Apelação Criminal n. 0001850-41.2013.8.24.0018
Relator: Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ABSOLVIÇÃO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA DE EMISSÃO DE CHEQUES PÓS-DATADOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS. ENGODO DO ACUSADO QUE EMPREGOU NÍTIDO ARTIFÍCIO PARA INDUZIR E MANTER A VÍTIMA EM ERRO. DELIBERADA INTENÇÃO DE OBTER VANTAGEM ILÍCITA. ATRAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 171, § 2º, DO CÓDIGO PENAL PARA O CAPUT DO MESMO DISPOSITIVO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE. RECURSO NÃO PROVIDO.
"A frustração no pagamento de cheque pós-datado, a depender do caso concreto, pode consubstanciar infração ao preceito proibitivo do art. 171, caput, desde que demonstrada na denúncia, e pelos elementos de cognição que a acompanham, a intenção deliberada de obtenção de vantagem ilícita por meio ardil ou o artifício" (STJ, HC n. 121.628/SC, Min. Og Fernandes, DJUe de 29/3/2010).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001850-41.2013.8.24.0018, da comarca de Chapecó (1ª Vara Criminal) em que é Apelante Pedro Milton Sales Branco e Apelado o órgão do Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
A Terceira Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e determinar que o Juízo de origem expeça mandado de prisão em desfavor do acusado, para iniciar a execução provisória da pena, servindo o acórdão como fundamento do respectivo instrumento. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Srs. Desembargador Ernani Guetten de Almeida e Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Excelentíssimo Dr. Raul Schaefer Filho.
Florianópolis, 10 de janeiro de 2017.
[assinado digitalmente]
Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho
Presidente e Relator
RELATÓRIO
Na comarca de Chapecó/SC, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia em face de Pedro Milton Sales Branco, imputando-lhe a prática do delito capitulado pelo art. 171, caput, do Código Penal, pois, segundo a denúncia:
Nos dias 30/12/2011, 04/02/2012, 04/02/2012, 03/03/2012, 15/03/2012 e 18/04/2012 o acusado PEDRO MILTON SALES BRANCO, dirigiu-se até o "Supermercado da Casa", pertencente a JOÃO CELSO PIERIN, situado na rua Vicente de Paula, n. 344-E, bairro Esplanada, Chapecó e, dizendo-se proprietário da "Funerária São Cristóvão", efetuou inúmeras compras, principalmente de gêneros alimentícios e, como pagamento, emitiu os seguintes títulos de de crédito:
a) - cheque nº 000031, SICOOB = R$ 313,29.
b) - cheque nº 000062, Bradesco = R$ 326,65.
c) - cheque nº 000070, Bradesco = R$ 920,00.
d) - cheque nº 000071, Bradesco = R$ 782,85.
e) - cheque nº 000072, Bradesco = R$ 1.055,80.
f) - cheque nº 000048, SICOOB = R$ 387,25.
Quando o comerciante procurou resgatar os títulos, não obteve êxito, pois todos eles foram devolvidos pelos bancos sacados, por ausência de fundos ou outra negativa pertinente.
Para dar maior "credibilidade" ao seu golpe, o denunciado PEDRO MILTON, apresentava-se como proprietário da Funenária São Cristóvão, aqui estabelecida quando, na verdade, esse estabelecimento pertence única e exclusivamente a seu irmão DOUGLAS SALES BRANCO, que não tem nada a ver com os negócios escusos do acusado e, este, não fez parte da mencionada empresa.
Da mesma forma, para convencer o fornecedor a lhe dar crédito, Pedro Milton, "pré-datava os cheques", para que assim, o resgate bancário demorasse e ele pudesse usufruir das mercadorias que havia comprado de forma irregular.
O acusado, mediante o uso dos artifícios ardis referidos acima, em seis ocasiões diferentes, induziu e manteve em erro a vítima, logrando obter para si uma vantagem ilícita, com o consequente prejuízo a terceiro. (fl. I/III)
Instruído o feito, sobreveio decisão do Magistrado de Primeiro Grau, na qual julgou procedentes os pedidos formulados na inicial acusatória, para condenar Pedro Milton Sales Branco à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, fixados no mínimo legal, por infração ao delito capitulado no art. 171, caput, do Código Penal, por 6 (seis) vezes, nos termos do art. 71 do mesmo Diploma legal (fls. 83/90).
Irresignado com a decisão, o acusado interpõe recurso de apelação, mediante o qual almeja a absolvição, ao argumento de que a emissão de cheques pós-datados sem provisão de fundos é mera garantia de crédito e conduta atípica, que não constitui infração penal (fls. 103/106).
Contrarrazões ofertadas (fls. 107/115), os autos ascenderam a esta Corte e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Dr. Raul Schaefer Filho, manifesta-se pelo conhecimento e provimento do reclamo (fls. 119/122).
VOTO
O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.
A materialidade delitiva está comprovada pelo boletim de ocorrência (fl. 3/4), termo de exibição e apreensão (fl. 5), pelos cheques colacionados (fls. 6/11) e pela prova oral coligida.
Do mesmo modo, a autoria é evidente.
O apelante almeja a absolvição, ao argumento de que a conduta descrita na denúncia se amolda à previsão do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal e, em razão dos cheques emitidos serem pós-datados, trata-se de mera garantia de crédito, levando à atipicidade da conduta.
Todavia, razão não lhe assiste.
Na etapa jurisdicional (gravação audiovisual à fl. 65), o acusado alegou serem falsas as acusações contra si imputadas (1'47"). Disse que não conhece direito o dono do mercado, pois nunca foi até lá pessoalmente, mas sua mulher comprou por um ano no estabelecimento da vítima e pagava as contas com cheques pós-datados que, quando vencidos, eram resgatados (3'00"). Informou que sempre deixava os cheques como garantia das compras, visto que os donos do estabelecimento não queriam os cheques, mas sim dinheiro (3'11"). Por fim, informou que nunca usou veículos da funerária São Cristóvão e tinha uma caminhonete com adesivo da Funerária São Pedro, não São Cristóvão, que pertence ao seu irmão (4'14").
A ex-esposa do acusado, Eliane Loureiro de Mello, ressaltou ao MM. Juiz (gravação audiovisual à fl. 65) que fazia compras mensais no supermercado e, como de praxe, deixava cheques pós-datados em nome de Pedro Milton como garantia das compras, as quais foram realizadas por mais de um ano, durante todo o tempo em que conviveu com ele no bairro Esplanada (1'22"). Aduziu que o mercado da Casa exigia os cheques como garantia de pagamento (1'38"). Em algumas oportunidades os cheques foram descontados nas contas e, em outras, pagou em dinheiro para recuperar os títulos de crédito (1'58"). Sobre os cheques colacionados ao processo, disse que foram dados como garantia por compras realizadas no mercado (2'29"). Por fim, informou que Pedro Milton e a declarante possuíam uma funerária, cujo nome era São Pedro e, por este motivo, o carro do acusado possuía um adesivo do estabelecimento (3'52").
Entretanto, a tese defensiva se encontra isolada nos autos.
A vítima, João Celso Pierin, sob o crivo do contraditório (gravação audiovisual à fl. 54), ratificou as declarações prestadas na fase policial (fl. 12), e disse lembrar dos fatos (0'38"), aduzindo que o acusado comprou com ele algumas vezes, deu os cheques, cobriu-os, "até que ele preparou o golpe" e entregou diversas cártulas sem provisão de fundos em sequência, sob o argumento de que algumas iriam atrasar, o que foi aceito pela vítima, já que "ele se fazia passar por dono da funerária, até adesivo na caminhonete ele tinha, eu pensava que o cara era gente boa" (1'12"). Consignou que "ele veio lá, contou uma história e eu fui na boa, acreditei na lábia dele" (1'27"). Disse que vendeu produtos do mercado e não recuperou nada do prejuízo (1'46"). Asseverou que o acusado entregou um cartão da funerária São Cristóvão, fazendo-se passar por proprietário e, na posse do cartão, ligou para o número ali contido, que na verdade era da cunhada do acusado, quando o sobrinho dele atendeu e disse "pera aí, mano, eu não sou fulano de tal, o cara tá usando meu nome", motivo pelo qual se encontrou com a cunhada e o sobrinho do réu para registrar uma ocorrência na Delegacia de Polícia (2'40").
Informou, ainda, que sempre lançou os cheques pós-datados emitidos pelo acusado nas datas combinadas (2'57"). Confirmou que os cheques colacionados nas fls. 6 à 11 foram os passados para o seu supermercado e que na época juntou-os e levou-os à Delegacia (4'15"). Ressaltou que quando os primeiros cheques estavam para vencer, o acusado confirmou o pagamento tardio das cártulas com a inserção de juros, mas nunca os efetuou (4'56"). Por fim, disse que depois que parou de negociar com o acusado, procurou-o para cobrar as dívidas, mas não o encontrou (5'05").
No mesmo sentido, a esposa da vítima, Juçara Lúcia Calza Pierin, durante a fase policial, informou que:
[...] na data de 30.12.2012, veio até o supermercado PEDRO MILTON SALES BRANCO acompanhado de sua esposa, e pediu se poderia comprar com cheque pré-datado, ainda dizendo de que como morava no bairro onde fica o supermercado seria mais fácil para seu consumo passar a ser seu cliente; QUE, a declarante relata que PEDRO comprou no valor de R$ 313,29 (trezentos e treze reais e vinte e nove centavos) sendo este pré-datado para o dia 15.02.2012; QUE, assim ele comprou por mais alguns meses, sendo que não vencia um, ele estaria já com outro cheque pré-datado sendo dado para o supermercado; QUE, assim foi feito com mais 05 cheques; QUE, os cheques eram pagos os fornecedores portanto demoravam a dar como insuficiência de fundo no banco; QUE, a declarante relata que quando o primeiro cheque voltou, entrou em contato com PEDRO e este lhe atendeu seu celular, já nas próximas vezes passou a ignorar a chamada telefônica; QUE, após a declarante e seu marido JOÃO CELSO PIERIN souberam de que PEDRO não tinha vinculo nenhum com a Funerária São Cristóvão, onde este se dizia proprietário. (fl. 14)
Ainda, o sobrinho do acusado, Douglas Sales Branco, em seu depoimento judicial (gravação audiovisual à fl. 54), corroborou as informações prestadas perante a autoridade policial (fl. 16), aduzindo que lembrava dos fatos (0'50"). Disse que o proprietário do supermercado telefonou-lhe e afirmou que era um "negador de conta" e, por isso, foi até o estabelecimento dele, a fim de esclarecer os fatos, quando constatou que quem estava com as dívidas era seu tio, mas não possui boas relações com a família (1'11"). Afirmou que o acusado estava dando golpes com o nome da funerária que lhe pertence em sociedade com seu pai (1'21"). Disse que quando constatou que seu tio estava passando cheques sem provisão de fundos e a falsa informação de que era o dono da funerária, foi registrar um boletim de ocorrência sobre os fatos (1'36"). Informou que a vítima falou que o acusado utilizava um veículo com "a logo" da funerária São Cristóvão, a qual se fazia passar por proprietário (1'47"). Ressaltou que o acusado nunca fez parte da sua empresa, mas sabia da situação dela e "se gabava" contando estórias de que era dono da funerária (2'36").
Visto isso, salienta-se que o artifício empregado por Pedro Milton Sales Branco consistiu no engodo de simular, por meio da entrega de cartão profissional, utilização de automóvel com plotagem veicular e informações específicas sobre o negócio que, de forma idônea, induziram e mantiveram a vítima em erro, pois fizeram-na crer que o acusado era proprietário da funerária São Cristóvão, possuía considerável patrimônio e, por isso, honraria a dívida contraída por meio dos cheques pós-datados.
O prejuízo e a vantagem ilícita angariados consistiram na emissão de seis cheques pós-datados sem provisão de fundos (fls. 6/11), utilizados para a compra de produtos do estabelecimento da vítima, totalizando o valor de R$ 3.785,84 (três mil, setecentos e oitenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos).
Ademais, ficou evidente a deliberada intenção de obter vantagem ilícita no modus operandi empregado pelo acusado, porquanto este, em um primeiro momento, entregou três cheques em pequenos valores, aproximadamente R$ 300,00 (trezentos reais) (fls. 6, 7 e 11), para então, percebendo a eficácia do artifício que produziu simulação idônea a induzir e manter a vítima em erro, entregar a sequência de mais três cheques de alta importância, com valores aproximados de R$ 900,00 (novecentos reais) cada (fls. 8/10), todos em prejuízo de João Celso Pierin.
Sobre o emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, Cezar Roberto Bitencourt elucida que:
Para enganar alguém, induzindo-o ou mantendo-o em erro, pode-se empregar artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Artifício é toda simulação ou dissimulação idônea para induzir uma pessoa em erro, levando-a à percepção de uma falsa aparência da realidade; ardil é a trama, o estratagema, a astúcia; qualquer outro meio fraudulento é uma fórmula genérica para admitir qualquer espécie de fraude que possa enganar a vítima. Com essa expressão genérica, torna-se desnecessária a precisão conceitual de artifício e ardil, que são meramente exemplificativos de fraude penal, tratando-se de crime de forma livre. Significa poder-se afirmar, ademais, que, se o Ministério Público imputar a prática do fato delituosos mediante artifício e, a final, a prova dos autos demonstrar que se trata de ardil, não haverá nenhuma prejuízo para a defesa e tampouco poderá afirmar que o parquet pecou por desconhecimento técnico-dogmático.
É indispenável que o meio fraudulento seja suficientemente idôneo para enganar a vítima, isto é, para induzi-la a erro. A idoneidade do meio, no entanto, pode ser relativa ou absoluta: sendo relativamente idôneo o meio fraudulento para enganar a vítima, poderá configurar-se a tentativa de estelionato; contudo, se a idoneidade for absoluta, tratar-se-á de crime impossível, por absoluta ineficácia do meio empregado (art. 17). (Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 836/837)
Guilherme de Souza Nucci aponta que o erro consiste na "falsa percepção da realidade. O agente coloca - ou mantém - a vítima numa situação enganosa, fazendo parecer realidade o que efetivamente não é (Código Penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 1004).
Por fim, não cabe o argumento defensivo quanto à atipicidade da conduta de emitir cheque pós-datado sem provisão de fundos, por ser mera garantia de crédito, pois há a possibilidade de atração da conduta específica do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal para o caput do mesmo dispositivo.
Sobre o tema, extrai-se da doutrina:
O cheque pós-datado é exemplo típico do desvirtuamento do cheque como ordem de pagamento à vista e, embora não se amolde no tipo penal em análise, pode a conduta, dependendo do caso concreto, configurar o estelionato comum, se o agente agiu com o dolo ab initio de lesar o sujeito passivo." (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial, arts. 121 a 249. 2. v. 11 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 595)
O Supremo Tribunal Federal ao julgar uma extradição da Romênia, especificamente sobre a matéria em estudo, consignou:
De fato, malgrado o cheque pré-datado ou pós-datado perder a natureza de ordem de pagamento à vista para se transformar em mera promessa ou garantia de pagamento, tal situação, como visto, não afasta de modo geral e absoluto a tipificação do delito de estelionato. Ao emitir sucessivos cheques destituídos de fundos disponíveis no banco sacado e, ato contínuo, revender a mercadoria por preço menor para em seguida evadir-se - para o estrangeiro, frise-se - sem pagar as dívidas contraídas, o extraditando demonstrou à saciedade que o emprego destes cheques foi apenas o meio que encontrou para materializar o dolo específico de lesar as vítimas, elementos que impõem o reconhecimento da incidência - para fim da dupla tipicidade imprescindível à extradição - do caput do art. 171 do Código Penal. (EXTR n. 1.254 rel. Min. Teori Zavascki, j. em 29/4/2014, DJUe de 29/4/2014)
O Superior Tribunal de Justiça não destoa:
[...] 3. Ressalva do entendimento do Relator no sentido de que a frustração no pagamento de cheque pós-datado, a depender do caso concreto, pode consubstanciar infração ao preceito proibitivo do art. 171, caput, desde que demonstrada na denúncia, e pelos elementos de cognição que a acompanham, a intenção deliberada de obtenção de vantagem ilícita por meio ardil ou o artifício. (HC n. 121.628/SC, rel. Min. Og Fernandes, j. em 9/3/2010, DJUe de 29/3/2010)
Portanto, a manutenção do édito condenatório é medida que se impõe.
Por fim, embora não haja irresignação quanto à pena aplicada, salienta-se que a dosimetria não merece reparos, haja vista que fixada com atenção às operadoras alinhadas no art. 59 do Código Penal e demais parâmetros legais, que garantem a sua individualização e contribuem para a efetivação dos seus objetivos, quais sejam: retribuição, prevenção e ressocialização do apenado.
Determina-se, em homenagem à segurança jurídica e colegialidade, após o esgotamento da instância recursal ordinária, que o Juízo de origem expeça mandado de prisão em desfavor do acusado, para iniciar a execução provisória da pena, servindo o acórdão como fundamento do respectivo mandado, nos termos do novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (HC n. 126.292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, DJUe de 17/5/2016).
À vista do exposto, vota-se pelo não provimento do recurso e determina-se que o Juízo de origem expeça mandado de prisão em desfavor do acusado, para iniciar a execução provisória da pena, servindo o acórdão como fundamento do respectivo instrumento.
Ao Sr. Secretário para que proceda às anotações no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade, nos termos da Resolução n. 44/07, com as alterações das Resoluções ns. 50/08 e 172/13, todas do Conselho Nacional de Justiça do Provimento n. 29/13 da Corregedoria Nacional de Justiça e do art. 87, § 5º, do Regimento Interno desta Corte, que foi acrescentado pelo Ato Regimental n. 126/13.
Gabinete Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho
