Apelação Cível n. 2016.027840-6, de Timbó
Relator: Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva
Apelação cível. Ação de adimplemento contratual. Complementação de ações emitidas mediante contrato de participação financeira celebrado para a aquisição de linha telefônica. Dobra acionária. Pleito indenizatório sucessivo. Procedência.
Insurgência da empresa de telefonia.
Alegada ocorrência de coisa julgada/litispendência. Sentença de procedência proferida em demanda anteriormente ajuizada e transitada em julgado. Feito que visava a subscrição acionária relativa à telefonia fixa (principal e consectários). Pedidos diversos da presente actio, a qual objetiva a complementação das ações de telefonia móvel e seus proventos. Ofensa à coisa julgada ou suposta litispendência não verificados. Prefacial rechaçada.
Ilegitimidade passiva ad causam. Empresa de telefonia sucessora da Telesc S/A (contratada). Ações adquiridas da Telebrás. Irrelevância. Subscrição de ações inerentes à telefonia móvel (Telesc Celular S/A). Preliminar afastada.
Alegada prescrição vintenária (art. 177 do CC/1916), prescrição trienal (art. 287, II, "g", da Lei n. 6.404/1976 e art. 206, § 3º, IV e V, CC/2002) e, sucessivamente, prescrição quinquenária da Medida Provisória n. 2.180-35/2001. Não ocorrência. Relação jurídica de natureza obrigacional. Aplicabilidade, no caso, dos prazos prescricionais vintenário e decenal previstos, respectivamente, no artigo 177 do CC/1916 e no artigo 205 do CC/2002, observada a regra de transição do artigo 2.028 do Código Civil vigente. Ausência de violação ao princípio da isonomia. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Recurso representativo de controvérsia. Contagem do prazo da data da cisão Telesc S/A em Telesc Celular S/A, deliberada em Assembléia no dia 30.01.1998. Lapso decenal, no caso, não escoado. Prescrição de dividendos (art. 206, § 3°, III, CC/2002). Prejudiciais rejeitadas.
Mérito. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e não cabimento da inversão do ônus da prova alegados. Temas já apreciados em decisão anterior, não recorrida. Preclusão. Art. 507 do CPC/2015. Recurso não conhecido, nesses aspectos. Direito à subscrição das ações de telefonia fixa, atinente ao mesmo ajuste objeto da presente ação, reconhecido em demanda anterior. Capitalização tardia do investimento verificada no primeiro feito. Dobra acionária, por consequência, também conferida ao acionista, em decorrência da cisão parcial do capital social da Telesc S/A e posterior incorporação pela Telesc Celular S/A. Apontada legalidade da capitalização com fundamento em Portarias Ministeriais. Não ocorrência. Atos governamentais que afrontam disposições legais (Código de Defesa do Consumidor e Lei das Sociedades Anônimas). Inexistência, ademais, de relação entre o valor patrimonial das ações e os índices oficiais de correção monetária. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Responsabilidade da União como acionista controladora. Inviabilidade. Relação jurídica ocorrida entre a parte autora e a ré, sucessora de empresa estatal, prestadora de serviço de telecomunicações, a qual possui legitimidade para a complementação acionária. Perdas e danos. Indenização consoante a cotação das ações na Bolsa de Valores obtida no fechamento do pregão da data do trânsito em julgado. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Recurso representativo da controvérsia. Decisum modificado, nesse aspecto. Honorários advocatícios. Fixação em 15% sobre o valor a ser apurado na fase de cumprimento de sentença. Artigo 20, § 3º, do CPC/1973 (vigente à época da prolação da sentença). Precedentes desta Corte.
Apelo da ré conhecido parcialmente e provido em parte.
Prequestionamento. Razões de decidir suficientemente esclarecidas e motivadas. Temas recorridos regularmente enfrentados. Desnecessidade, ademais, de apreciar todos os argumentos e dispositivos legais apontados pelos litigantes quando não são capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador (arts. 927, § 1º, c/c 489, § 1º, IV, do CPC/2015).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2016.027840-6, da comarca de Timbó (1ª Vara Cível), em que é apelante Oi S/A, e apelado Dorval Leitempergher:
A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do apelo, rejeitar as preliminares e as prejudiciais e, no mérito, acolher em parte, nos termos do voto do relator. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Tulio Pinheiro, com voto, e dele participou a Excelentíssima Senhora Desembargadora Denise de Souza Luiz Francoski.
Florianópolis, 09 de junho de 2016.
Ronaldo Moritz Martins da Silva
Relator
RELATÓRIO
Perante o Juizado Especial Cível (2ª Vara Cível) da comarca de Timbó, Dorval Leitempergher propôs ação de adimplemento contratual (processo n. 073.13.000064-0) em face da Oi - Brasil Telecom S/A, visando obter, a complementação de ações relativas à telefonia móvel emitidas mediante contrato de participação financeira celebrado com a Telesc S/A, para a aquisição de linha telefônica e, sucessivamente, a indenização correspondente (fls. 02/09).
O magistrado a quo inverteu o ônus da prova e determinou a apresentação pela ré dos "[...] documentos pleiteados na exordial, bem como eventuais outros contratos existentes entre as partes [...]", sob pena de aplicação dos efeitos previstos no art. 359 do Código de Processo Civil de 1973 (fl. 14).
Citada (fl. 16), a requerida contestou (fls. 18/60), arguindo preliminares e prejudiciais de mérito. Opôs, quanto à matéria de fundo, resistência à pretensão do autor.
Diante da incompetência do Juizado Especial para apreciar presente o feito (fls. 92/94), os autos foram remetidos para a 1ª Vara Cível (fl. 96).
O MM. Juiz de Direito, Dr. Ruy Fernando Falk, prolatou a sentença de fls. 97/107, cujo dispositivo foi assim redigido:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para condenar a Requerida a subscrever, em nome da parte autora, e em até 180 dias após o trânsito em julgado desta sentença, a diferença de ações objeto do contrato de participação financeira em investimento do serviço telefônico indicado na exordial, relativamente à dobra acionária, conforme anunciado na fundamentação, observando-se o valor patrimonial da ação vigente no mês da integralização (ou do mês do pagamento da primeira parcela, na hipótese de parcelamento do desembolso).
Não havendo a subscrição da diferença das ações em nome da parte autora, a obrigação de fazer converter-se-á em indenização por perdas e danos (CPC, art. 633), devendo ser utilizado na conversão o valor da ação cotado em bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta sentença.
A partir da data cuja cotação servirá à conversão, incidirá correção monetária pelos índices oficiais da Corregedoria Geral da Justiça e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. As cotações referidas deverão ser apuradas na Bolsa de Valores de São Paulo.
Condeno a Requerida, ainda, a pagar os juros sobre o capital próprio, dividendos, ágio, eventuais bonificações, enfim, rendimentos referentes às ações faltantes, acrescidos de correção monetária, desde a data em que deveriam ter sido pagos, e juros legais que incidirão a partir da citação, cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença.
Arca a Requerida com o pagamento das despesas processuais e honorários de sucumbência, que estabeleço em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), a teor do disposto no art. 20, § 3º, do CPC.
P.R.I.
Oportunamente, arquive-se.
Inconformada, a empresa de telefonia demandada apelou (fls. 109/151), suscitando, preliminarmente, 1) a ocorrência da coisa julgada/litispendência, uma vez que foi ajuizada demanda anterior, na qual se discute o direito de complementação das ações de telefonia fixa, referente ao mesmo contrato objeto da presente actio (autos n. 073.06.002030-2); 2) a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da causa, porquanto 2.1) a responsabilidade contratual pelas ações adquiridas é exclusiva da Telebrás (empresa que não sucedeu); 2.2) "[...] não há como se pretender responsabilizar a Brasil Telecom por questões afetas à TIM Telecomunicações [...]" (fl. 122), relativamente às ações de telefonia celular.
Apresentou, como prejudiciais de mérito, a prescrição vintenária (art. 177 do CC/1916); a prescrição trienal, com fundamento no artigo 287, inciso II, alínea "g", da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/1976) e no princípio constitucional da isonomia, ou, subsidiariamente, no artigo 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil de 2002; sucessivamente, a prescrição quinquenária prevista na Medida Provisória n. 2.180-35, editada em 24.08.2001, que acrescentou o artigo 1º-C da Lei n. 9.494/1997; a prescrição dos dividendos (art. 287, II, "g", Lei n. 6.404/1976 e art. 206, § 3º, III, CC/2002).
Quanto ao mérito, alegou, em resumo, que 1) o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável à espécie, pois a relação entabulada entre as partes detém "[...] natureza societária" (fl. 131); 2) "[...] não merece ser acolhida a indigitada inversão do ônus da prova, por se tratar de medida capaz de lhe cercear a defesa [...]" (fl. 136); 3) os pactos avençados até 25.08.1996 sob o regime do Plano de Expansão - PEX utilizaram os critérios adotados na Portaria n. 86/1991 e, após tal data, os estabelecidos na Portaria n. 1.028/1996; 4) "os contratos firmados sob o regime do PCT receberam regulamentação específica e complementar através da Portaria n. 117/91, além das normas gerais previstas na Portaria n. 86/91" (fl. 141); 5) não poderia "[...] adotar qualquer outro critério para emissão de ações que não aqueles determinados pelos atos administrativos que regulamentaram os contratos de participação financeira" (fl. 145); 6) a Portaria n. 86/1991 prevê atualização monetária do valor integralizado pelos assinantes, razão pela qual é legal o parâmetro de capitalização utilizado; 7) "[...] mesmo que os critérios adotados fossem ilegais, a responsabilidade recairia sobre a União, enquanto acionista controladora na época" (fl. 146); 8) na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, o valor das ações, conforme a cotação em Bolsa, "[...] deverá ser apurado na data do trânsito em julgado deste feito, não havendo, portanto, que se falar em maior cotação" já atingida pelas ações (fl. 146); 9) tem cabimento a redução da verba honorária para 10%, nos termos do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973.
Postulou o provimento do reclamo e a manifestação expressa sobre as "matérias suscitadas" (fl. 150), para fins de prequestionamento.
Intimado (fl. 199), o recorrido ofereceu contrarrazões (fls. 200/218).
Esse é o relatório.
VOTO
Em observância ao julgamento consoante a ordem cronológica de conclusão, registra-se que o processo em apreço enquadra-se no inciso VII do § 2º do artigo 12 do novo Código de Processo Civil (preferência de acordo com o art. 71 da Lei n. 10.741/2003).
Os recursos são tempestivos (fls. 108/109) de acordo com as regras do CPC/1973. O preparo referente foi devidamente efetuado (fl. 195).
1 Das preliminares
1.1 Da coisa julgada/litispendência
A requerida pleiteia o reconhecimento da coisa julgada/litispendência, uma vez que foi ajuizada demanda anterior, na qual se discute o direito de complementação das ações de telefonia fixa, referente ao mesmo contrato objeto da presente actio (autos n. 073.06.002030-2).
Por meio da consulta realizada no Sistema de Automação do Judiciário - SAJ (autos n. 073.06.002030-2), demonstra-se que a autora ajuizou outra "ação de adimplemento contratual" em face da Brasil Telecom S/A, pleiteando a subscrição das ações de telefonia fixa, atinente ao contrato de participação financeira celebrado com a Telesc S/A, objeto da actio em apreço (n. PCT 328157), a qual foi julgada no primeiro grau em 27.11.2006 (sentença de improcedência) e por esta Corte no dia 24.05.2007 (reclamo do autor provido, para, com base no art. 515, § 1º, do CPC/1973, julgar procedentes os pedidos iniciais). O acórdão transitou em julgado em 20.11.2007.
Depreende-se que o presente feito versa acerca da complementação acionária decorrente da cisão da Telesc S/A e da incorporação pela Telesc Celular S/A (principal e consectários).
Dessa forma, não se constata a tríplice identidade (partes, causa de pedir e pedido), uma vez que tal pleito não foi objeto da demanda anterior.
Nesse sentido, é o entendimento deste Pretório:
1) Apelação Cível n. 2013.080692-1, de Lages, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 16.01.2014:
AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, AO FUNDAMENTO DE QUE HOUVE COISA JULGADA.
APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE DEMANDANTE.
[...] MÉRITO. DEFENDIDA INOCORRÊNCIA DE COISA JULGADA. PARCIAL ACOLHIMENTO NO QUE PERTINE AO PLEITO DE CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DA DOBRA ACIONÁRIA DECORRENTE DA CRIAÇÃO DA COMPANHIA DE TELEFONIA MÓVEL E SEUS RESPECTIVOS ACESSÓRIOS CONSECTÁRIOS. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR QUE SÃO DIVERSOS DAQUELES DEDUZIDOS EM AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE COM O FITO VER COMPLEMENTADAS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA. SENTENÇA EXTINTIVA CASSADA QUANTO AO PONTO. [...] (grifou-se)
2) Apelação Cível n. 2013.058799-7, de Lages, rel. Des. Robson Luz Varella, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 19.11.2013:
APELAÇÃO CÍVEL - ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES - EXTINÇÃO DO PROCESSO POR RECONHECIMENTO DE COISA JULGADA - DOBRA ACIONÁRIA NÃO INCLUÍDA NA LIDE ANTERIOR - SENTENÇA EXTINTIVA MANTIDA APENAS NO TOCANTE AOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO REFERENTES ÀS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO QUANTO À PRETENSÃO RELATIVA À TELEFONIA MÓVEL.
Para a configuração da coisa julgada necessária a comprovação de identidade dos feitos quanto às partes, à causa de pedir e ao pedido. Em se tratando de lides que se referem a objetos diferentes - ações de telefonia fixa e ações de telefonia celular -, não há que se falar em res judicata.
A existência de demanda anterior vinculada ao mesmo terminal telefônico, havendo decisão definitiva, ainda que sobre parte do objeto da lide (no caso concreto os juros sobre capital próprio), em processo anterior no qual figuram as mesmas partes, torna inviável o debate acerca do tema no segundo processo, em observância à coisa julgada, conforme expressam os arts. 467 e seguintes do Código de Processo Civil. (grifou-se)
3) Apelação Cível n. 2013.026913-0, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 06.06.2013:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 267, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUTORA QUE TEVE RECONHECIDO O DIREITO À INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES, MAIS DIVIDENDOS E BONIFICAÇÕES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA DE TELEFONIA FIXA, EM AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA (AUTOS N. 039.07.017350-6). PRETENSÃO DE SER INDENIZADA, EM NOVA AÇÃO, PELOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DECORRENTES DAS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA. INVIABILIDADE SE ESTE PEDIDO INTEGROU AQUELA PETIÇÃO INICIAL. PRETENSÃO DE "DOBRA ACIONÁRIA" E SEUS "RESPECTIVOS PROVENTOS (DIVIDENDOS, JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO, BONIFICAÇÕES E OUTROS BENEFÍCIOS)" EM RELAÇÃO ÀS AÇÕES DA TELESC CELULAR. NÃO OCORRÊNCIA DA COISA JULGADA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Afasta-se a coisa julgada se na sentença proferida em anterior demanda não foi debatido e, tampouco, assegurado o direito às ações relacionadas à telefonia celular ("dobra acionária") e seus "respectivos proventos". (grifou-se)
Consequentemente, data venia, não merece amparo, o pleito da requerida.
1.2 Da ilegitimidade passiva ad causam
A requerida é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, como sucessora, por incorporação, da empresa de telefonia contratada (Telesc S/A), cujas obrigações pertinentes ao "Contrato de Participação Financeira em Investimento no Serviço Telefônico" passa, nessa condição, a assumir.
Ao analisar ações semelhantes, assim decidiu a Corte Superior:
1) AgRg no AREsp 126675/SC, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 20.03.2012:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INCORPORAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. VERBETE 83 DA SÚMULA DO STJ. NÃO PROVIMENTO. [...].
[...] 2. Esta Corte tem entendimento de que, ao incorporar a Telesc, a Brasil Telecom absorveu todos os direitos e deveres da primeira devendo, assim, responder por quaisquer obrigações constantes do contrato celebrado entre aquela e o acionista. [...].
2) AgRg no Ag 1358349/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 11.10.2011:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. TELESC. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. RECUSO INFUNDADO. [...].
1. A Brasil Telecom S/A tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária oriunda de contrato de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, tendo em vista ser a sucessora, por incorporação, da Telesc. Precedentes. [...].
Esse também é o entendimento do Tribunal de Justiça Catarinense:
1) Apelação Cível n. 2012.012661-7, de Lages, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 10.05.2012:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA.
RECURSO DA BRASIL TELECOM. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REPELIDA. [...].
A Brasil Telecom S/A, na qualidade de sucessora da Telesc S/A, empresa contratada, detém legitimidade passiva em ação que tem por objeto o adimplemento de contrato de participação financeira. [...].
2) Apelação Cível n. 2011.045443-4, de Joinville, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 19.06.2012:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA E PARTICULAR. JULGAMENTO PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA.
[...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRELIMINAR AFASTADA.
"I - A Brasil Telecom S/A tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária oriunda de contrato de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, tendo em vista ser a sucessora, por incorporação, da Telesc. Precedentes [...]" (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 1329903/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23-11-2010). [...].
3) Apelação Cível n. 2008.048423-1, de Blumenau, rel. Des. Ricardo Fontes, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 04.09.2008:
APELAÇÃO CÍVEL. PLEITO DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM SERVIÇO DE TELEFONIA. COMPLEMENTAÇÃO DA EMISSÃO DE AÇÕES OU PERDAS E DANOS. [...].
[...] LEGITIMIDADE PASSIVA. CONFIGURAÇÃO.
Sendo incontroverso o fato de que a Brasil Telecom S/A é a sucessora da empresa Telesc S/A, que firmou contrato(s) de participação financeira com a parte requerente, evidencia-se, de plano, a legitimidade passiva daquela para responder aos termos desta ação.
Da mesma forma, não merece acolhimento a alegação de ilegitimidade passiva em relação aos investidores que receberam ações da Telebrás, já que o ajuste n. PCT 328157 (relatório de informações societárias - fl. 91), objeto do pleito de adimplemento, foi firmado com a Telesc, sendo sua sucessora a Brasil Telecom S/A, como exposto.
Pode o postulante, portanto, reclamar o adimplemento contratual perante à empresa demandada.
A propósito:
1) Apelação Cível n. 2012.030769-5, da Capital rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 19.07.2012:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. BRASIL TELECOM.
[...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. A BRASIL TELECOM S.A. É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO EM NOME DA TELESC S.A. E TELEBRÁS, POR SER RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DO INSTRUMENTO NEGOCIAL FIRMADO COM O DEMANDANTE.
[...] RECURSO PRINCIPAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. RECURSO ADESIVO IMPROVIDO.
2) Apelação Cível n. 2009.071129-6, de Blumenau, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 28.06.2012:
AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DA BRASIL TELECOM. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESCABIMENTO. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA, ASSUMIU DIREITOS E OBRIGAÇÕES, TANTO DA TELESC S.A., COMO DA TELEBRÁS S.A.. [...]. APELO PROVIDO PARCIALMENTE.
Além disso, a ré/apelante tem legitimidade para responder pelas obrigações decorrentes das ações de telefonia móvel, diante da cisão da Telesc S/A e da incorporação pela Telesc Celular S/A.
A propósito, como salientado pelo eminente Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein:
[...] a Brasil Telecom sucedeu a Telesc S/A, sendo que esta cindiu parte de seu capital social e, posteriormente, a respectiva parcela foi incorporada pela Telesc Celular S/A. Assim, o acionista da Telesc S/A, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A, consoante ítem 2.4 do "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. Â- Telesc" e artigo 229, § 5º, da Lei n. 6.404/1976 (LSA). Dessa forma, em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, a "dobra acionária" também ocorreu a menor. O STJ, no que pertine à concessionária de telefonia de outra Unidade Federativa, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular. [...]
In casu, a sociedade incorporada pela Brasil Telecom S/A foi a Telesc S/A, devendo aquela, no mesmo contexto, ser a responsável pela indenização referente às ações de telefonia celular. Fala-se em indenização em razão de ser impossível impor a obrigação de a ré subscrever ações de outra sociedade empresária. [...]. (Apelação Cível n. 2011.038821-4, da Capital, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 13.10.2011).
Colhe-se da jurisprudência:
1) Apelação Cível n. 2011.079410-1, de Itajaí, rel. Des. Subst. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 25.09.2012:
APELAÇÃO CÍVEL. BRASIL TELECOM S/A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EM TELEFONIA MÓVEL. DOBRA ACIONÁRIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. [...]. ILEGITIMIDADE PASSIVA RELATIVA ÀS AÇÕES DA TELESC CELULAR S.A. (DOBRA ACIONÁRIA). PRELIMINAR REJEITADA.
A Brasil Telecom S/A, por força de cisão, é parte passiva legítima nas demandas que buscam a dobra acionária da Telesc Celular. [...].
2) Apelação Cível n. 2012.062470-4, de Joinville, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 20.09.2012:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA. [...]. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA BRASIL TELECOM S/A QUANTO À SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES INERENTES À TELEFONIA MÓVEL. CISÃO DA TELESC S.A. CRIAÇÃO DE DUAS OUTRAS COMPANHIAS. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA DEMANDADA EM SUBSCREVER AÇÕES DE COMPANHIA DIVERSA. PARTE LEGÍTIMA PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DE TELEFONIA CELULAR SUBSCRITAS A MENOR. CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA "DOBRA ACIONÁRIA". APELO DA EMPRESA DE TELEFONIA DESPROVIDO [...].
3) Apelação Cível n. 2012.043735-2,da Capital, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 25.07.2012:
APELAÇÃO CÍVEL. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC S/A (BRASIL TELECOM). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. [...]. LEGITIMIDADE PASSIVA DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL CONFIGURADA.
A Brasil Telecom S.A. é parte legítima para figurar no polo passivo da ação para responder pela emissão de ações ou indenizações em nome da TELESC S.A. e TELEBRÁS, por ser responsável pelo cumprimento do instrumento negocial firmado com os demandantes. [...].
Rejeita-se, assim, a prefacial sub examine.
2 Da prejudicial de mérito - Prescrição
A relação jurídica existente entre as partes é de natureza obrigacional, resultante de "Contrato de Participação Financeira em Investimento no Serviço Telefônico" celebrado.
Competia ao promitente-assinante contribuir com valores definidos, obrigando-se a prestadora do serviço público, por sua vez, a proporcionar o uso de linha telefônica e possibilitar a compensação mediante a emissão de ações em favor do usuário, correspondentemente ao montante integralizado e incorporado como investimento no patrimônio social da concessionária.
O pedido formulado na exordial, de natureza pessoal, não tem como alicerce o direito de acionista, e a causa de pedir encontra-se consubstanciada no inadimplemento contratual (ações emitidas), o que confirma a existência de uma relação de natureza estritamente civil.
Nesse contexto, aplica-se, ao caso, o prazo prescricional geral disciplinado pelo artigo 177 do Código Civil de 1916 (vintenário), posteriormente regulado pelo artigo 205 do Código Civil de 2002 (prescrição decenal), observado o disposto no artigo 2.208 do Código Civil vigente, segundo o qual "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".
Afasta-se, assim, a incidência do lapso prescricional (três anos) da Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/1976), direcionado à "ação movida pelo acionista contra a companhia" (art. 287, II, "g"), e aquele trienal previsto no artigo 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil vigente, atinente à "pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa" e à "pretensão de reparação civil".
A propósito, como salientado pelo eminente Desembargador Paulo Roberto Camargo Costa, "eventual conversão da obrigação em indenização é consequência para a execução do mandamus, conforme a regra do art. 633 e seu parágrafo único, do CPC, o que não descaracteriza a natureza do pedido acolhido pela decisão transitada em julgado" (Apelação Cível n. 2011.019207-7, de Araranguá, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 10.05.2012).
Não se verifica a suscitada violação ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, I, CF/1988), porquanto inexiste, no caso, a aplicação de dois regimes legislativos diversos (societário e contratual) à mesma situação.
Como já salientado, a relação jurídica entre as partes, no tocante às ações não subscritas, é de cunho obrigacional (pessoal). Ademais, não há, nesse aspecto, como considerar-se a existência de acionista, porquanto, consoante o disposto no artigo 31, caput, da Lei das Sociedades Anônimas, "a propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de 'Registro de Ações Nominativas' ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações".
Também não encontra amparo, pelas razões expostas, a pretensão da insurgente no tocante à prescrição quinquenária prevista no artigo 1º-C da Lei n. 9.494/1997, porquanto os pleitos deduzidos na exordial, de complementação acionária ou de respectiva indenização, têm alicerce no descumprimento contratual - tema dissociado do direito societário.
O egrégio Superior Tribunal de Justiça analisou questões idênticas ao do caso em exame, com julgamento afeto à Segunda Seção, baseado no procedimento da Lei n. 11.672/2008 e da Resolução n. 08/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos), nos seguintes termos:
Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face de descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil (REsp 1.033.241/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22.10.2008).
Por se tratar de ação direcionada ao recebimento da chamada "dobra acionária", relativamente às ações de telefonia móvel, a contagem do prazo prescricional tem início na data da cisão da Telesc S/A em Telesc Celular S/A, deliberada em Assembléia realizada no dia 30.01.1998.
Nesse sentido:
1) Apelação Cível n. 2013.015440-6, de Lages, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 18.07.2013:
APELAÇÃO CÍVEL. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC S/A E TELESC CELULAR S/A (BRASIL TELECOM- OI). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. EXTINÇÃO NA ORIGEM. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. ARTIGO 269, INCISO IV, DO CPC. DEMANDA QUE POSSUI COMO OBJETO AS AÇÕES DE TELEFONIA MÓVEL E OS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA.
[...] TELEFONIA MÓVEL. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A EM TELESC CELULAR S/A (31/01/1998). INCIDÊNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ARTIGO 2.028 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO TENDO DECORRIDO MAIS DA METADE DO PRAZO DA LEI ANTERIOR (PRAZO VINTENÁRIO, CONFORME ART. 177, CÓDIGO CIVIL DE 1916). APLICÁVEL AO CASO O LAPSO DA LEI NOVA. PRAZO DECENÁRIO. ART. 205, CC. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. SENTENÇA ANULADA NESTE PONTO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. [...].
2) Apelação Cível n. 2012.019623-6, da Capital, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 20.06.2013:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.
RECURSO DA BRASIL TELECOM S/A.
[...] ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR (DOBRA ACIONÁRIA) - PREFACIAL REJEITADA - PRECEDENTES DESTA CORTE E DO C. STJ - RECURSO ESPECIAL N. 1.112.474/RS, AFETADO PELA LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS.
PRESCRIÇÃO - TESES RECHAÇADAS - AÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL - APLICAÇÃO DO ART. 177 DO CC/1916 OU ART. 205 DO CC/2002, OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO MESMO DIPLOMA LEGAL - MARCO INICIAL PARA CONTAGEM - 31 DE JANEIRO DE 1998, DATA DA ASSEMBLÉIA QUE DELIBEROU PELA CISÃO DA TELESC S/A [...].
3) Apelação Cível n. 2013.015375-8, de Lages, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 13.05.2013:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 269, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA ANULADA. AUTOR QUE TEVE RECONHECIDO O DIREITO À INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA DE TELEFONIA FIXA. VIABILIDADE DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DA TELESC CELULAR ("DOBRA ACIONÁRIA"), PORQUE O DIREITO NÃO ESTÁ PRESCRITO. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A, QUE FOI DELIBERADA EM ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE 30.1.1998. [...] RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO, EM RELAÇÃO À PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS AÇÕES DA TELEFONIA CELULAR. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
O prazo prescricional da pretensão de indenização das ações da telefonia móvel ("dobra acionária") é contado da data da cisão da Telesc S/A, que foi deliberada em Assembleia Geral Extraordinária de 30.1.1998, quando a parcela cindida foi incorporada à Telesc Celular S/A.
4) Apelação Cível n. 2013.015469-5, de Lages, rel. Des. Rodrigo Cunha, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 18.04.2013:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. JUROS INCIDENTES SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. VERBA DECORRENTE DA DIFERENÇA DE AÇÕES DA TELESC S/A RECONHECIDA EM DEMANDA PRECEDENTE. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. SENTENÇA NESTE PONTO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. IMPLEMENTAÇÃO TRIENAL. DIFERENÇA ACIONÁRIA DA TELESC CELULAR S/A. DOBRA ACIONÁRIA. PRESCRIÇÃO PROCLAMADA NA ORIGEM. INOCORRÊNCIA. TERMO A QUO. CISÃO. JANEIRO/98. PRAZO VINTENÁRIO. REGRA DE TRANSIÇÃO. PLEITO AFORADO ANTERIORMENTE AO TERMO AD QUEM FIXADO EM 11-1-2013. SENTENÇA CASSADA NESTE PARTICULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 515, § 3º, DO CPC. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] Se somente a partir de 1998 os acionistas da Telesc S/A passaram a ter assegurado o direito a receber as ações da Telesc Celular S/A, por conta da cisão ocorrida na empresa primitiva, inarredável concluir que, com o inadimplemento contratual por parte da empresa de telefonia, o prazo para o exercício do direito de haver, por parte dos acionistas, o montante correspondente à dobra acionária tem como termo inicial a data da cisão, 30/01/98 ou, ainda, em momento posterior, acaso convencionado, mas jamais em data pretérita observando-se, além mais, o prazo prescricional vintenário, bem como a norma de transição insculpida no art. 2.028 da Lei Substantiva Civil.
Não transcorrido mais da metade do prazo anterior (vintenário) entre a data da cisão (30.01.1998) e a entrada em vigor do atual Código Civil (11.01.2003), aplica-se, observada a regra de transição prevista no artigo 2.028 do Código Civil de 2002, o prazo decenal (art. 205, CC/2002), o qual passa a contar do dia em que a nova codificação civilista passou a vigorar.
A ação foi proposta em 10.01.2013, o que torna inviável o reconhecimento da prescrição.
A alegação de prescrição trienal dos dividendos (art. 206, § 3°, III, do CC/02) também não merece guarida, tendo em vista possuírem natureza acessória à obrigação principal.
O prazo em questão deve ser computado, assim, tão somente após o reconhecimento do direito à complementação das ações não subscritas, quando poderão ser apurados os respectivos dividendos.
A propósito, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
1) AgRg no AREsp 100239/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 20.03.2012:
AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - PRESCRIÇÃO - DIVIDENDOS - ART. 206, § 3º, III, IV e V DO CÓDIGO CIVIL - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - SÚMULAS N. 282 E 356/STF - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.
[...] 2.- Não incide a prescrição quanto ao recebimento de dividendos, prevista no art. 206, § 3°, inciso III, do novo Código Civil, tendo em vista que os dividendos possuem natureza acessória à obrigação principal (subscrição/indenização de ações). Dessa forma, o prazo prescricional começa a fluir a partir da decisão que reconhece o direito às ações perseguidas.
[...] 5.- Agravo Regimental improvido.
2) AgRg no Ag 1413736/RS, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 01.09.2011:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PRETENSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. DIVIDENDOS. DIREITO OBRIGACIONAL. NATUREZA PESSOAL. PRAZO PRESCRICIONAL GERAL. [...].
[...] 3. Os dividendos são decorrência lógica do reconhecimento do direito à subscrição acionária, de maneira que somente a partir da procedência do pedido de complementação inicia-se a contagem do prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, para a cobrança de indenização a esse título. Tem aplicação, na hipótese, o princípio da actio nata, na medida em que o cômputo da prescrição somente começa a fluir do surgimento de ação exercitável ao acionista para a cobrança de tais dividendos. A propósito: REsp 1.112.474/RS, julgado pela Segunda Seção como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 11/5/2010.
[...] 5. Agravo interno a que se nega provimento.
Nesse sentido, é o entendimento deste Pretório:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO DA BRASIL TELECOM S.A. [...] 4. ALEGADA PRESCRIÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS. INACOLHIMENTO. PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, III, DO CÓDIGO CIVIL) A INICIAR APÓS O RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. [...] 13. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA PORÇÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível n. 2011.100080-9, de Garopaba, rel. Des. Raulino Jacó Brüning, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 19.06.2012).
Por esses motivos, as prejudiciais de mérito devem ser afastadas.
3 Do mérito
3.1 Da incidência do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova
Sustenta a Brasil Telecom S/A a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em comento, por se tratar de relação de natureza societária regulada pela Lei n. 6.404/1976, e, por conseguinte, o não cabimento da inversão do ônus da prova.
As aludidas matérias já foram objetos de análise na origem, em decisão interlocutória proferida à fl. 14.
O referido decisum não foi atacado por recurso próprio e no momento oportuno, operando-se a preclusão (art. 507 do novo Código de Processo Civil).
Não é possível, assim, renovar o debate sobre os temas em sede de apelação.
Acerca do assunto, Fredie Didier Júnior leciona:
A preclusão é definida como a perda de uma situação jurídica ativa processual: seja a perda de poder processual das partes, seja a perda de um poder do juiz.
[...]
A preclusão termporal consiste na perda do poder processual em razão do seu não exercício no momento oportuno; a perda do prazo é omissão que implica preclusão (art. 223, CPC). [...]
Para a doutrina majoritária, é reconhecido como fenômeno decorrente do desrespeito pelas partes dos prazos que lhe são dirigidos. Ocorre, por exemplo, quando a parte não oferece contestação ou recurso no prazo legal. (Curso de Direito Processual Civil, 17ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2015, pp. 417 e 421).
Pertinente à espécie:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA E SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EM TELEFONIA. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGIMENTO DE AMBAS AS PARTES.
[...] INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO E IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APRECIAÇÃO EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA IRRECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA QUANDO JÁ EXAMINADA ANTERIORMENTE. OCORRÊNCIA DA PRECLUSÃO MESMO NAS HIPÓTESES RELATIVAS A MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. OBSERVÂNCIA DO ART. 473 DO CPC. [...] (Apelação Cível n. 2013.004995-4, de Chapecó, rel. Des. Subst. Luiz Cesar Schweitzer, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 26.05.2014).
Logo, nesses pontos, o recurso não merece ser conhecido.
Para se ter direito à dobra acionária, imprescindível o reconhecimento prévio do direito à complementação de ações de telefonia fixa, diante da subscrição tardia das ações, situação verificada, in casu, por meio da consulta de movimentação processual realizada ao Sistema de Automação do Judiciário - SAJ, que revela que, em processo anterior (autos n. 073.06.002030-2), os pedidos formulados pelo postulante relativos às ações de telefonia fixa atinente ao ajuste objeto do presente feito (n. PCT 328157) foram julgados procedentes.
Assim, observado o reconhecimento do direito à complementação das ações de telefonia fixa naquela demanda, deve ser conferida a subscrição acionária atinente à telefonia móvel.
O suplicante, portanto, comprovou os fatos constitutivos do seu direito, a teor do art. 373, inciso I, do CPC/2015.
Por estas razões, reconhece-se à pretensão do autor à complementação das ações não subscritas, relativas à dobra acionária.
Passa-se à análise dos critérios para a elaboração do cálculo.
3.2 Da legalidade das Portarias Ministeriais e da responsabilidade da União como acionista controladora
A empresa de telefonia argumenta que a declaração da legalidade do critério de capitalização utilizado se faz imprescindível, pois obedeceu a Portaria Ministerial n. 86/1991, a qual prevê "[...] critérios de correção monetária do valor integralizado [...]" (fl. 145).
Tal argumento não merece guarida, conforme manifestação desta Corte na Apelação Cível n. 2011.020539-8, de Biguaçu, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 14.07.2011.
Colhe-se do corpo do acórdão:
Segundo consta do contrato de adesão, modelo padrão da TELESC, acostado a inúmeros processos idênticos ao presente, existe cláusula de EMISSÃO DE AÇÕES, prevendo que adquirente da linha telefônica tem o direito de exigir que a TELEBRÁS ou a TELESC cumpra a obrigação assumida no momento da contratação.
Com amparo na Portaria n. 86/91 do extinto Ministério da Infra-Estrutura, a Telesc não converteu imediatamente o montante pago pelo autor em ações, subscrevendo-as com base em balanço posterior à data da integralização do capital recebido, o que resultou em número inferior de ações.
Não obstante o contrato ter sido firmado na vigência da Portaria acima mencionada, vislumbra-se desvantagem do consumidor/adquirente em relação à concessionária sucessora da TELESC, isto por conta de a subscrição das ações ter ocorrido tempo após a integralização do capital.
A questão é de simples verificação.
Se o valor pago pelo adquirente não foi utilizado para a subscrição das ações no dia da integralização, e sim algum tempo depois, não se pode olvidar que a inflação e outros fatores próprios ao mercado elevou o valor das ações, gerando, via de conseqüência, a subscrição em número menor àquele que deveria ter sido subscrito se a emissão houvesse ocorrido no mesmo dia em que o adquirente desembolsou o valor e o capital da companhia aumentou, em face da referida compra acionária.
Como o contrato celebrado é de adesão, aplicando-se-lhe as normas protetivas do consumidor, não se pode permitir que a sucessora da TELESC deixe de complementar a emissão de ações a que tem direito o autor, sob pena de enriquecimento sem causa.
Ademais disso, a cláusula que previa a subscrição do capital meses após a capitalização é abusiva, pois coloca o consumidor em desvantagem em relação à empresa de telefonia requerida, ferindo o equilíbrio contratual que deve haver entre as partes contratantes.
Ressalte-se, as portarias não podem modificar normas dispostas na Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), especificamente aquela prevista no art. 170, § 1º, verbis:
Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.
§ 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente: (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)
I - a perspectiva de rentabilidade da companhia; (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)
II - o valor do patrimônio líquido da ação; (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)
III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)
[...]
Desta forma, em contrato de participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, como bem decidido na sentença atacada.
Os aludidos atos governamentais, portanto, não são aplicáveis, por afrontarem dispositivos legais (Código de Defesa do Consumidor e Lei das Sociedades Anônimas).
Salienta-se que o fato de a Portaria n. 86/91 ter previsto que as ações deveriam ser subscritas conforme o valor do mercado não desobriga a ré de efetuar a complementação patrimonial em razão da emissão a menor.
Isso porque não há relação entre o valor patrimonial das ações e os índices oficiais de correção monetária, pois "estes são utilizados para a atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação" (STJ, EDcl no Ag 578703/RS, rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. 14.02.2006).
Sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRETENSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES E, SUCESSIVAMENTE, DE INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE. SENTENÇA QUE ACOLHEU O PRIMEIRO PLEITO, REGISTRANDO A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. INCONFORMISMO DE AMBOS OS CONTENDORES.
INCONFORMISMO DA RÉ.
[...] ATUALIZAÇÃO DE VALORES QUE NÃO SE CONFUNDE COM O QUANTUM ACIONÁRIO, OU EQUIVALENTE SOMA PECUNIÁRIA. ARGUMENTO AGITADO QUE NÃO SE PRESTA A DERRUIR A PRETENSÃO A QUE FAZ JUS O AUTOR. [...]. (Apelação Cível n. 2012.038449-1, da Capital, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 26.06.2012) (grifou-se)
A mencionada discussão mostra-se irrelevante, tendo em vista que a atualização não se confunde com os valores reclamados.
A apelante sustenta ser da União, como acionista controladora, a responsabilidade quanto à utilização dos critérios de correção monetária previstos nas Portarias Ministeriais.
A relação jurídica existente entre a parte autora e a concessionária de serviço público (Brasil Telecom S/A, atual denominação social Oi S/A) já foi anteriormente explicitada no tópico 1 deste acórdão.
A ré, sucessora de empresa estatal, prestadora de serviços de telecomunicações, é responsável pelas obrigações decorrentes de contrato de participação financeira.
Aliás, como bem salientado pelo eminente Desembargador Túlio Pinheiro:
Também não há falar em responsabilizar a União, acionista controladora à época da pactuação, quanto ao cumprimento da obrigação requerida na exordial. Isto porque a pretensão ora analisada direciona-se à emissão de ações por força do adimplemento contratual, obrigação essa que, nos termos do dispositivo decisório, poderá ser resolvida em perdas e danos.
Em outras palavras, não se cuida, aqui, de ação de indenização em face de ato danoso do acionista controlador, tal qual prevê o art. 117 da Lei das Sociedades por Ações, mas de ação de adimplemento contratual a ser enfrentada unicamente pelos pactuantes ou seus sucessores, configurando-se inócuo o argumento suscitado (Apelação Cível n. 2015.068392-7, de Taió, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 05.11.2015).
Assim, o pleito sub examine merece ser rejeitado.
Nesse sentido:
1) Apelação Cível n. 2015.057117-2, de Rio do Sul, rel. Des. Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 22.10.2015:
AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DE TELEFONIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA RÉ.
[...]
ALEGAÇÃO DE LEGALIDADE QUANTO AOS CRITÉRIOS DE CAPITALIZAÇÃO, EIS QUE OBSERVADAS AS DISPOSIÇÕES CONSTANTES NAS PORTARIAS MINISTERIAIS N. 86/91 E N. 117/91, AMBAS COM CORRESPONDÊNCIA NO ART. 170, §3° DA LEI N. 6.404/1976. AVENTADA RESPONSABILIDADE DA UNIÃO COMO ACIONISTA CONTROLADORA. CONTRATO FIRMADO COM CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO (EMPRESA DE TELEFONIA) A QUAL É RESPONSÁVEL PELOS SEUS ATOS. TESES RECHAÇADAS. [...]
2) Apelação Cível n. 2015.054791-3, de Chapecó, rel. Des. Sub. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 19.10.2015:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - AGRAVO RETIDO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA - SENTENÇA QUE ACOLHEU O PEDIDO INICIAL RECONHECENDO A SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA - PRELIMINARES CORRETAMENTE AFASTADAS - MATÉRIA ENFRENTADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO - SENTENÇA QUE NÃO MERECE QUALQUER REPARO - APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESSE ÂMBITO, DESPROVIDA.
[...]
VI - Em se tratando de contrato de participação financeira em investimento telefônico, do qual participaram apenas o consumidor e a empresa estatal de telefonia, não se vislumbra a responsabilidade da União, acionista controladora à época, por prejuízos decorrentes das portarias ministeriais editadas.
3.3 Do cálculo da ação, em caso de indenização, pelo valor de cotação em bolsa
Afirma a empresa de telefonia que, deve ser utilizado no cálculo, na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, o valor das ações, conforme a cotação em Bolsa de Valores, "[...] apurado na data do trânsito em julgado deste feito, não havendo, portanto, que se falar em maior cotação" (fl. 146).
Não efetivada a emissão das ações faltantes, caberão perdas e danos, que, convertidas em indenização (art. 633, CPC/1973, atual art. 816 do CPC/2015), serão apuradas conforme o cálculo das ações pelo valor da cotação na Bolsa de Valores obtida no fechamento do pregão da data do trânsito em julgado desta decisão, com incidência, a partir de então, de atualização monetária e juros legais desde a citação.
Sobre o assunto, colhe-se do acórdão proferido no Recurso Especial n. 1301989/RS, afeto à Corte Superior como representativo da controvérsia:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA.
1. Para fins do art. 543-C do CPC:
[...] 1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação. [...] (STJ, REsp n. 1301989/RS, rel. Min. Paulo Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 12.03.2014). (grifou-se)
In casu, a sentença adotou entendimento diverso ao consolidado pela jurisprudência (cotação em bolsa de ações na data do trânsito em julgado da sentença), uma vez que não consta a expressão "obtida no fechamento do pregão".
Desse modo, o pleito da insurgente merece amparo.
4 Dos honorários advocatícios
A verba em questão foi arbitrada em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
Sublinhe-se, inicialmente, que tem aplicação, na espécie, a regra do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (vigente à época da prolação da sentença), por se tratar de causa com reflexo condenatório, seja para a subscrição das ações faltantes ou mediante a indenização por perdas e danos.
A fixação dos honorários advocatícios em quantia determinada poderia ocasionar recebimento de importância superior ao proveito econômico obtido pela parte, o que, à evidência, não se pode admitir, devendo ser observadas, ainda, a repetição expressiva de causas semelhantes e, em razão desse fato, a exigência de menos tempo do advogado na prestação do serviço.
Esta Câmara tem decidido, em casos como o dos autos, estabelecer a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre o valor a ser apurado na fase de cumprimento de sentença, de modo a remunerar com dignidade o trabalho do causídico.
Esse, aliás, tem sido o entendimento deste Tribunal acerca da matéria:
1) Apelação Cível n. 2016.003178-1, de Joaçaba, rel. Des. Tulio Pinheiro, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 07.04.2016:
AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
[...]
TENCIONADA MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE EM AÇÕES DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL RESULTANTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA, O PERCENTUAL DE 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO MOSTRA-SE ADEQUADO E SUFICIENTE PARA REMUNERAR COM DIGNIDADE O ENCARGO PROFISSIONAL.
2) Apelação Cível n. 2015.029758-2, de Rio do Sul, rel. Desa. Subst. Denise de Souza Luiz Francoski, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 07.04.2016:
APELAÇÕES CÍVEIS. BRASIL TELECOM S.A./OI S.A. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.
[...]
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO. TESE REJEITADA. IMPORTE DE 15% QUE SE MOSTRA ADEQUADO, CONSIDERADOS O TEMPO DO DESENVOLVIMENTO PROCESSUAL E A MATÉRIA DISCUTIDA.
3) Apelação Cível n. 2015.032472-4, de Rio do Sul, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 05.04.2016:
APELAÇÕES CÍVEIS. OI S.A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EM TELEFONIA MÓVEL - TELESC CELULAR E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.
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3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO.
Esta Corte de Justiça tem entendido que "em ações de perfazimento obrigacional resultante da subscrição deficitária de ações de empresa de telefonia, os honorários advocatícios não devem ser fixados em valor determinado, mas em percentual, adotado o de 15%, tendo como base de imposição o valor patrimonial das ações a serem complementadas ou, no caso de conversão da obrigação em indenização por perdas e danos, sobre a quantia que, a tal título, vier a ser encontrada na etapa de liquidação (Apelação Cível n. 2007.031092-6, de Gaspar, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 30-10-2007)" (Apelação Cível n. 2012.058148-0, da Capital, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 26-9-2012).
O pleito da apelante merece ser acolhido, para fixar a verba honorária, em 15% sobre o valor a ser apurado na fase de cumprimento de sentença, limitados na importância de R$ 1.500,00 (verba arbitrada na sentença), na hipótese do referido percentual alcançar importância superior a essa quantia. Evita-se, com essa solução, reforma que possa causar prejuízo à recorrente.
5 Conclusão
Ex positis, a Câmara decidiu conhecer parcialmente do apelo, diante da preclusão, no que diz respeito à incidência do Código do Consumidor e à inversão do ônus da prova, e, na parte conhecida, dar provimento em parte, para, 1) em caso de indenização, o cálculo das ações seja efetuado pelo valor da cotação na Bolsa de Valores obtida no fechamento do pregão da data do trânsito em julgado desta decisão; 2) fixar o honorários advocatícios em 15% sobre o valor a ser apurado na fase de cumprimento de sentença, limitados a R$ 1.500,00 (verba arbitrada na sentença), na hipótese do referido percentual alcançar importância superior a essa quantia. Evita-se, com essa solução, reforma que possa causar prejuízo à apelante.
O decisum impugnado sofreu mínima alteração, razão pela qual fica mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais na forma definida pelo magistrado de primeiro grau.
Dos honorários sucumbenciais recursais
Registre-se que os honorários sucumbenciais recursais, previstos no art. 85, § 11 do NCPC, deixam de ser estipulados, conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado administrativo n. 7 ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC").
Do prequestionamento
Com o intuito de se evitar a despicienda interposição de embargos declaratórios para fins de prequestionamento e acesso à instância recursal superior, esclarece-se que o acórdão enfrentou os temas deduzidos pelas partes, apresentando específica e regular motivação às razões de decidir.
APELAÇÕES CÍVEIS. OI S.A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EM TELEFONIA MÓVEL - TELESC CELULAR E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. [...]
PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE DETERMINADOS DISPOSITIVOS LEGAIS. ANÁLISE REALIZADA EXPLÍCITA OU IMPLICITAMENTE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 489 DO CPC/2015. DESPROVIMENTO. (Apelação Cível n. 2015.032472-4, de Rio do Sul, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 05.04.2016)
Ademais, é desnecessária a apreciação de todos os argumentos e os dispositivos legais apontados pelos litigantes quando não são capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos termos dos arts. 927, § 1º, c/c 489, § 1º, IV, do CPC/2015.
Esse é o voto.
Gabinete Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva
CEK
