Apelação Cível n. 2015.074572-2, de São José
Relator: Des. Cláudio Valdyr Helfenstein
APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO REVISIONAL - CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - RECURSO DE AMBAS AS PARTES.
INSURGÊNCIA COMUM
JUROS REMUNERATÓRIOS - ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA C. CORTE DA CIDADANIA EM RECURSO AFETADO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP. N. 1.061.530/RS) - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO N. 201249-1 - TAXA AJUSTADA QUE SUPERA EM MAIS DE 50% A MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BACEN À ÉPOCA DA PACTUAÇÃO - ABUSIVIDADE RECONHECIDA - RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE ACOLHIDO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO N. 211075.2 - INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE, POIS A TAXA PACTUADA NÃO SUPERA O LIMITE ACIMA REFERIDO - APELO DA CASA BANCÁRIA PROVIDO EM PARTE.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO C. STJ EM RECURSO REPETITIVO (RESP. N. 1.058.114/RS), E DO ENUNCIADO N. III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE - PACTUAÇÃO DEMONSTRADA EM AMBAS AS CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO - EXIGÊNCIA ADMITIDA - QUANTUM LIMITADO, NO CASO CONCRETO, À SOMA DOS SEGUINTES ENCARGOS: A) JUROS REMUNERATÓRIOS À MÉDIA DE MERCADO (PARA A CÉDULA N. 201249-1) E À TAXA DO CONTRATO (PARA A CÉDULA N. 211075.2); B) JUROS MORATÓRIOS ATÉ 12% AO ANO; E C) MULTA CONTRATUAL NO IMPORTE DE 2% - INVIABILIZADA A INCIDÊNCIA DE QUALQUER OUTRO ENCARGO - DECISÃO MANTIDA.
RECLAMO DA PARTE AUTORA
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO AMPARADAS POR LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA E FIRMADAS APÓS A EDIÇÃO DA MP N.º 1.963-17/2000, REEDITADA SOB O N. 2.170-36/2001 - CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO EXCELSO STF - RE. N. 592.377/RS - ENCARGO PACTUADO DE FORMA ADEQUADA - APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO ASSENTADA PELO C. STJ EM RECURSO AFETADO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - RESP. N. 973.827/RS - SENTENÇA MANTIDA.
PLEITO VISANDO A SUBSTITUIÇÃO DA TR PELO INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - TAXA REFERENCIAL VÁLIDA COMO INDEXADOR PARA CONTRATOS POSTERIORES À LEI N. 8.177/91, DESDE QUE PACTUADA - EXEGESE DA SÚMULA 295 DO C. STJ E DO ENUNCIADO N. VI DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NOS CONTRATOS APRECIADOS - INSURGÊNCIA ACOLHIDA.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO - TESE ARREDADA - VIABILIDADE NA FORMA SIMPLES, SENDO DESNECESSÁRIA A PROVA DE QUE O PAGAMENTO OCORREU POR ERRO - SÚMULA N. 322 DO C. STJ - APELO DESPROVIDO.
RECLAMO DA CASA BANCÁRIA
ÔNUS SUCUMBENCIAIS - ALTERAÇÃO MÍNIMA DO JULGADO NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO, ISTO EM FAVOR DE AMBAS AS PARTES - DISTRIBUIÇÃO FIXADA NA SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA - VERBA HONORÁRIA INATACADA - ADEMAIS, APLICAÇÃO DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 7 DO C. STJ.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2015.074572-2, da Comarca de São José (Vara de Direito Bancário), em que é apte/apdo K.S.D. Tecnologia em Informatica Ltda EPP, e apdo/apte Banco Safra S/A:
A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo relator e dele participaram a Exma. Sra. Desa. Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer e o Exmo. Sr. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior.
Florianópolis, 9 de junho de 2016.
Cláudio Valdyr Helfenstein
PRESIDENTE E Relator
I - RELATÓRIO
K.S.D. Tecnologia em Informatica Ltda EPP, de um lado, e Banco Safra S.A., de outro, interpuseram recursos de Apelação Cível contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara de Direito Bancário da Comarca de São José, isto nos autos da "ação de revisão de contrato com pedido de tutela antecipada", ajuizada pela primeira recorrente em face da segunda.
Na parte dispositiva do julgado hostilizado (fls. 173-174), decidiu a douta magistrada:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por K.S.D TECNOLOGIA EM INFORMÁTICA LTDA. contra BANCO SAFRA S/A, nos autos da presente AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS, para:
1) DETERMINAR a revisão dos contratos firmados entre as partes, nos seguintes termos:
a) adoção da taxa média de mercado de 5,89% ao mês para a cédula de crédito bancário (abertura de crédito rotativo) e de 2,44% ao mês para a cédula de crédito bancário (mútuo), visto que os juros remuneratórios convencionados pelas partes são superiores ao constante na tabela do BACEN à época da contratação;
b) manutenção da capitalização mensal de juros remuneratórios e da utilização da tabela price;
c) manutenção do índice de correção monetária ajustado (TR);
d) admitida a cobrança da comissão de permanência, limitado seu percentual à soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos nos contratos, mas vedada sua cumulação com multa contratual, correção monetária, juros remuneratórios ou juros moratórios.
e) manutenção da multa contratual em 2% (dois por cento) sobre o débito, vedada sua cumulação com a comissão de permanência.
2) DETERMINAR a compensação dos valores eventualmente cobrados da autora a maior, ou a repetição acaso seja verificado saldo em favor desta.
Os valores já adimplidos, bem como o montante ainda devido, deverão ser apurados em liquidação de sentença, considerando-se os parâmetros fixados na presente sentença, bem como a importância já paga.
3) DEFERIR o pedido de TUTELA ANTECIPADA para autorizar o depósito das parcelas vencidas da dívida, assim como das vincendas, estas nas datas dos respectivos vencimentos.
Após ilidida a mora com a efetivação do depósito, determino a retirada do nome da requerente dos serviços de proteção ao crédito, especificamente do SPC e da SERASA, acaso já tenha sido incluído, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas. Acaso ainda não tenha sido inscrito, determino que a ré se abstenha de fazê-lo, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Tendo em vista que houve sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais (70% pela autora e 30% pela ré) e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais) para o procurador da autora e R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) para o da ré, nos moldes do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, os quais deverão ser proporcionalmente compensados. (grifos no original).
Irresignada com a prestação jurisdicional, a empresa autora apelou postulando (fls. 178-191), em síntese: a) a limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano; b) a nulidade da cláusula que prevê a capitalização dos juros; c) a nulidade da cláusula que estabelece como critério de correção monetária a Taxa Referencial (TR), devendo a mesma ser substituída pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC); d) o afastamento da comissão de permanência, até para evitar a sua exigência juntamente com outros encargos moratórios; e, e) a repetição do indébito em dobro.
Igualmente inconformada, a instituição financeira recorreu (fls. 193-202) defendendo, em resumo: a) a viabilidade da cobrança da comissão de permanência e de sua cumulatividade com os demais encargos moratórios, salvo correção monetária; b) a legalidade dos juros remuneratórios livremente pactuados.
Ao final, postula a condenação da parte autora ao pagamento integral dos ônus sucumbenciais.
A casa bancária apresentou contrarrazões às fls. 212-229 e a parte autora às fls. 230-241.
Procedidas as formalidades legais, os autos ascenderam a este eg. Tribunal de Justiça.
Este é o relatório.
II - VOTO
1 - Inicialmente, destaca-se que a sentença hostilizada foi proferida na data de 5-12-2013 (fl. 175) e publicada, em cartório, no dia 12-12-2013 (fl. 176), ou seja, sob a égide da Lei n. 5.869/73, destarte, mostra-se aplicável ao caso o Enunciado Administrativo n. 2 do c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Presentes os requisitos de admissibilidade, os recursos merecem ser conhecidos.
INSURGÊNCIA COMUM:
Dos juros remuneratórios:
A autora postula a limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano, ao passo que a casa bancária sustenta a legalidade da taxa livremente contratada. A sentença limitou os juros de ambas as avenças firmadas entre os litigantes à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN.
Parcial razão assiste aos recorrentes.
Isso porque, acerca da limitação dos juros remuneratórios em contratos bancários, o c. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar recurso especial afetado como representativo de controvérsia (Temas 24 a 27), fixou o seguinte entendimento:
[...] ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS
a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;
b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;
c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;
d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. (2ª Seção, REsp n. 1.061.530/RS, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 22-10-2008).
Do corpo do v. Acórdão extrai-se:
[...] 1.2. A Revisão dos Juros Remuneratórios Pactuados
[...] A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média. Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos. (grifou-se)
Sobre o tema, este Órgão Julgador assentou que "em regra, não há abusividade na hipótese em que a taxa mensal de juros remuneratórios contratada supere a média de mercado em até 50% (cinquenta por cento)" ( Apelação Cível n. 2014.004819-9, rel. Des. Ricardo Fontes, j. em 3-2-2014).
No mesmo norte, vide: Apelação Cível n. 2015.067769-4, de Rio do Sul, rel. Des. Mariano do Nascimento, j. em 17-12-2015; e, Apelação Cível n. 2002.026089-0, de Tubarão, rel. Des. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 5-11-2015.
In casu, a Cédula de Crédito Bancário n. 201249-1 (fls. 63-65v.), foi firmada em 1-3-2006, sendo pactuado os juros no importe de 10,90% ao mês e 246,081% ao ano, enquanto a média de mercado divulgada pelo BACEN para modalidade "conta garantida - pessoa jurídica", utilizada como parâmetro pelo julgador a quo e sobre a qual não houve irresignação recursal, na data da avença, era de 4,56% ao mês e 70,69% ao ano.
Assim, acolhe-se parcialmente o reclamo da parte autora para limitar a taxa mensal em 4,56% ao mês (e não a 5,89%, como determinado na sentença).
Via de consequência, a insurgência da casa bancária não pode ser provida, pois a taxa pactuada é superior à média de mercado em mais de 50%, definidos como parâmetro por este Órgão Julgador (ou "uma vez e meia", nos termos do que decidiu o c. STJ), e, sem dúvida, deve ser considerada abusiva.
De outro turno, acerca da Cédula de Crédito Bancário - Mútuo n. 211075.2 (fls. 66-70), firmada em 26-3-2008, verifica-se que as partes entabularam os percentuais mensal e anual de juros remuneratórios, respectivamente, de 3,00% e 42,57%, sendo que a taxa média para a modalidade "pessoa jurídica - capital de giro", utilizada como parâmetro pelo julgador a quo e sobre a qual não houve irresignação recursal, na data da pactuação, era de 2,17% ao mês e 29,36% ao ano, o que evidencia a inexistência de abusividade, pois a taxa pactuada não é superior à média de mercado em mais de 50%.
Destarte, dá-se parcial provimento aos apelos.
Da comissão de permanência:
A autora postula o afastamento da comissão de permanência e, a casa bancária, defende a legalidade da cobrança e de sua cumulatividade com os demais encargos moratórios, salvo correção monetária.
Na sentença, admitiu-se a cobrança da comissão em ambas as avenças, limitada à soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no nos contratos, vedando sua cumulação com multa contratual, correção monetária, juros remuneratórios e moratórios.
A decisão deve ser mantida.
Quanto à matéria, há entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.058.114/RS, afetado como recurso representativo de controvérsia (Tema 52), com voto vencedor do Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha, estabelecendo o seguinte posicionamento:
DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.
1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.
2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.
3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.
4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.
5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.
6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp n. 1.058.114/RS, Segunda Seção, rela. Mina. Nancy Andrighi, rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. em 12-8-2009, sem grifos no original).
E, do corpo do v. acórdão supra, retira-se o seguinte excerto:
No caso ora em julgamento, observo que aquilo que o contrato denominou de comissão de permanência é exatamente o que tem sido admitido pela jurisprudência desta Casa. O contrato prevê, para a fase de inadimplemento, a cobrança de comissão de permanência calculada pela taxa do contrato ou pela taxa média de mercado, mais juros de mora de 1% ao mês ou 12% ao ano, além de multa de 2%. Assim, não há razão para decretar a nulidade de cláusula que está em perfeita consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e à qual as partes aderiram livremente.
Como regra, portanto, sempre que convencionada cláusula de comissão de permanência, deve o juiz verificar, diante dos termos em que pactuada, se estão respeitados os limites definidos pela jurisprudência deste Tribunal, bem expostos no REsp. nº 834.968. Se estão respeitados aqueles limites, prevalece a cláusula na sua inteireza; se houver excessos, deve o juiz decotá-los em observância à orientação contida naquele aresto, preservando, tanto quanto possível, a vontade que as partes expressaram ao pactuar os encargos de inadimplemento, em homenagem ao princípio da conservação dos atos jurídicos. A decretação da nulidade da cláusula será, então, medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.
Outrossim, em sessão ordinária realizada em 11-5-2011, o Grupo de Câmaras de Direito Comercial desta c. Corte de Justiça homologou a proposta de alteração do enunciado III, o qual passou a contar com a seguinte redação:
A comissão de permanência é admitida nos contratos bancários, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, desde que contratada e limitada à soma dos encargos remuneratórios e moratórios: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação.
Analisados os ajustes questionados, constata-se que nas Cédulas de Crédito Bancário de ns. 201249-1 (fls. 63-65 verso) e 211075.2 (fls. 66-68) restou pactuado (Cláusulas 10ª e 9ª), a respeito dos encargos moratórios, respectivamente e em iguais termos, o seguinte:
Em caso de mora no cumprimento de quaisquer obrigações assumidas pela EMITENTE, e sem prejuízo do disposto nas demais cláusulas desta Cédula, incidirão sobre os valores em débito comissão de permanência, juros de mora e multa.
PARÁGRAFO PRIMEIRO: A comissão de permanência, calculada dia a dia, sobre o débito em atraso, será calculada a partir da data do vencimento até o dia do seu efetivo pagamento, de conformidade com as taxas que o SAFRA estiver praticando à época, e, em se tratando de cobrança judicial, será devida de acordo com as taxas ajustadas nesta Cédula.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Os juros de mora serão de 1% (hum por cento) ao mês, calculados dia a dia, sobre o total do débito atualizado de conformidade com o estabelecido no parágrafo anterior.
PARÁGRAFO TERCEIRO: Sobre o valor do débito calculado na forma prevista nos parágrafos primeiro e segundo anteriores, incidirá multa contratual irredutível, não compensatória, de 2% (dois por cento).
PARÁGRAFO QUARTO: O recebimento do principal e de quaisquer acréscimos, mesmo sem ressalva, não constituirá presunção de quitação dos encargos ou de quaisquer outras quantias devidas.
Portanto, em ambos os contratos foi pactuada a incidência da comissão de permanência, juros de mora e multa contratual.
A sentença limitou a exigência "à soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos nos contratos, mas vedada sua cumulação com multa contratual, correção monetária, juros remuneratórios ou juros moratórios" (fl. 173). Ou seja, admitiu os juros remuneratórios, a multa contratual e os juros de mora, estes últimos pactuados nos parâmetros legais de 2% sobre o débito e 1% ao mês, vedando a cobrança de outros encargos, o que se coaduna com o entendimento jurisprudencial sedimentado no paradigma.
A corroborar tal entendimento, tem-se os seguintes julgados desta 1ª Câmara de Direito Comercial: Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Apelação Cível n. 2015.068963-7, de Palhoça, rela. Desa. Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, j. em 26-11-2015; e, Apelação Cível n. 2014.087476-9, de Criciúma, rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 30-7-2015.
Ademais, apenas para evitar-se futura celeuma, mostra-se pertinente ressaltar que na Cédula de Crédito Bancário n. 201249-1 (fls. 63-65v.), os juros remuneratórios, que compõem a comissão de permanência, devem estar limitados ao percentual definido na presente decisão.
À vista disso, nega-se provimento aos reclamos, com a observação acima pontuada.
INSURGÊNCIA DA EMPRESA AUTORA:
Da capitalização dos juros:
A parte autora defende a impossibilidade de cobrança de juros capitalizados. A sentença permitiu a incidência do anatocismo em razão da pactuação expressa.
Não merece provimento o reclamo.
A legislação que implantou a cédula de crédito bancário permite, de forma expressa, a capitalização de juros em qualquer periodicidade consoante dispõe o §1º, do art. 28 da Lei n. 10.931/04, in verbis:
§ 1o Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:
I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação; [...] (grifei)
Outrossim, acompanhando o entendimento consolidado no c. Superior Tribunal de Justiça, este Colegiado tem admitido a capitalização mensal dos juros, reconhecendo, assim, a legitimidade da Medida Provisória n. 1.963-17, de 31.3.2000, com a última reedição sob o n. 2.170-36, de 23.8.2001, incidente sobre os contratos firmados após 31.3.2000.
Reza o artigo 5º da referida Medida Provisória, in verbis:
Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.
Ademais, a matéria referente ao anatocismo em contratos bancários foi objeto de julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), sendo que a 2ª Seção do c. STJ, na análise do Recurso Especial n. 973.827/RS (Temas 246 e 247), decidiu:
CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO.
1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros.
2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933.
3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." - "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (REsp n. 973.827/RS, Segunda Seção, rel. Min. Luis Felipe Salomão, rela. p/ acórdão Mina. Maria Isabel Gallotti, j. em 8-8-2012, sublinhou-se).
O mesmo entendimento foi reafirmado, em julgado mais recente:
4. No tocante à capitalização mensal de juros, o STJ já firmou posicionamento, no julgamento de recurso representativo de controvérsia, pela possibilidade da cobrança, desde que atendidos os requisitos de existência de previsão contratual expressa da capitalização com periodicidade inferior a um ano e que tenha sido o contrato firmado após 31/03/2000, data da primeira edição da MP 2.170-36/2001, então sob o nº 1963-17. (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012) Inviabilidade da cobrança do encargo, no presente caso, em razão: a) da impossibilidade de presunção da pactuação ausente a juntada dos contratos anteriores; e, b) aplicação da penalidade do artigo 359 do CPC à financeira, no qual fora considerado verdadeiro o fato alegado pelo executado referente à abusividade da cobrança do encargo (4ª Turma, REsp n. 1545140/MS, rel. Min. Marco Buzzi, j. em 1-9-2015).
De outra banda, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação do RE n. 592.377 (Tema 33), concluiu pela constitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória n. 2.170-36/2001, à luz do art. 62 da CF/88, conforme se extrai da ementa do acórdão, in verbis:
CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido. (RE n. 529.377/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Teori Zawascki, j. em 4-2-2015).
Extrai-se da jurisprudência deste eg. Tribunal
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.
[...]
ANATOCISMO. PERIODICIDADE INFERIOR À ANUAL. ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.963-17, REEDITADA PELA 2.170-36, QUE PERMITIU A INCIDÊNCIA DO ENCARGO A PARTIR DE 31-3-00, DESDE QUE ADREDEMENTE PACTUADO.
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MODALIDADE CONTRATUAL SUB JUDICE QUE, TODAVIA, PERMITE O ANATOCISMO POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. LEI 10.931/04. ART. 28, § 1º, INCISO I, QUE AUTORIZA A LIVRE PACTUAÇÃO DESSE ENCARGO.
[...]REBELDIAS PROVIDAS (Apelação Cível n. 2012.046761-6, de Lages. Relator: Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 23.10.2012). (grifei)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. IRRESIGNAÇÃO DO AGENTE FINANCEIRO RÉU.
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CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERIODICIDADE INFERIOR À ANUAL. AUTORIZAÇÃO LEGAL CONFERIDA PELO INC. I DO § 1º DO ART. 28 DA LEI N. 10.931/2004. AUSÊNCIA, ENTRETANTO, DE CLÁUSULA EXPRESSA A RESPEITO NA CÉDULA. OFENSA AO ART. 6º, INC. III, DO CDC.
[...]
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Apelação Cível n. 2012.063415-2, de Otacílio Costa. Relator: Des. Subst. Altamiro de Oliveira, j. em 16.10.2012). (grifei)
No mesmo sentido, deste Órgão Julgador: Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Apelação Cível n. 2015.041631-9, de Gaspar, Relatora. Desa. Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, j. em 24-09-2015; e, Apelação Cível n. 2014.093145-4, de Lages, Relatora. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 12-02-2015; Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Apelação Cível n. 2011.082913-6/0001.00, de Campos Novos. Relatora: Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 14.6.2012).
Fácil perceber que a jurisprudência consolidada desta eg. Corte de Justiça e do c. STJ admitem a capitalização dos juros, observadas as diretrizes estampadas nos precedentes supra, dentre as quais a necessidade de haver prova da pactuação.
No caso concreto, verifica-se que as Cédulas de Crédito Bancário ns. 201249-1 e 211075.2 foram firmadas, respectivamente, em 1-3-2006 e 26-3-2008, ou seja, posteriormente à Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (reeditada sob o n. 2.170-36/2001). Ademais, em ambas há expressa pactuação do encargo na periodicidade mensal (fl. 66, ítem "9" e fl. 118, ítem "9").
Assim, não se acolhe o reclamo.
Da correção monetária:
Defende a parte autora a nulidade da cláusula que estabelece como critério de correção monetária a Taxa Referencial (TR), devendo a mesma ser substituída pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC).
A sentença admitiu a exigência da TR.
O reclamo deve ser acolhido.
Acerca da incidência da Taxa Referencial em contratos bancários, o c. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 295, segundo a qual "a Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada".
No mesmo diapasão, sedimentou o Grupo de Câmaras de Direito Comercial consoante o enunciado n. VI, in verbis:
VI - A Taxa Referencial (TR) e a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) podem ser utilizadas como fatores de correção monetária em contratos bancários, desde que expressamente pactuadas.
Em igual sentido, desta Corte de Justiça: Apelação Cível n. 2008.055988-2, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. em 20-10-2015; e, Apelação Cível n. 2014.048665-0, Quinta Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. em 26-2-2015.
No caso dos autos, no item "7" do quadro II ("características da operação") de ambos os contratos (fls. 63 e 66), extrai-se que não há definição acerca de qual dos índices de correção monetária lá elencados foi aplicado, o que acarreta na inexistência de pactuação da TR ou de qualquer outro indexador, devendo, assim, incidir o INPC, como pleitea a empresa demandante.
Nesse sentido, colhe-se desta Corte Estadual:
[...] CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA TR QUANDO PACTUADA. NA AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO SOBRE O INDEXADOR, EMPREGA-SE O INPC. RECURSO DESPROVIDO.
"A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada." (Súmula n. 295 do Superior Tribunal de Justiça) "A Taxa Referencial (TR) e a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) podem ser utilizadas como fatores de correção monetária em contratos bancários, desde que expressamente pactuadas." (Enunciado VI do Grupo de Câmaras de Direito Comercial do TJSC) [...] (Apelação Cível n. 2010.077728-1, Segunda Câmara de Direito Comercial, Brusque, rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. em 22-3-2016).
[...] APLICAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR). TESE AFASTADA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO CLARA E OBJETIVA ACERCA DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADO. UTILIZAÇÃO DO INPC COMO INDEXADOR. SENTENÇA MANTIDA. [...] (Apelação Cível n. 2014.089024-4, Terceira Câmara de Direito Comercial, Jaraguá do Sul, rela. Desa. Denise de Souza Luiz Francoski, j. em 12-11-2015).
Ainda, de minha relatoria: Apelação Cível n. 2011.051724-8, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. em 21-11-2013; e, Apelação Cível n. 2010.024532-0, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. em 7-3-2013.
Destarte, dá-se provimento ao reclamo da parte autora no tópico.
Da repetição do indébito:
A parte autora defende a necessidade de repetição do indébito em dobro. A sentença permitiu a repetição, na forma simples.
A pretensão recursal não pode ser acolhida.
Com efeito, considerando-se os princípios estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor e o equilíbrio contratual, sem olvidar que não se admite o enriquecimento sem causa, a repetição ou compensação de valores indevidamente pagos deve ser admitida.
Contudo, conforme exegese do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, na forma simples, e não em dobro, porquanto imprescindível a prova da má-fé da parte.
Neste norte, da eg. Corte da Cidadania:
"O pagamento indevido deve ser restituído para obviar o enriquecimento sem causa. A repetição será na forma simples quando não existir má-fé do credor ou o encargo tenha sido objeto de controvérsia judicial [...]" (AgRg no AgRg no Ag 729.936/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 23.08.2007).
Relativamente à repetição ou compensação do indébito, firmou-se que ela é possível, de forma simples, não em dobro, se verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independente da comprovação do erro no pagamento, pela complexidade do contrato em discussão, no qual são debitados valores sem que haja propriamente voluntariedade do devedor para tanto (extrato do REsp n. 440.718/RS, relator Min. Aldir Passarinho Júnior, julgado em 24.09.2002).
"A devolução em dobro dos valores pagos a maior pelo mutuário só é cabível em caso de demonstrada má-fé, o que não foi comprovado na hipótese dos autos [...]" (AgRg no REsp 1.149.897/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 31/05/2010)
No caso específico dos autos, não há como considerar a existência de má-fé na conduta da casa bancária, pois a simples cobrança dos encargos contratados, considerados abusivos, não implica o reconhecimento desta situação.
Ademais, a própria complexidade dos contratos em debate enseja que a restituição não se dê em dobro, consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, apresentado no EDcl no REsp 1093802/SP, Rel. Min. Ministro João Otávio de Noronha, j. em 05/05/2011, e no AgRg no Ag 390688/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 02/12/2010.
Em semelhante sentido, desta Corte de Justiça: Apelação Cível n. 2011.018202-1, de Gaspar, Rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. em 07/06/2011; Apelação Cível n. 2007.062066-9, de Palhoça, Rela. Desa. Rejane Andersen, j. em 13/06/2011, e, Apelação Cível n. 2007.051251-3, de Laguna. Relator: Des Robson Luz Varella, j. em 15/07/2011;Apelação cível n. 2008.061556-8, de Sombrio, Rel. Des. Jânio Machado, j. em 26/05/2011; Apelação Cível n. 2007.007097-4, de São José, Rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. em 12/05/2011 e, de minha relatoria, Apelação Cível n. 2010.069834-9, de Santa Rosa do Sul, j. em 26.5.2011.
Não custa enfatizar, ainda, sobre a desnecessidade da prova do erro para impor-se a devolução de valores eventualmente cobrados a maior, conforme sedimentado pelo c.Superior Tribunal de Justiça através da Súmula n. 322, in verbis: "Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro".
Nesse vértice, cita-se do Tribunal da Cidadania:
Acerca da repetição do indébito, firmou-se que é cabível, de forma simples, não em dobro, quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento, pois diante da complexidade do contrato em discussão não se pode considerar que o devedor pretendia quitar voluntariamente débito constituído em desacordo com a legislação aplicável à espécie. A questão está pacificada por intermédio da Súmula n. 322 do STJ (AgRg no AREsp n. 661.138/PR, Quarta Turma, rela. Mina. Maria Isabel Gallotti, j. em 17-11-2015).
E, deste Órgão Julgador:
AGRAVO INOMINADO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA. [...] REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ENCARGOS CONSIDERADOS ABUSIVOS. COMPENSAÇÃO OU DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. [...] (Agravo Regimental em Apelação Cível n. 2015.068825-7, de Balneário Camboriú, rela. Desa. Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, j. em 26-11-2015).
Por tais razões, nega-se provimento ao pleito da empresa autora.
INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA:
Dos ônus sucumbenciais:
Pugnou a casa bancária pela condenação da parte autora ao pagamento integral dos ônus sucumbenciais.
Porém, levando-se em consideração que a decisão recorrida restou minimamente alterada neste grau de jurisdição, e que ambas as partes alcançaram parcial provimento em seus apelos, mantém-se a distribuição dos encargos conforme deliberado na sentença, que bem se amolda ao resultado final obtido com a demanda.
Tocante a verba honorária, ausente irresignação específica acerca do montante ou forma de fixação.
Não se mostra demasiado registrar que "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC" (Enunciado administrativo número 7 do c. STJ).
2 - Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do apelo da casa bancária e dar-lhe parcial provimento para reconhecer a legalidade dos juros remuneratórios pactuados na Cédula de Crédito Bancário n. 211075.2; conhecer do recurso da empresa autora e dar-lhe parcial provimento para: a) no tocante a Cédula de Crédito Bancário n. 201249-1, limitar os juros remuneratórios em 4,56% ao mês; e, b) afastar a TR como índice de correção monetária, nas duas Cédulas de Crédito Bancário, e determinar a aplicação do INPC.
Este é o voto.
Gabinete Des. Cláudio Valdyr Helfenstein
