Embargos Infringentes n. 2013.067392-0, de Jaraguá do Sul
Relator: Des. Monteiro Rocha
DIREITO CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL DE PROFISSIONAL DENTISTA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SENTENÇA IMPROCEDENTE - DIVERGÊNCIA NA CÂMARA ISOLADA - DECISUM REFORMADO POR MAIORIA - TRATAMENTO REALIZADO INEFICAZ AO PROBLEMA DE SAÚDE DA PACIENTE - RESULTADO CONTRATUAL ALMEJADO NÃO ATINGIDO - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL PATENTEADA - CULPA EXCLUSIVA DA PACIENTE - AFASTAMENTO - RECUSA A TRATAMENTO CIRÚRGICO IDEAL - INDICAÇÃO CIRÚRGICA INDEMONSTRADA - PROPOSTA E ACEITAÇÃO DE TRATAMENTO ALTERNATIVO PELA PROFISSIONAL - RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA DENTISTA - EXCLUDENTE AFASTADA - DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO - PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO - PROVIMENTO NEGADO.
Incide o Código de Defesa do Consumidor às relações contratuais entre profissional dentista e paciente, apurando-se subjetivamente a responsabilidade civil do primeiro, mediante aferição de culpa.
Na responsabilidade civil de odontólogo, o dentista obriga-se pelo resultado e deve responder pelo cumprimento de tal encargo.
Há culpa exclusiva da profissional que, diante da recusa de paciente ao tratamento ideal, propõe e aceita realizar tratamento alternativo que, entretanto, mostra-se incapaz de debelar ou minimizar o problema de saúde do consumidor, sendo capaz de agravá-lo, segundo atestado pericial.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes n. 2013.067392-0, da comarca de Jaraguá do Sul (2ª Vara Cível), em que é embargante Márcia da Silva Ecco, sendo embargada Josiane de Ros:
O Grupo de Câmaras de Direito Civil decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, realizado em 09 de setembro de 2015, os Exmos. Srs. Desembargadores Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Joel Figueira Júnior, Henry Petry Junior, Domingos Paludo, Denise Volpato, Stanley Braga, Saul Steil, Gilberto Gomes de Oliveira, Jairo Fernandes Gonçalves, Raulino Jacó Brüning, Ronei Danielli, Jorge Luis Costa Beber, Eduardo Mattos Gallo Júnior, Rosane Portella Wolff e Sebastião César Evangelista.
Florianópolis, 18 de setembro de 2015.
Monteiro Rocha
PRESIDENTE E RELATOR
RELATÓRIO
Na comarca de Jaraguá do Sul, Josiane de Ros propôs ação de indenização por danos materiais, estéticos e morais contra a odontóloga Márcia da Silva Ecco objetivando, em síntese, a condenação da ré ao pagamento de danos materiais, morais e estéticos, em virtude de ato ilícito por ela praticado.
Aduziu que em junho de 2004 procurou a ré para resolver problema de saúde dentária, firmando contrato de prestação de serviço com a ré.
Sustenta que ao mudar sua residência para a cidade de Jaraguá do Sul, em dezembro de 2006, procurou outro profissional dentista para continuar o tratamento dentário, mas nenhum aceitou atendê-la, ao argumento de que o tratamento até então realizado era incompatível com seus problemas de saúde bucal e que a adequação demandaria cirurgia para corrigi-lo.
Prosseguiu asseverando que o ilícito lhe causou graves danos, pelo que requereu a nomeação de perito para avaliação do caso e pugnou pela condenação da ré ao pagamento de danos morais, estéticos, materiais e ao pagamento de possível cirurgia reparadora.
Citada, a ré ofertou contestação, aduzindo haver informado a autora da necessidade de realização de cirurgia para a correção facial almejada e que a autora não aceitou fazer o tratamento cirúrgico.
Pondera que, diante da negativa da autora ao tratamento adequado, ofereceu tratamento paliativo e limitado, apenas para corrigir a estética dentária, o que foi aceito pela autora.
Sustentou que, antes de seus serviços, a autora já possuía prótese dentária e que esta foi apenas remodelada pela ré.
Disse que a autora tinha falta de dentes superiores e que encaminhou a paciente a outro profissional para efetuar o implante do dente faltante, mas a autora novamente se recusou a fazer tratamento cirúrgico.
Prosseguiu alegando que não agiu com imprudência e que a autora não completou o tratamento.
Impugnando os danos morais, estéticos e materiais postulados, requereu a improcedência da ação.
Houve réplica.
Em audiência preliminar de conciliação, rejeitada esta, deferiu-se a produção de prova pericial com nomeação de perito.
Foi apresentado laudo pericial (fls.143-164) e produzida prova oral.
Encerrada a instrução, as partes apresentaram alegações finais.
Proferindo sentença, o magistrado a quo julgou improcedente a inicial por entender presente a culpa exclusiva da autora, que não se submeteu ao tratamento cirúrgico necessário, e porque a perícia não apontou a ocorrência de imperícia, imprudência ou negligência no tratamento executado pela ré. Acrescentando que o tratamento odontológico foi interrompido por escolha da autora, condenou-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade em razão do benefício da justiça gratuita.
Irresignada com a prestação jurisdicional entregue, a autora interpôs recurso, reiterando os argumentos da inicial e pugnando pela reforma in totum da sentença de 1º grau, para julgar procedente o pedido vestibular.
Foram apresentadas contra-razões pela ré.
Em julgamento dividido, a 5ª Câmara de Direito Civil (Des. Sérgio Izidoro Heil - relator designado; Des. Henry Petry Junior e Des. Odson Cardoso Filho - voto vencido) proveu o recurso de Josiane de Ros, por entender que restou configurada a responsabilidade civil da dentista Márcia da Silva Ecco, visto que a extração dos dentes da autora foi indevida e o procedimento adotado não era o indicado para o seu problema - Classe III de Angle.
Por essa conclusão, a maioria julgou procedente o pedido, condenando a ré ao pagamento de: 1) indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais); 2) indenização por danos materiais nos valores gastos pela autora durante todo o tratamento, acrescidos de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação; 3) todos os custos necessários para que a autora retorne ao status quo anterior ao tratamento ortodôntico realizado.
Divergiu da exegese majoritária o eminente Des. Odson Cardoso Filho, que manteve a sentença de improcedência, argumentando que "não comprovada a culpa, entendo ser impossível atribuir a responsabilidade pelo insucesso à odontóloga, motivo pelo qual a improcedência dos pedidos deve ser mantida".
Em voto vencedor, o Des. Henry Petry Junior (fls. 295-299) aduziu que "houve erro de procedimento (e não erro de diagnóstico, como ressalva a sentença e o voto de relator) e é impossível caracterizar a exclusividade da culpa do consumidor para afastar a responsabilidade da dentista, responsabilidade esta, aliás, tida por objetiva em razão de se tratar de procedimento ortondôntico, à luz de precedentes jurisprudenciais citados tanto no voto do relator quanto no voto do revisor".
Inconformada, a ré Márcia da Silva Ecco opôs embargos infringentes, objetivando fazer prevalecer o voto vencido e a sentença, ambos de improcedência do pedido.
Intimada, a autora ofereceu contrarrazões (fls. 339-341).
O recurso infringente foi admitido pela decisão de fl. 346.
É o relatório.
VOTO
O recurso infringente reúne as condições de admissibilidade, devendo ser conhecido no tocante à matéria controvertida, uma vez que a douta maioria reformou sentença de improcedência.
A divergência ocorre em matéria de fato e de direito, devendo este colendo Grupo de Câmaras decidir se está, ou não, configurada a culpa da ré e, consequentemente, se há, ou não, responsabilidade civil da profissional dentista.
A maioria entendeu que restou comprovada a responsabilidade civil da ré, posto que "além de não alertar a autora sobre a necessidade de cirurgia ortognática e os riscos do tratamento de compromisso levado a efeito, a ré utilizou-se de procedimento ortodôntico equivocado, o qual, se fosse efetivamente concluído, resultaria em sensível piora na estética da autora".
Para sentença e voto vencido, não restou comprovada a responsabilidade civil da ré, em razão de estar configurada a culpa exclusiva do consumidor, visto que a autora optou por tratamento alternativo.
Passo a justificar as razões pelas quais deve prevalecer o entendimento majoritário da Câmara isolada.
1. Natureza Jurídica da Responsabilidade Civil do Profissional Dentista:
Ao discorrer sobre a responsabilidade civil dos cirurgiões-dentistas, Rui Stoco assevera o seguinte:
"Com relação aos cirurgiões-dentistas, embora em alguns casos se possa dizer que a sua obrigação é de meio, na maioria das vezes apresenta-se como obrigação de resultado. Exceto quando a atividade do dentista se aproxima daquela exercida pelo médico, como sói acontecer quando existe uma relação profissional/paciente não profissional/cliente, ou seja, quando a pessoa contratante é portadora de um mal (doença), cuja cura não seja certa nem esteja ao alcance de quem quer que seja, segundo o atual estado da ciência, então a sua obrigação será apenas de meios. Tome-se como exemplo uma doença bucal congênita, uma cirurgia corretiva ou reparadora, mas não apenas estética, ou um tratamento de doença óssea.
"Mas não obstante sua atuação, na maioria das vezes, seja de resultado, sua responsabilidade, nos termos da regra de exceção contida no Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 4º), só se configura quando atue com dolo ou culpa. Ou seja, o profissional obriga-se contratualmente a um resultado específico mas só responde pelo insucesso quando tenha procedimento desconforme com as técnicas e a perícia exigida, por desídia manifesta - que traduz negligência - ou por afoiteza ou imprudência indesculpável, seja no diagnóstico, seja no tratamento" (RUI STOCO, pp. 496/497).
Ao resolver caso análogo - responsabilidade civil de profissional dentista -, o STJ, seguindo o mesmo entendimento da doutrina transcrita, asseverou que "no sistema do Código de Defesa do Consumidor 'a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa' (art. 14, § 4º)" (STJ, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, REsp n 171.988/RS, j. 24-05-1999).
Em arremate, acerca da natureza obrigacional das relações envolvendo os profissionais dentistas, José de Aguiar Dias assinala:
"O compromisso profissional do cirurgião-dentista envolve mais acentuadamente uma obrigação de resultado porque a patologia das infecções dentárias corresponde à etiologia específica e seus processos são mais regulares e restritos, sem embargo das relações que podem determinar com desordens patológicas gerais" (DIAS, José de Aguiar, Responsabilidade profissional do cirurgião-dentista, RF 80/47, p. 332, n.121).
Assim, a cirurgiã dentista ré neste processo obrigou-se contratualmente a um resultado estético favorável à autora, pouco importando se o mesmo seria alcançado através de tratamento 'ideal' ou 'de compromisso'.
Delineada a natureza da responsabilidade civil de resultado entre ré e autora, passa-se ao exame da responsabilidade civil.
2. Responsabilidade Civil da Ré:
A divergência da câmara isolada pode ser melhor entendida a partir das seguintes premissas:
1º) O tratamento ideal para o problema da autora (Classe III de Angel, perfil côncavo) necessita correção cirúrgica e tratamento ortodôntico em conjunto;
2º) A paciente teria se recusado ao tratamento ideal;
3º) A ré teria ofertado tratamento alternativo (de compromisso) limitado para melhorar a condição dentária da autora (dentes tortos);
4º) A maioria entende inexistir prova de que a ré tenha informado a paciente sobre a necessidade de tratamento cirúrgico e que, mesmo admitindo-se o tratamento realizado como alternativo, o tratamento não seria adequado para ajudar a paciente, causando-lhe piora no quadro clínico.
Antes de analisar os fatos processuais, trago à colação a definição pericial sobre as hipóteses abstratamente possíveis de tratamento ortodôntico:
"Como é definido o tratamento bem sucedido? Há três tipos de objetivos no tratamento ortodôntico (1) ideal; (2) compromisso; e (3) sintomático. O tratamento ideal é uma meta que não deve ser abandonada sem entender claramente porque é necessário fazê-lo. Na prática, a principal razão consiste simplesmente no fato de que há maloclusões [sic] que não permitem um resultado ideal. As metas relacionadas aqui incluem conceitos de saúde oral, função e cosmética.
"Quando a natureza do caso não permite o tratamento ideal, o único tratamento de compromisso que pode ser aceito é aquele que mais se aproxima do ideal. Se o clínico não sabe como obter um resultado ideal, restam-lhe duas alternativas: o paciente deve ser recomendado a um especialista, ou, um plano de tratamento de compromisso deve ser desenvolvido. Esta última alternativa não pode ser seguida eticamente a menos que a primeira tenha sido sugerida e rejeitada pelo paciente e a natureza do compromisso e as dificuldades lhe tenham sido apresentadas e aceitas. É recomendado que todo encaminhamento para tratamento com outro profissional seja feito de forma escrita e em duas vias, assinadas pelo paciente ou responsável de forma a resguardar a intenção do profissional. Uma alternativa de procedimento frente a essas circunstâncias pode ser o não tratamento, a espera de que o tratamento ideal possa ser realizado posteriormente. (Ortodontia - Robert E. Moyers, quarta edição)" (fls. 147-148).
A petição inicial informa que a autora, em 2004 (fl. 62 - 12/07/2004), iniciou tratamento odontológico com a ré, objetivando corrigir seu problema dentário e que, em 2006 (fl. 69 - 07/12/2006), interrompeu o tratamento em razão de mudança de domicílio. Esclarece, também, que ao procurar profissional da área em seu novo domicílio, para continuar o tratamento realizado pela ré, foi surpreendida com a recusa de alguns dentistas, ao fundamento de que o tratamento iniciado pela ré era incompatível com seus problemas de saúde.
O contrato firmado entre as partes é o que consta às fls. 14-16 (cópia assinada às fls. 60-62), consistindo em típico contrato para tratamento ortodôntico (colocação de aparelhos metálicos nos dentes), conforme se lê em seu objeto:
"0.1 - Objeto: Refere-se a tratamento ortodôntico oferecido pela Contratada ao contratante, observadas as disposições abaixo relacionadas.
"O objetivo do tratamento é colocar os dentes em suas posições, melhorando a distribuição de forças durante a mastigação" (fl. 60).
Tratando sobre hipóteses cirúrgicas, o contrato faz três observações pontuais, a seguir destacadas (fl. 61):
1ª Observação: "No tratamento ortodôntico poderá necessitar de extrações de dentes decíduos [de leite] ou permanentes. Dependendo da evolução do tratamento, a extração poderá ser necessária.
2ª Observação: "O tratamento não ortodôntico, tais como: restaurações, cirurgias, endodontias, ajuste oclusal, etc., são de responsabilidade do cliente quanto aos seus custos, deixando o critério de livre escolha do profissional.
3ª Observação: "Quando necessário, o paciente será indicado para ser feito um ajuste oclusal final por um especialista na área de ajuste oclusal. Estes valores não estão incluídos no tratamento".
O contrato possui cláusula em branco sobre o 'plano de tratamento' com a expressão final 'anexado a este documento', dando a entender que, em anexo ao contrato, haveria 'plano de tratamento' que, todavia, não veio aos autos (fls. 15). O que vieram aos autos foram, com a inicial, questionário de saúde (fl. 17) onde a autora justifica o motivo de seu tratamento com a expressão 'dentes tortos' e, com a contestação, sequência de tratamento (fl. 59) e a ficha da paciente, onde constam os atendimentos e procedimentos realizados na autora (fl. 65, digitada às fls. 63-64).
A ficha contendo os atendimentos e procedimentos realizados ao longo da contratualidade não podem ser confundidos com 'plano de tratamento' porque plano é planejamento, feito antes da execução.
Na sequência de tratamento de fl. 59, por sua vez, não há referência à necessidade de cirurgia ortognática.
Por fim, o documento de fl. 58, única referência à necessidade de tratamento orto-cirúrgico, não tem validade, porque foi impugnado em contestação, no sentido de não ter sido entregue à paciente. Além disso, não há qualquer indício de que a paciente ou seu responsável à época (Sr. Almir) tenham dele tomado conhecimento porque nos demais documentos elaborados naquele dia 12-07-2004 (sequência de tratamento e contrato de prestação de serviço) foram subscritos pelo Sr. Almir.
Soma-se a isso as corretíssimas ponderações do voto majoritário:
"O documento de fl. 58 juntado com a contestação, no intuito de comprovar a ciência da autora a respeito da indicação de cirurgia ortognática para o seu caso, dispõe várias informações acerca do procedimento cirúrgico, seus riscos e inclusive o custo aproximado (R$ 6.000,00 a R$ 7.000,00), mas não o nome de profissionais da área como afirma a ré em seu depoimento. O documento não só está desprovido de assinatura da paciente como foi expressamente impugnado na réplica à contestação (fl. 83). Ademais, difícil crer que um documento neste teor tenha sido redigido pela ré e entregue à autora. Não faria qualquer sentido, pois a cirurgia ortognática seria realizada por outro profissional, ao qual caberia abordar o assunto (forma e valores). E, de qualquer modo, este não foi o tratamento empregado, inexistindo razão para a dentista demandada entregar o documento, ou interesse da paciente em recebe-lo. Por tais motivos, o documento de fl. 58 não possui qualquer valor probante" (fls. 280-281).
Daí o motivo pelo qual se conclui que, ao tempo da contratação, nenhuma cirurgia especial foi previamente estipulada, estando acertado o entendimento da douta maioria no sentido de que a paciente não informada "sobre a necessidade de cirurgia ortognática" (fl. 284).
O fato de o pai da autora ter subscrito a sequência de tratamento com a expressão 'tratamento limitado' não significa dizer que eles tinham conhecimento da necessidade de tratamento cirúrgico; também não significa que eles tomaram conhecimento dos riscos de um tratamento alternativo limitado. Mais ainda, não autoriza a adoção de tratamento ineficaz ao problema de saúde bucal da paciente, com risco de agravamento.
Por outro lado, desde a elaboração do contrato o problema da autora não poderia ser tratado com a exclusiva colocação de aparelhos, mas sim com cirurgia ortognática específica associada a tratamento ortodôntico, conforme atestou a perícia judicial não impugnada pelas partes:
1) A paciente ao dar início no tratamento, já apresentava má oclusão de classe III de Angle (Programa mandibular) e dentes ausentes?
A paciente segundo as análises fotográficas, apresentava o que se classifica por Classe III de Angle, ou seja, apresentava ausência dos dentes número 12, 13, 14 e 24.
2) Descreva todos os protocolos de tratamento que podem ser executados em casos de má oclusão de classe III de Angle, referenciados na literatura.
Existe uma série de abordagens para o tratamento da classe III de Angle, que envolvem fatores como idade, previsão de tempo de crescimento, e severidade do problema (...).
A abordagem mais segura num caso de Classe III em adulto, é o preparo ortodôntico com a eliminação das compensações dentárias (alterações na inclinação dos incisivos, principalmente) e o encaminhamento para cirurgião para realização de cirurgia ortognática.
3) Quais protocolos de tratamento 'podem' ser aplicados a referenciado caso?
Conforme mencionamos no princípio, podemos dividir os tratamentos em ideal, de compromisso e ainda, sintomático. A diferença evidente entre o que se deve e o que se pode é o risco que se quer correr.
O tratamento ideal para o caso específico seria o tratamento ortodôntico-cirúrgico, em que o ortodontista ficaria encarregado do planejamento e da condução de um tratamento que exigiria o concurso de especialista em cirurgia para normalizar as bases apicais (comprimento e largura da maxila) bem como a obtenção de espaço próprio para recolocação dos dentes ausentes, seja através de prótese ou de implantes dentais.
Qualquer outro tratamento seria dito de compromisso e, quanto mais longe ele se afastar das premissas de um tratamento ideal, mais arriscado para as partes, em especial para o paciente.
4) O paciente pode optar por um tratamento não cirúrgico, dado as vistas [sic] de os problemas posteriores a cirurgia como: falta da sensibilidade, inchaço, recidiva e demais problemas recorrentes da cirurgia?
Desde que o tratamento não cirúrgico possa trazer os mesmos benefícios, isso seria viável. Na prática se um caso tem indicação cirúrgica e o paciente não quer realizá-la, cabe ao profissional declinar do caso de forma a não correr riscos desnecessários.
5) No caso de recusa pela paciente quanto a se submeter a cirurgia ortognática, quais os métodos de tratamento poderia ser empregados?
A pergunta é vaga, não se sabe se fala do caso concreto ou genérico. De toda forma, voltamos a questão do tratamento ideal e o de compromisso. Se o tratamento ideal não pode ser realizado, que tipo de tratamento de compromisso poderá? Fica evidente pela análise do caso que os riscos de um tratamento de compromisso não foram de todo considerados.
Como se vê, ao tempo da contratação realizada entre autora e ré, a requerida não fez previsão de cirurgia ortognática, contratando a realização exclusiva de tratamento ortodôntico, o qual não era meio adequado, por si só, para resolver o problema da paciente.
Soma-se a isso o fato de a requerida haver optado por tratamento ortodôntico incapaz de apresentar um bom resultado estético e funcional à paciente. Mais que isso, conforme anotado na perícia e lembrado no voto majoritário, o tratamento escolhido pela ré, se concluído, causaria sensível piora à situação da autora.
Destaco da perícia:
6) No caso em questão, havendo recusa de cirurgia, pode ser tentada uma melhora na condição dentária, usando-se a camuflagem (compensações dentárias)?
"(...) A paciente tinha ao início do tratamento perfil côncavo, com incisivos inferiores lingualizados e retruídos o que por si só contra indicaria a 'camuflagem' (...). No plano inicial de tratamento, a que tive acesso, não existia a possibilidade de um tratamento compensador e extrações não havia sido planejadas. Além disso não logrou êxito a tentativa de descruzamento posterior da mordida, segundo o mesmo plano de tratamento. Num planejamento padrão o descruzamento da mordida é a primeira preocupação do ortodontista, pois as outras etapas do tratamento são absolutamente dependentes da solução deste problema. No presente caso, o aconselhável seria uma disjunção palatina assistida ou não cirurgicamente devido à idade da paciente" (fl. 161).
7) No caso de classe III esta compensação pode ser feita, retraindo-se o bloco antero-inferior, quais as possibilidades para se fazer isto, a extração de dentes inferiores pode ser indicada?
Para o presente caso isto não deveria ser tentado (...). Não posso deixar de fazer notar a diferença que há num caso hipotético que tenha características mínimas que possam justificar uma tentativa do caso em questão, em que não há estas premissas.
8) Sabendo-se que a retração dos dentes anteriores inferiores causam pouca alteração no perfil, pergunta-se tem grandes alterações no perfil da referida paciente, quando comparada as fotos de início, e durante tratamento, visto que o caso não foi terminado?
(...) As diferenças de perfil inicial e atual não são grandes, porém se o roteiro escolhido pela requerida fosse levado a termo, ou seja, continuar com o movimento de retração (pois ainda há espaço para tanto), o perfil sofrerá sensível piora.
A perícia fez ainda outras observações pontuais acerca do desacerto do tratamento empregado pela ré na paciente autora, das quais destaco:
"O correto, no caso, seria propugnar pela correção da linha média e a reabilitação dos dentes ausentes através da instalação de implantes dentários, logo, ao invés de fechar, os espaços deveriam estar disponíveis para uma reabilitação da dentição perdida" (quesito 9, fl. 162).
"O tratamento se afastou do que foi proposto inicialmente (conforme cópia do plano inicial) e o tratamento realizado exigiria clara anuência do paciente e aceitação dos riscos envolvidos" (quesito 10, fl. 162).
"(...) a tentativa de descruzamento utilizando apenas aparelho com ação na inclinação dos dentes posteriores não foi eficiente" (quesito 2, fl. 163).
"(...) o caso não deveria recorrer a extrações, mesmo porque o perfil da paciente é côncavo e extrações só iriam aumentar a concavidade" (quesito 5, fl. 164).
Do ponto de vista da responsabilidade civil, é certo que, com o passar da contratualidade, o resultado almejado pela paciente - corrigir os 'dentes tortos' - não foi alcançado, ensejando a responsabilização da dentista demandada, nos termos dos arts. 14, §4º, do CDC e 186 do Código Civil.
Neste sentido já decidiu este Tribunal de Justiça:
"Muito embora a atuação do profissional dentista, na maioria das vezes, seja como dito de resultado, sua responsabilidade, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, só se configura quando atue com dolo ou culpa. Ou seja, o profissional obriga-se contratualmente a um resultado específico, mas só responde pelo insucesso quando adota um procedimento desconforme com as técnicas e a perícia exigida, por desídia manifesta que traduz negligência ou por afoiteza ou imprudência indesculpável, seja no diagnosticar, seja no tratamento" (TJSC, 1ª Cam. Dir. Civ., rel. Des. Denise Volpato, ACV n. 2003.012937-5, da Capital,j. 24-8-2009).
No mesmo sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
"RESPONSABILDADE CIVL. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. EM REGRA, OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DE RESULTADO. REXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
"1. As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes, são consideradas como "de meio", sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado. Contudo, há hipóteses em que o compromisso é com o "resultado", tornado-se necessário o alcance do objetivo almejado par que se possa considerar cumprido contrato.
"2. Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade.
"3. O acórdão recorrido registra que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, 'foi equivocado e causou danos à autora, tanto é que os dentes extraídos terão que ser recolocados'.
"Com efeito, em sendo obrigação 'de resultado', tendo autora demonstrado não ter sido atingida meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora.
"4. A par disso, as instâncias ordinárias salientam também que, mesmo que se tratasse de obrigação "de meio", o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente a sua responsabilidade" (STJ, 4ª T., rel. Ministro Luis Felipe Salomão, REsp. n 1238746/MS, j. 18-10-2011).
Assim, sob qualquer enfoque que se veja a questão, a responsabilidade da ré está configurada; seja porque não atingiu o resultado almejado; seja porque não empregou o meio adequado para corrigir ou minimizar o problema de saúde da autora.
3. Culpa exclusiva da vítima
A tese de improcedência defendida pela sentença e pelo voto minoritário, outrossim, não procede, uma vez que atribui a responsabilidade pelo ilícito à autora (culpa exclusiva da vítima), por não ter optado pelo 'tratamento ideal', fazendo a escolha por um 'tratamento de compromisso'.
A requerida trouxe com a contestação o encaminhamento de fl. 67 (de 02-05-2005), no qual escreveu o seguinte:
"Dr. Fabiano
"Estou encaminhando a paciente JOSIANE DE ROS para sua avaliação com relação aos implantes de elementos ausentes. Ortodonticamente o caso da mesma é limitado, já que a mesma é portadora de classe III cirúrgica e seu tratamento ideal seria cirurgia ortognática, o que foi recusado pela paciente e numa segunda opção um tratamento apenas para correções estéticas. Por este motivo é que a mesma está sendo encaminhada no decorrer do tratamento e não ao término do mesmo.
"Aguardo relato de sua avaliação com relação aos implantes principalmente no elemento anterior suspenso com uma parcial removível inserida na colagem ortodôntica".
A perícia tratou sobre o assunto exaustivamente porque, em linhas gerais, demonstrou que a ré não fez previsão de tratamento ideal, não fez previamente plano de tratamento cirúrgico e não informou adequadamente a paciente acerca dos riscos do tratamento de compromisso. Foi além, informando que o tratamento realizado na prática fugiu ao que foi inicialmente estipulado, esclarecendo que na recusa da paciente a dentista deveria ter recusado tratá-la.
Ficou demonstrado no processo, também, que a dentista aceitou realizar tratamento de compromisso (e não o ideal), prometendo a melhora do quadro clínico da paciente, circunstância que afasta a alegação de culpa exclusiva da vítima (paciente).
Por fim, a prova pericial foi crucial para demonstrar que a requerida empregou tratamento ineficaz que, se concluído, teria piorado a situação da autora. Além disso, conforme consta na perícia já transcrita, a ré extraiu elementos dentários sem necessidade, em medida inviável para corrigir a situação da paciente (perfil côncavo); aliás, a ré fez o oposto do que deveria ter sido feito, pois "extrações só iriam aumentar a concavidade" (quesito 5, fl. 164).
A doutrina explica que "a culpa exclusiva da vítima - pondera Silvio Rodrigues - é causa de exclusão do próprio nexo causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, é mero instrumento do acidente" (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Maheiros Editores, 2ª edição: revista, aumentada e atualizada, 1998, p. 65).
Ora, ao recusar-se a realizar tratamento ideal e optar por tratamento de compromisso, a autora não contribuiu em nada com o ilícito e a única responsável foi a própria ré que apresentou como solução alternativa tratamento de compromisso ineficaz para debelar o mal da paciente e, aliás, motivo de piora do quadro clínico, se não tivesse sido felizmente suspenso.
Aliás, no tópico, sobreleva responder à tentativa da defesa requerida em insistir que o tratamento empregado era limitado e que a autora tinha ciência dessa limitação.
O tratamento de compromisso empregado pela ré não era apenas limitado (fl. 59); era ineficaz para a solução do problema de saúde bocal da autora e, se encerrado nos moldes postulados pela ré, implicaria em maior agravamento do quadro de saúde da autora.
Soma-se a isso as importantes observações do perito Dr. John Kennedy Campos Marinho (CRO 2724), especialista em ortodontia:
"Quando a natureza do caso não permite o tratamento ideal, o único tratamento de compromisso que pode ser aceito é aquele que mais se aproxima do ideal. Se o clínico não sabe como obter um resultado ideal, restam-lhe duas alternativas: o paciente deve ser recomendado a um especialista, ou, um plano de tratamento de compromisso deve ser desenvolvido. Esta última alternativa não pode ser seguida eticamente a menos que a primeira tenha sido sugerida e rejeitada pelo paciente [não há prova disso no processo], e a natureza do compromisso e as dificuldades lhe tenha sido apresentadas e aceitas [também não há prova de que a ré tenha prestado tais informações]" (fl. 147).
Diante deste cenário fático, não há como, data venia, cogitar de culpa exclusiva da vítima no caso presente.
Assim, mantém-se a conclusão da douta maioria no sentido de responsabilizar exclusivamente a requerida pelo ilícito, com apoio nas lúcidas manifestações do voto vencedor lavrado pelo Exmo. Sr. Des. Henry Petry Junior:
"Com essas observações, é caso de se reconhecer a proceder equivocado da ré. Isso porque, primeiro, diagnosticou o grave problema de prognatismo mandibular ("arcada dentária inferior para frente" - fl. 48). Todavia, não há prova segura de ter informado adequadamente a paciente de que o tratamento ideal para o seu caso seria a realização de cirurgia ortognática, embora diga tenha informado. Há apenas expediente juntado à contestação, o qual traz informações básicas acerca de como se dá o procedimento orto-cirúrgico e estimativas de custo (fl. 58), porém sem qualquer assinatura da parte autora ou seu pai, o que impede seu reconhecimento para fins de firmar a efetivação do necessário esclarecimento.
"Também existe, é certo, depoimento testemunhal de Suélen Aparecida de Paula, então auxiliar de consultório da apelada, a afirmar que lembra de ter a dentista informado a paciente da necessidade de realização de cirurgia (fl. 212). Contudo, diante da importância do chamado "consentimento esclarecido", qualquer aquiescência à indicação ou adoção de opção alternativa ao tratamento ideal deve ser registrada por meio mais seguros de prova, principalmente documental, e não mediante mera lembrança de pessoa ligada profissionalmente à parte. Aliás, o revisor bem ressalta as várias hesitações da testemunha em seu depoimento, a lançar descrédito a sua fala.
"A dois, mesmo que se considere ter havido informação adequada da necessidade de intervenção cirúrgica para a correção ideal do problema de saúde da demandante, não há prova bastante, a meu sentir, de ter ocorrido prévia informação e consentimento esclarecido sobre a adoção do chamado "tratamento de compromisso", cujos riscos e limitações devem ser bem definidos entre profissional e paciente para que se exclua a responsabilidade daquele.
"Não há falar que o contrato de prestação de serviços entre as partes ou o expediente denominado "sequência de tratamento" cumpriram tal função. O instrumento contratual de fls. 14/16 constitui nítido "contrato de adesão", formulado de forma genérica para tratamentos ortodônticos ordinários e que só especifica os riscos normais desses tratamentos. Em nada esclarece, tampouco destacadamente, que a prestação dos serviços pela dentista se limitaria há um tratamento paliativo, restrito ao rearranjo da disposição dos dentes da arcada superior e inferior, a fim de deixá-los esteticamente mais apresentáveis, sem qualquer efeito para o problema do mau fechamento da mordida ou da estética fácil.
"Nem mesmo a expressão "tratamento limitado", constante do expediente nominado "sequência de tratamento" assinado pelo pai da demandante (fl. 59), penso, é capaz de levar a entendimento diverso. A expressão utilizada, por sua generalidade e diante da dificuldade de inteligência dos termos técnicos ali utilizados (sobretudo quando aparentemente humildes), não é capaz de explicitar à exaustão a restrição do proceder e, principalmente, as consequências do tratamento paliativo. Ademais, a forma como é redigido o documento, em forma de sequência e numerada, causa dúvidas se o dito "tratamento limitado" não seria apenas o primeiro passo da sequência, uma vez que disposto no número 1 (hum) da lista.
"A três, não se pode ignorar a conclusão pericial, que não foi alvo de questionamento técnico em momento oportuno, a atestar a própria incorreção do procedimento escolhido e seus efeitos danosos se levado à cabo, como já explorado no voto do revisor" (fls. 295-297).
Quer dizer, não se pode atribuir à autora a culpa exclusiva pelo evento danoso por ter escolhido tratamento alternativo, se essa escolha não foi o fator decisivo para o ilícito.
Escolher tratamento alternativo era evento possível, tanto que a dentista o sugeriu à autora e, depois de aceito, a ele se sujeitou, recebendo a remuneração por isso.
O fator decisivo no ilícito contratual consiste no fato de que o tratamento alternativo realizado era impróprio para corrigir o problema da autora, agravando o defeito que se tentava 'consertar' com o tratamento ortodôntico, afastando a alegação de que o abandono de tratamento, anunciado no documento de fl. 69, afasta a responsabilidade civil.
A prova demonstra que o encerramento do tratamento odontológico veio em benefício da autora porque se em continuidade, prejudicaria ainda mais a situação da autora.
De mais a mais, o ilícito contratual está comprovado porque a requerida, fundada em contrato de adesão, impôs à paciente tratamento ortodôntico incapaz de auxiliar a autora em seu problema de saúde e, o que pior, capaz de prejudicá-la ainda mais.
Nesse contexto, as conclusões periciais são mais importantes que os testemunhos prestados em juízo, razão pela qual de nada adiante a suposta prova de que a autora foi avisada da necessidade de tratamento se, ao recusá-lo, os contratantes optaram pela prestação de um serviço alternativo. É que, neste contexto, o tratamento alternativo deveria representar alguma melhora para a paciente, o que não ocorreu, conforme exegese pericial.
Outrossim, se o tratamento alternativo não era capaz de auxiliar a autora, por dever contratual de boa-fé, a requerida não poderia oferecê-lo à autora, pois estaria cobrando por um serviço que em nada contribuiria à autora.
Assim, não há culpa exclusiva da vítima.
4. Dos Danos Morais e Materiais:
A maioria, ao reformar a sentença de improcedência, condenou a ré ao pagamento de danos morais de R$5.000,00, mais danos materiais correspondentes à devolução das prestações pagas pela autora à ré, mais os custos para que a autora retorne ao status quo ante ao tratamento ortodôntico, a ser apurado em liquidação de sentença.
Apesar de entender que os danos morais foram fixados com visível parcimônia, verifico que as condenações impostas não foram objeto de divergência e impugnação nos embargos infringentes, devem ser mantidos a fim de que não haja reformatio in pejus.
Provada a responsabilidade civil contratual da requerida e indemonstrada qualquer excludente, especialmente a de culpa exclusiva da vítima, nego provimento aos embargos infrigentes.
É o voto.
Gabinete Des. Monteiro Rocha
