICADA. TODAVIA, VIÁVEL A SUA MIGRAÇÃO PARA A PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, DE MODO A EXASPERAR A PENA-BASE À LUZ DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ADEQUAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Na esteira do entendimento majoritário deste Tribunal, sem olvidar da mudança de posicionamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno não pode ser reconhecido como causa especial de aumento da pena quando diante do furto qualificado, nada impedindo, entretanto, sua incidência como circunstâncias do crime na primeira etapa da dosimetria. - Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recurso parcialmente conhecido e provido em parte.
2) Apelação Criminal n. 0007251-68.2016.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 02-05-2017:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO. PRESCINDIBILIDADE NO CASO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO INCABÍVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. POSSE INJUSTIFICADA DA RES, LOGO APÓS O COMETIMENTO DO DELITO. PALAVRAS FIRMES DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS MILITARES. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Caso os réus sejam encontrados na posse da res furtiva, fato que efetivamente constitui prova forte, incumbe-lhes a apresentação de justificativa plausível, que afaste a autoria do crime contra o patrimônio. DOSIMETRIA. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA EX OFFICIO. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CP). CIRCUNSTÂNCIA, CONTUDO, MIGRADA PARA A PRIMEIRA FASE. EXTENSÃO AO CORRÉU NÃO APELANTE (ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). Tratando-se de crime de furto qualificado, não incide a causa de aumento do repouso noturno, no entanto tal circunstância pode ser mensurada na análise da pena-base.
Assim, deve-se readequar a dosimetria da pena para que se afaste o acréscimo de um terço (1/3) alusivo ao § 1º do art. 155 do Código Penal, migrando, entretanto, a circunstâncias do repouso noturno para a primeira fase dosimétrica, o que se fará posteriormente.
Quanto à aplicação das reprimendas, a defesa pretende ainda a fixação das penas-base em seus mínimos legais, sendo bis in idem a consideração dos antecedentes desfavoravelmente ao apelante, ou a redução do acréscimo, o afastamento da reincidência diante de sua inconstitucionalidade ou seu sopesamento como circunstância judicial, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea nos crimes de furto qualificado tentado e falsa identidade, a compensação da reincidência com a confissão espontânea e a fixação de regime inicial mais brando.
Na primeira etapa dosimétrica, requer a fixação das penas em seus mínimos legais invocando a súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça, que determina: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial".
No entanto, conforme se infere das certidões de antecedentes criminais do apelante (43/50) e em consulta ao Sistema de Automação da Justiça, este possui quatro condenações aptas a gerar reincidência (autos 003840-72.2011, 0067-19.2011, 8942-07.2013 e 8628-61.2013 - inclusive cumpria pena em regime semiaberto pelas três últimas quando preso em razão dos fatos ora analisados), de modo que uma delas pode ser usada para recrudescer a pena na primeira fase da dosimetria pelos maus antecedentes e as demais para configurar sua multirreincidência, inexistindo bis in idem pela valoração negativa na primeira e na segunda fases dosimétricas.
Nesse sentido:
1) TJSC, Apelação Criminal n. 0003499-52.2016.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 25-04-2017:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. [...] DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS DISTINTAS. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO.[...] 1 "Mostra-se válido o aumento da pena-base pelos maus antecedentes do réu, assim considerados ante a existência de condenações definitivas, diversas da utilizada como reincidência" (STJ, HC n. 356.190/SP, Min. Nefi Cordeiro, j. em 18/10/2016). [...]
2) TJSC, Apelação Criminal n. 0009612-40.2016.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 20-04-2017:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE FURTO SIMPLES TENTADO E FALSA IDENTIDADE (ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, E ART. 307, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA:. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA RELATIVA AOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS QUE PERMITEM MIGRAÇÃO DE UMA DELAS PARA A PENA-BASE. BIS IN IDEM INEXISTENTE. "[...] Na primeira fase da dosimetria a pena foi exasperada com base em condenação prévia distinta daquela considerada na segunda etapa para fins de reincidência, de sorte que não há falar em bis in idem. (TJSC, Apelação Criminal n. 0002335-10.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. José Inacio Schaefer, j. 22-11-2016)". [...]
É de se mencionar, inclusive, que o decreto condenatório revela-se bastante benéfico ao apelante, pois no caso seria possível aumentar a pena na primeira fase pela sua conduta social, personalidade e antecedentes, e, na segunda fase pela reincidência, o que se deixa de fazer diante da existência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de ofensa ao princípio do non reformatio in pejus.
Sobre o tema:
1) STJ. HC 388.782/DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. RÉU QUE OSTENTAVA DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO À ÉPOCA DOS FATOS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME SEMIABERTO. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...]
3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. Precedentes. 3. In casu, não há se falar em duplo apenamento de uma mesma circunstância, pois restou consignado que o réu ostentava duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos, sendo certo que uma delas foi sopesada na primeira fase da dosimetria da pena à título de maus antecedentes, e a outra, por sua vez, ensejou o reconhecimento da reincidência e, por consectário, a exasperação da reprimenda na segunda etapa do procedimento dosimétrico.
2) TJSC, Apelação Criminal n. 0000014-70.2016.8.24.0004, de Araranguá, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 14-03-2017:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO (LEI N. 11.343/06, ART. 33 E CP, ART. 180) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. [...]. DOSIMETRIA - ACUSADO QUE OSTENTA DIVERSAS CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE TRÊS DELAS PARA NEGATIVAÇÃO - ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL [...]
3) TJSC, Apelação Criminal n. 0010840-87.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 07-02-2017:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO TENTADO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO E VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO RADIOELÉTRICA (ARTS. 151, § 1º, II, E 155, § 4º, IV, C/C O ART. 14, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL). INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. PRESENÇA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS ANTERIORES. DECURSO DO PRAZO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. AUMENTO DA PENA-BASE QUE SE MOSTRA DEVIDO. [...]. 2 O Superior Tribunal de Justiça "admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem" (HC n. 371.065/SP, Min. Ribeiro Dantas, j. em 22/11/2016). [...]
Também não há que se diminuir o quantum aplicado pelo Togado, eis que o foi de forma proporcional, inclusive seguindo os parâmetros utilizados pela jurisprudência.
Já na segunda etapa, defende o apelante que a reincidência deveria ser "valorada na primeira fase, nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, jamais como circunstância obrigatória para o agravamento da pena na segunda fase".
Contudo, sem maiores delongas, a alegação vai de encontro ao critério trifásico estabelecido pelo art. 65 do Código Penal, não merecendo acolhimento.
O apelante pugna ainda pela declaração da inconstitucionalidade do instituto, sob o argumento de que consiste em dupla punição pelo fato.
No entanto, a aplicação da punição segue o princípio da individualização da pena, a fim de evitar padronização da sanção penal. É sabido que este princípio denota dupla conceituação, quais sejam: que a pena não passará da pessoa do indivíduo e que será aplicada de acordo com a gravidade, circunstâncias e personalidade do agente. Sobre a segunda hipótese está abarcado o instituto da reincidência.
Isso porque o agente que comete novo crime demonstra descaso com as leis vigentes e afronta à Justiça, pondo em risco, inclusive, a credibilidade desta. A persistência em cometer crimes não faz parte do cotidiano do cidadão trabalhador e bom cumpridor de suas obrigações, que deseja conviver em sociedade e, ainda, demonstra a personalidade perigosa do agente.
Diante disso, pela exegese do princípio da individualização da pena, cabe ao Estado punir de forma mais severa o agente que desafia a Justiça ao cometer novo fato criminoso, não por imposição de nova pena referente ao crime anterior, mas sim para individualizar a punição do agente perigoso que desafia a norma penal.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci sustenta:
O sistema de fixação de penas obedece a outro preceito constitucional, merecedor de integração com os demais princípios penais, que é a individualização da pena (art. 5, LXVI, CF). Não haverá pena padronizada. Cada ser humano deve valer por si mesmo, detentor de qualidades e defeitos, ponderados, quando espalhados num cenário criminoso, pelo julgador de modo particularizado. [?] o magistrado nada mais faz do que considerar o fato de Fulano, já tendo sido apenado pelo Estado, tornar a delinquir, desafiando a ordem pública e as leis vigentes. Demonstra persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade. (grifou-se) (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 434).
Ademais, o Supremo Tribunal Federal já declarou constitucional o instituto da reincidência, inclusive em regime de repercussão geral, verbis:
[...] leva em conta o perfil do réu, percebendo-se a necessidade de maior apenação, consideradas a pena mínima e a máxima do tipo, porque voltou a delinquir apesar da condenação havida, no que esta deveria ser tomada como um alerta, uma advertência maior quanto à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio, ao cidadão integrado à vida gregária e solidário aos semelhantes."(RE 453000. Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno. julgado em 04 abr. 2013. Publicado em 03 out. 2013)
No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33 DA LEI 11.343/06]. [...]SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTA CORTE DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL JULGADO PELO TRIBUNAL SUPERIOR. DUAS CONDENAÇÕES CRIMINAIS QUE COMPORTAM O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE [...].(TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.020298-2, de Concórdia, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 06-05-2014)
Ainda nesta etapa, os pedidos de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea aos crimes de furto qualificado tentado e falsa identidade, bem como da compensação desta atenuante com a reincidência, devem ser desprovidos.
No crime do art. 307 do Código Penal, destaca-se que já houve o reconhecimento da atenuante, a qual corretamente mitigou a reincidência. Isso porque o apelante possui, sem contar os autos que configuraram os maus antecedentes, outras três condenações a gerar reincidência.
Sobre esse assunto, a despeito do entendimento do Supremo Tribunal Federal e ressalvada a compreensão pessoal deste Relator, esta Corte de Justiça, na linha da jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, passou a admitir a compensação da agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea, desde que não esteja caracterizada a reincidência específica ou a multirreincidência, tendo esta ocorrido no caso dos autos, como visto.
Nesse viés sãos os precedentes desta Corte de Justiça:
1) Revisão Criminal n. 4002677-33.2016.8.24.0000, de Itajaí, Seção Criminal rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 31-08-2016:
REVISÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MENSURADOS NEGATIVAMENTE QUATRO VETORES, AFASTADO APENAS UM DELES. QUANTUM, ENTRETANTO QUE NÃO SE MODIFICA, DIANTE DA ÍNFIMA MAJORAÇÃO OPERADA. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE DESDE QUE NÃO SEJA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA OU MULTIRREINCIDÊNCIA. MUDANÇA DE POSICIONAMENTO. AUSÊNCIA, ENTRETANTO, DA CÓPIA DE ANTECEDENTES. CAUSAS DE AUMENTO. SÚMULA 443 DO STJ AINDA NÃO VIGENTE NA ÉPOCA DO DECISUM. MOTIVAÇÃO EXTRAÍDA DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PEDIDO INDEFERIDO. [...]
2) Revisão Criminal n. 4000780-67.2016.8.24.0000, de Blumenau, Seção Criminal, rel. Des. Sérgio Antônio Rizelo, j. 27-07-2016:
REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO (CP, ART. 67). O aumento de pena decorrente do reconhecimento da reincidência deve ser superior à diminuição causada pela confissão espontânea se mais de uma condenação pretérita é empregada a fim de caracterizar a agravante. REVISÃO INDEFERIDA.
Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça ressalva essas hipóteses, como se infere do seguinte julgado (EDcl no AgRg no AREsp 756.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016):
[...] 2. Na hipótese, a controvérsia foi solucionada à luz do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C do CPC, no sentido de que É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 3. Apenas nos casos de multirreincidência ou reincidência específica é feita a ressalva de não haver a compensação integral, exatamente em função do princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 4. Embargos de Declaração rejeitados.
Quanto ao delito de tentativa de furto qualificado, inviável a diminuição da pena pela incidência da confissão espontânea, pois, além de o apelante não admitir que arrombou a porta para subtrair a res furtiva, elementar do delito em questão, disse que entrou na residência pois a porta estava somente encostada e estava sob efeito de bebida alcoólica e drogas.
Superadas as alegações defensivas referentes ao cálculo da pena, há de se adequar aquela aplicada ao furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, como visto alhures, para afastar a causa de aumento do repouso noturno.
Assim na primeira fase, além dos maus antecedentes já reconhecidos na sentença, verifica-se que as circunstâncias do crime de furto em questão foram reprováveis, pois cometido durante o repouso noturno, momento em que é diminuído o estado de vigilância dos moradores da região.
Sem outras circunstâncias judiciais a serem consideradas e havendo duas avaliadas de modo negativo, majora-se a pena-base em 1/3 (um terço), o que resulta em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Na segunda etapa, não incidem atenuantes. Por outro lado, mantém-se o aumento de 1/6 imposto na sentença em razão da agravante de reincidência (art. 61, I, do Código Penal), de forma que a pena intermediária fica estabelecida em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Na terceira fase, inexistem causas de aumento a serem reconhecidas. Conserva-se, no entanto, a redução da pena em 1/2 diante do reconhecimento da forma tentada do crime, tornando-se definitiva a pena de 1 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 06 (seis) dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença.
Nesse tocante, cumpre registrar que o afastamento da causa de aumento do crime de furto qualificado cometido em repouso noturno não obsta sua migração para a primeira fase da dosimetria, desde que a pena, ao final, não seja ampliada (in casu houve a diminuição de 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão e 1 (um) dia-multa).
Mutatis mutandi, essa é a posição do Superior Tribunal de Justiça no HC 351.723/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE DE LEGALIDADE DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.340/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
[...]
2. Não há falar em reformatio in pejus pois o efeito devolutivo da apelação é amplo, e permite a revisão da dosimetria da pena, em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do CPP, desde que o quantum da pena não ultrapasse aquela fixada anteriormente pelo magistrado singular.
3. É lícito às instâncias ordinárias, analisar a legalidade dos fundamentos da decisão de primeiro grau, para conferir melhor compreensão da quaestio iuris objeto da sentença impugnada no recurso, respeitada a extensão cognitiva da decisão impugnada, e os limites quantitativo e qualitativo da pena imposta.
[...]
6. Habeas corpus não conhecido. (grifo nosso)
No mesmo tom encontra-se a posição deste Tribunal na Apelação n. 0001903-69.2015.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 15-03-2016:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ARTIGO 155, §§1º E 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA INCOMPATIBILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM O FURTO QUALIFICADO. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTE TRIBUNAL NO SENTIDO DE QUE A CAUSA DE AUMENTO DO FURTO NOTURNO É INAPLICÁVEL AO FURTO PRATICADO NA FORMA QUALIFICADA. TODAVIA, VIÁVEL A SUA MIGRAÇÃO PARA A PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, DE MODO A EXASPERAR A PENA-BASE À LUZ DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ADEQUAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Na esteira do entendimento majoritário deste Tribunal, sem olvidar da mudança de posicionamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno não pode ser reconhecido como causa especial de aumento da pena quando diante do furto qualificado, nada impedindo, entretanto, sua incidência como circunstâncias do crime na primeira etapa da dosimetria. - Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recurso parcialmente conhecido e provido em parte. (grifo nosso)
Por último, a defesa sustenta a possibilidade de fixação de regime mais brando ao crime contra o patrimônio.
O Magistrado sentenciante fixou o regime fechado para o delito de furto qualificado tentado e o semiaberto aos demais diante da reincidência do apelante.
De ressaltar, no ponto, que para a fixação do regime prisional inicial deve-se considerar o quantum total das condenações impostas ao apelante, independentemente da espécie de pena privativa de liberdade aplicada (reclusão e detenção).
Nesse sentido:
1) STF. RHC 118626, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS REGRAS DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão. 2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a soma ou unificação das penas em execução definem o regime prisional de seu cumprimento, podendo o resultado implicar a regressão. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento.
2) STJ. HC 79.380/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008:
HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ART. 111 DA LEP. RÉU APENADO COM PENA DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO. SOMATÓRIO DE AMBAS AS REPRIMENDAS PARA FIXAÇÃO DO REGIME SEMI-ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Concorrendo penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da pena, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, penas privativas de liberdade. Inteligência do art. 111 da Lei 7.210/84.
2. Constatado que o paciente foi condenado à pena total superior a 4 anos, cabe a fixação do regime inicial semi-aberto (art. 33, § 2º, b, do Código Penal).
3. Ordem denegada.
3) TJSC. Recurso de Agravo n. 2015.030679-5, de Curitibanos, rel. Des. Rui Fortes, j. 14-07-2015:
RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. SOMATÓRIO DE PENAS. CRIMES APENADOS COM RECLUSÃO E DETENÇÃO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PLEITO DE SOMA DAS PENAS DE DETENÇÃO E DE RECLUSÃO PARA CUMPRIMENTO CONCOMITANTE E DEFINIÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SOMATÓRIO DE AMBAS AS REPRIMENDAS PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA QUE DEVE CONSIDERAR O QUANTUM TOTAL DAS PENAS IMPOSTAS, INDEPENDENTE DE SUA NATUREZA (RECLUSÃO E DETENÇÃO). QUANTUM UNIFICADO SUPERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. DICÇÃO DO ART. 111 DA LEP, C/C O ART. 33, § 2º, B, DO CP. SOMA DAS PENAS DE NATUREZA DIVERSA PARA CUMPRIMENTO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA DE QUE O RESGATE DAS REPRIMENDAS DEVE OCORRER DE FORMA SUCESSIVA, COM INÍCIO PELA REPRIMENDA MAIS GRAVE (RECLUSÃO). CASO CONCRETO, TODAVIA, QUE POSSIBILITA O CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DAS PENAS, ANTE A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA AMBAS AS REPRIMENDAS (RECLUSÃO E DETENÇÃO). PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
4) TJSC. Recurso de Agravo n. 2014.072346-2, de Lages, rel. Des. Newton Varella Júnior, j. 19-02-2015:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO QUE DEIXOU DE SOMAR AS PENAS NA FORMA DO ART. 111, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7210/1984. REEDUCANDO QUE, NO DECORRER DA EXECUÇÃO PENAL, SOFREU OUTRA CONDENAÇÃO POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. ACOLHIMENTO. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO QUE NÃO IMPEDEM O SOMATÓRIO DAS PENAS, SENDO POSSÍVEL, AINDA, FIXAR REGIME DIVERSO EM RAZÃO DO RESULTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
No presente caso, em que pese o quantum permitisse o cumprimento inicial da reprimenda em regime menos severo, o apelante é multirreincidente (específico no caso do crime contra o patrimônio) e conta com circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes e circunstâncias do delito), o que torna inaplicável a súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparos a ser realizados na decisão a quo neste aspecto.
E, mantida a condenação por esta Corte de Justiça, nos termos do novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 126.292/SP e das razões contidas no voto vencedor deste Relator nos autos n. 0000516-81.2010.8.24.0048, especialmente pela impossibilidade de rediscussão da matéria fática nas Instâncias Superiores, transmuda-se o fundamento da prisão imposta ao apelante que passa de segregação cautelar para a de cumprimento de acórdão penal condenatório, iniciando-se a execução provisória da pena.
Do dispositivo
O voto é, portanto, no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento.
Este é o voto.
Gabinete Desembargador Ernani Guetten de Almeida
