Apelação Cível n. 2015.024112-1, da Capital
Relator: Des. Dinart Francisco Machado
APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. OI S.A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DA TELEFONIA FIXA E DA TELEFONIA MÓVEL - TELESC CELULAR. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.
QUESTÃO DE DIREITO INTERTEMPORAL. JULGAMENTO INICIADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.105/2015. APRESENTAÇÃO DE VOTOS DIVERGENTES DO RELATOR E DE OUTRO INTEGRANTE DA CÂMARA. PONTO DIVERGENTE QUE SOFREU MODIFICAÇÃO PELA NOVA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL. CONDIÇÃO DA AÇÃO (ART. 267, VI, § 3º, DO CPC/1973 - POSSIBILIDADE JURÍDICA). ATUAL NORMA QUE, SEGUNDO A DOUTRINA, PREVÊ ANÁLISE DA POSSIBILIDADE JURÍDICA COMO MÉRITO PROCESSUAL. TEMA RELATIVO À INDENIZAÇÃO DA DOBRA ACIONÁRIA - TELEFONIA MÓVEL CELULAR, DEVOLVIDO PELO APELO. AUSÊNCIA DE EXAME ACERCA DA INVIABILIDADE DE CONDENAÇÃO DA DIFERENÇA DE AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL NA HIPÓTESE DE IMPROCEDÊNCIA OU PRESCRIÇÃO DO DIREITO EM RELAÇÃO ÀS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO E INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO. EXEGESE DO ART. 933, § 1º, DO CPC/2015.
CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2015.024112-1, da comarca da Capital (2ª Vara Cível), em que são apelantes e apelados Pedro Rodrigues Rita, e Oi S/A:
A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, suspender o julgamento, convertendo-se em diligência para intimação das partes, neste grau recursal, a manifestarem-se, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias acerca da seguinte questão: "ausência de direito à indenização da diferença de ações da telefonia móvel no caso de improcedência ou prescrição do direito em relação às ações da telefonia fixa", nos termos do art. 933, § 1º, do CPC/2015.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella.
Florianópolis, 3 de maio de 2016.
Dinart Francisco Machado
Relator
RELATÓRIO
Oi S.A. e Pedro Rodrigues Rita interpuseram recursos de apelações cíveis contra a sentença (fls. 113-127) que julgou procedentes os pedidos formulados na ação ordinária de adimplemento de obrigação contratual, relativa à subscrição de ações em contrato de participação financeira, cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos:
Ante o exposto, com fulcro no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido para:
A) CONDENAR a ré, Brasil Telecom S/A, ao pagamento, em favor da parte autora, Pedro Rodrigues Rita, de indenização por perdas e danos em valor equivalente ao número de ações a que teria direito desde a data da assinatura do contrato, cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da presente decisão, acrescidos de juros de mora, à taxa Selic, desde a citação;
B) CONDENAR a ré ao pagamento de indenização no valor equivalente às ações a que a parte autora teria direito relativo à telefonia móvel, decorrentes da cisão parcial, cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da presente decisão, acrescidos de juros de mora, à taxa Selic, desde a citação.
C) CONDENAR a ré ao pagamento das bonificações, juros sobre o capital próprio e dividendos, desde a data em que deveria ter ocorrido o pagamento até o trânsito em julgado desta decisão, considerando-se a diferença das ações, tanto da telefonia fixa quanto da celular. Tais valores deverão ser corrigidos monetariamente, desde a data de vencimento da obrigação e acrescidos de juros de mora, a partir da citação.
ARCARÁ a ré, também, com o pagamento das custas processuais e honorários de advogado da parte autora, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, a teor do art. 20, § 3, do CPC, considerando a pequena complexidade da matéria, que envolve ações idênticas em curso em vários Juízos, sem inovação de teses, o tempo de duração da lide e o local da prestação do serviço.
Irresignado, o autor pleiteou em suas razões recursais (fls. 130-136): 1) o estabelecimento de critério de conversão de ações, no caso de conversão da obrigação em pecúnia, com a utilização da maior cotação das ações na Bolsa de Valores no período compreendido entre a integralização e o trânsito em julgado, e 2) a majoração dos honorários advocatícios. Por fim, elaborou prequestionamento aos dispositivos legais.
Por sua vez, em suas razões da apelação (fls. 137-175), a empresa de telefonia arguiu, em prejudicial de mérito, a prescrição da pretensão autoral e dos dividendos. Em preliminar, alegou sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, sustentou, em síntese: a) inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e consequente inversão do ônus da prova; b) a legalidade das portarias ministeriais; c) a responsabilidade da União; e d) em caso de conversão da obrigação em pecúnia, o valor das ações deverá ser o apurado na data do trânsito em julgado. Ao final, postulou pela inversão dos ônus sucumbenciais e prequestionou os dispositivos legais.
Com as contrarrazões (fls. 225-233 e 242-254), os autos ascenderam a esta Corte.
Iniciado o julgamento nesta Câmara em 24-11-2015, apresentei o voto e o Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella solicitou vista dos autos.
Na sessão de 1º-12-2015, foi apresentado o voto vista, com o que solicitei revista dos autos.
Refluindo em parte do entendimento, proferi novo voto na sessão de 26-1-2016, ocasião em que a Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen solicitou vista dos autos.
Na sessão de 12-4-2016 apresentou seu voto vista a Desa. Rejane Andersen, acompanhando o entendimento do relator no tocante ao ponto divergente. Diante disso, solicitei nova revista dos autos.
VOTO
Questão processual prejudicial ao julgamento
Para elucidar e esclarecer a questão prejudicial, faço uma breve síntese dos votos apresentados.
Iniciado o julgamento em 24-11-2015, apresentei voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso interposto pela ré e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento para, reconhecendo a prescrição da pretensão do autor/apelado, no tocante à subscrição de ações da telefonia fixa, julgar extinto o processo, com resolução de mérito, com fulcro no art. 177, do CC/1916 c/c o art. 269, IV, do CPC, neste tocante e, por outro lado, conhecer do recurso do autor e dar-lhe parcial provimento para fixar os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
O Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella, na sessão de 1º-12-2015, apresentou voto no sentido de afastar as preliminares e dar parcial provimento ao recurso da empresa de telefonia para, reconhecendo a prescrição, extinguir o feito com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, IV, do Código de Processo Civil/1973, e inverter os ônus sucumbenciais, cuja exigibilidade fica suspensa nos termos do art. 12, da Lei n. 1.060/1950. Prejudicada a análise do apelo do demandante.
Pois bem, na sessão de 26-1-2016, reflui no meu entendimento tocante a independência dos pleitos da telefonia móvel e da telefonia fixa, passando a acompanhar o entendimento de que o direito à eventual diferença de complementação de ações da telefonia móvel somente existe na hipótese de anterior concessão do pleito em relação à telefonia fixa. Destarte, proferi voto, no entanto, apontei que o caso não era de julgamento com mérito, pela improcedência, mas sim, de reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido, julgando-se extinto o pedido com fundamento no art. 267, § 3º, do CPC/1973.
Nessa sessão a Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen solicitou vista dos autos e, após retorno de seu afastamento decorrente de férias, apresentou o seu voto, acompanhando o entendimento do Relator na data de 12-4-2016.
Ocorre que, antes de concluído o julgamento, passou a viger o novo CPC (Lei n. 13.105/2015), cujo termo inicial foi esclarecido pelo Conselho Nacional de Justiça como sendo o dia 18-3-2016.
Pois bem.
É sabido que o julgamento colegiado tem formação de natureza complexa, ou seja, para a sua conclusão são necessárias mais de uma etapa, iniciando com a leitura do relatório, voto do relator, voto dos demais integrantes da sessão e, por fim com a proclamação ou anúncio público do resultado pelo Presidente.
André Vasconcelos Roque esclarece o seguinte sobre o direito intertemporal quando em julgamento colegiado:
o julgamento em órgãos colegiados consiste em ato de formação complexa, que só se reputa aperfeiçoado com o anúncio público do resultado, podendo, antes desse específico momento, ser atingido pela nova lei, enquanto não configura situação jurídica consolidada.
Segunda premissa: o ordenamento jurídico brasileiro tutela as situações jurídicas consolidadas (teoria objetiva de Roubier) - compreendidas como os direitos adquiridos (teoria subjetiva de Gabba), os atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada -, que não podem ser desprezadas pela lei nova.[4]
Tal entendimento decorre não apenas de dispositivo constitucional (art. 5º, XXXVI), como do art. 14 do CPC-2015.[5]
O difícil é saber em que hipóteses haverá uma situação jurídica consolidada. Direitos adquiridos podem ser conceituados, de forma bastante simplificada, como aqueles que, já incorporados ao patrimônio do titular, apenas não foram exercidos antes da entrada em vigor da nova lei por simples conveniência - ou seja, não havia requisitos ainda não preenchidos no momento em que a nova lei começou a vigorar, o que distingue tal situação da mera expectativa de direito.
Atos processuais, por sua vez, são considerados aperfeiçoados assim que praticados, via de regra, como dispõem os arts. 158 do CPC-1973 e 200 do CPC-2015. Exceção que se encontra expressa em aludidos dispositivos, em seus parágrafos únicos, diz respeito à desistência, cujos efeitos só se produzem após a homologação judicial. Outra exceção diz respeito aos atos processuais de formação complexa, em mais de uma etapa, como o julgamento nos órgãos colegiados, que se inicia com a leitura do relatório e se encerra com o anúncio público do resultado pelo presidente do órgão. Antes que se encerre, evidentemente, não pode o julgamento ser considerado ato jurídico perfeito. (http://jota.uol.com.br/novo-cpc-e-direito-intertemporal-nem-foi-tempo-perdido-parte-ii, consulta em 18-4-2016).
A pergunta que fica: Qual a razão dessa discussão em relação ao presente processo?
Esclareço.
Pelo CPC/1973, havia previsão expressa no art. 267, inciso VI, acerca das condições da ação, notadamente a possibilidade jurídica, que foi objeto do voto deste relator e também do voto vista da Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen.
Se o julgamento tivesse sido concluído antes da vigência do novo CPC, não haveria problema algum.
Ocorre que o CPC/2015 inovou no tocante às condições da ação, sendo sabido que a denominada impossibilidade jurídica passou a ser tratada como questão pertinente ao mérito da causa, não mais como ausência de uma condição de admissibilidade da ação.
Nesse sentido, colho de comentário ao novo CPC:
IV. Falta de pressupostos processuais e de condições da ação
Os incisos IV, V e VI, que correspondem no CPC/1973 aos incisos IV, V e VI do art. 267, referem-se à falta de pressupostos processuais e de condições da ação. Quanto às condições da ação, objeto específico do inciso VI, o texto apresenta duas inovações em relação ao diploma anterior. A primeira é o desaparecimento da possibilidade jurídica como condição da ação, na esteira de boa parte da doutrina que não vislumbra na ilicitude do pedido a ausência de direito à jurisdição, mas verdadeiramente o fundamento para um juízo de improcedência que adentraria ao próprio mérito do litígio. Além dessa crítica, também se argumentou que, como regra, a ilicitude do pedido deveria ser repelida por um juízo definitivo com força de coisa julgada. São argumentos ponderáveis que não podem impedir, entretanto, que o juiz poupe o réu do ônus de se defender de uma pretensão manifestamente ilícita (V. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 307-309). A meu ver, o silêncio do Código de Processo Civil de 2015 sobre a possibilidade jurídica do pedido não significa que ela tenha deixado de existir. Ela sobrevive na condição da ação do interesse de agir. Se o pedido é ilícito, o autor não tem necessidade nem utilidade a extrair da pretensão de acolhimento do seu pedido, porque o juiz não poderá acolhê-lo. Aliás, se essa ilicitude transparecer claramente da hipótese formulada pelo autor na petição inicial, esta deverá ser liminarmente indeferida por inepta, porque da narração dos fatos não poderá decorrer logicamente a conclusão pretendida (CPC/2015, art. 330, § 1º, inciso III).
Quanto à falta de pressupostos processuais, que dizem respeito à validade e regularidade da relação processual, a doutrina mais difundida os classifica em subjetivos relativos ao juiz - jurisdição, competência e imparcialidade -, subjetivos relativos às partes - capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória - e objetivos - inexistência de fatos impeditivos e a subordinação do procedimento às normas legais (V. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. v. I. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 364). Entre esses pressupostos, que devem verificar-se desde o primeiro ato do processo e em todos os atos subsequentes, existem aqueles cuja inobservância gera nulidade absoluta, nulidade relativa ou mera irregularidade. Diante de quaisquer desses vícios, deve o juiz ter assegurado ao autor a possibilidade de supri-los ou remediá-los, nos termos dos arts. 321, 351 e 352. Mas somente nos casos de nulidades absolutas não remediadas ou de nulidades relativas, arguidas oportunamente com comprovado prejuízo e não corrigidas, é que o juiz extinguirá o processo. Nos casos de nulidades relativas não arguidas oportunamente ou sem comprovação de prejuízo, estarão convalidadas, não determinando a extinção do processo. E no caso de meras irregularidades, como o emprego de expressões injuriosas ou de cotas marginais ou interlineares (arts. 202 e 77), o juiz adotará de ofício as providências para corrigi-las, igualmente sem extinção do processo. (Código de Processo Civil Anotado, OAB/PR e ASSP, Coordenadores José Rogério Cruz e Tucci et alli, 2015).
Assim, aos processos e também recursos em andamento, ressalvadas as exceções previstas, o CPC/2015 tem aplicação imediata, consoante dispõe o seu art. 1.046: "Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973".
O caso destes autos apresentou um único ponto divergente, que foi justamente em relação aspecto da "impossibilidade jurídica do pedido", não mais em vigor na nova legislação, a qual é aplicável de imediato ao processo pendente.
Prosseguir e concluir o julgamento considerando a legislação anterior, inclusive no tocante ao quorum, não parece o mais adequado porque não há mais possibilidade de interposição de "embargos de divergência", recurso extinto no novo regime processual. Situação essa que significaria prejuízo ao interessado.
Veja-se que em relação a esta divergência seria o caso de aplicar-se o art. 942 do CPC/2015:
Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
Contudo, como os votos deste relator e da Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen tratam de norma não mais vigente, e ainda não estando concluído o julgamento, é caso de refluir no julgamento para adequação à novel legislação.
Antes disso, porém, há que se analisar outra interferência do CPC/2015, conforme disposição do art. 933 e seus §§:
Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 1º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente.
§ 2º Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores.
Esclareço.
Apesar de a "impossibilidade jurídica", apreciável de ofício não estar mais contida no art. 485 do CPC/2015, a questão é meritória, e, consoante dispõe o art. 1.013: "A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada".
Ora, o direito à indenização das ações da telefonia móvel é impugnado na apelação, embora sob a ótica da ilegitimidade passiva (fls. 147-149), a questão pode e deve ser apreciada pelo Tribunal de Justiça, pois diz respeito diretamente ao pedido inicial, impugnado tanto na contestação como no apelo da ré.
Diante disso, é o caso de suspender-se o julgamento para que sejam intimadas as partes a manifestarem-se acerca da seguinte questão: "ausência de direito à indenização da diferença de ações da telefonia móvel no caso de improcedência ou prescrição do direito em relação às ações da telefonia fixa", pois sobre essa questão não houve exame no processo.
Após a manifestação das partes o feito deverá ser incluído novamente em pauta.
Anoto que em relação aos demais pedidos o processo está pronto para julgamento.
Ante o exposto, voto pela suspensão do julgamento, convertendo-se em diligência para intimação das partes, neste grau recursal, a manifestarem-se, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias acerca da seguinte questão: "ausência de direito à indenização da diferença de ações da telefonia móvel no caso de improcedência ou prescrição do direito em relação às ações da telefonia fixa", nos termos do art. 933, § 1º, do CPC/2015.
Gabinete Des. Dinart Francisco Machado
