Agravo de Instrumento n. 2016.012320-4, de Rio do Sul
Relator: Des. Cláudio Valdyr Helfenstein
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO QUE ACOLHE A IMPUGNAÇÃO E HOMOLOGA, COM PEQUENA RETIFICAÇÃO, O CÁLCULO APRESENTADO PELO PERITO JUDICIAL - INSURGÊNCIA DO CREDOR.
POSTULADA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - BENESSE JÁ DEFERIDA - FALTA DE INTERESSE RECURSAL - NÃO CONHECIMENTO.
DEFENDIDA A VIOLAÇÃO DO ART. 475-L, § 2º, DO CPC/1973, ANTE A NÃO APRESENTAÇÃO DE MEMÓRIA DE CÁLCULO DEMONSTRANDO O EXCESSO DE EXECUÇÃO - TESE RECHAÇADA - PLANILHA JUNTADA QUE APONTA OS SUPOSTOS EQUÍVOCOS DO CREDOR, INDICANDO QUE INEXISTIRIA CRÉDITO A SER EXECUTADO - APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ASSENTADO PELO C. STJ NO RESP 1.387.248/SC, AFETADO COMO RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
SUSTENTADA A IMPRESCINDIBILIDADE DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO PARA O FIM DE OBTER O VALOR EFETIVAMENTE INTEGRALIZADO - ACOLHIMENTO - RADIOGRAFIA QUE INFORMA APENAS A IMPORTÂNCIA CAPITALIZADA - COMPLEMENTAÇÃO DOS DADOS QUE SE MOSTRA IMPOSITIVA - DECISUM CASSADO PARA ORDENAR QUE A EMPRESA DE TELEFONIA JUNTE O CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA E A REALIZAÇÃO DE NOVO CÁLCULO PERICIAL, SOB PENA DE SER REPUTADO CORRETO O VALOR INDICADO PELO CREDOR COMO SENDO O DA INTEGRALIZAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 475-B, §§ 1º E 2º, DO CPC/1973, CORRESPONDENTE AO ART. 524, §§ 4º E 5º, DO CPC/2015.
PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS TESES SUSCITADAS PELA RECORRENTE, INCLUSIVE QUANTO AO PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2016.012320-4, da Comarca de Rio do Sul (1ª Vara Cível), em que é agravante Orival Marcelino Domingos, e agravada Brasil Telecom S/A:
A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer em parte do recurso e, nesta, dar-lhe parcial provimento para cassar a decisão agravada e declarar prejudicada a análise das demais teses suscitadas pela recorrente, inclusive quanto ao prequestionamento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo relator e dele participaram a Exma. Sra. Desa. Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer e o Exmo. Sr. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior.
Florianópolis, 9 de junho de 2016.
Cláudio Valdyr Helfenstein
PRESIDENTE E Relator
I - RELATÓRIO
Orival Marcelino Domingos interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Rio do Sul que, nos autos da ação de adimplemento contratual, em fase de cumprimento de sentença, n. 0004834-31.2006.8.24.0054/04, proposta em face Brasil Telecom S/A, acolheu parcialmente a impugnação oferecida pela empresa de telefonia para afastar a incidência da dobra acionária e da reserva de ágio, bem como homologar o cálculo apresentado pelo perito no que tange à telefonia fixa, limitando apenas o cômputo dos dividendos ao trânsito em julgado da ação principal, além de determinar a incidência da multa do art. 475-J do CPC/1973.
Em suas razões (fls. 2/33), o agravante defende, em síntese: a) a inexistência de demonstração específica, por meio de memória de cálculo discriminada, de que os valores por si apresentados estão em desconformidade com o título executivo judicial, sendo insuficiente a juntada de simples parecer contábil para comprovar o alegado excesso de execução; b) a prevalência da importância por si apontada como devida, nos termos do art. 475-B, § 2º, do CPC/1973, já que a agravada não indicou tal montante com base em provas e documentos que se encontram em seu poder; c) a impossibilidade de utilização do valor capitalizado, indicado na radiografia do contrato, para embasar os cálculos dos valores devidos, pois não representa o que fora efetivamente integralizado, consoante determinação da sentença; d) a necessidade de exibição do contrato de participação financeira pela agravada, sob pena de serem presumidos verdadeiros os cálculos do credor, a teor do disposto no art. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC/1973; e) a possibilidade de utilização de prova emprestada; f) a imperiosidade da inclusão dos valores relativos às ações da telefonia celular (dobra acionária), além dos dividendos e juros sobre capital próprio a elas inerentes, mais correção monetária e juros de mora desde a data em que deveriam ter sido pagos; g) o direito à reserva especial de ágio, em razão da incorporação da CRT pela agravada, por decorrência lógica da condenação; h) a indevida limitação dos dividendos ao trânsito em julgado da ação principal, porquanto são devidos até a data do efetivo pagamento da indenização.
Requer, ainda, a concessão do benefício da justiça gratuita, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e o prequestionamento de dispositivos legais, pugnando, ao final, pelo provimento da insurgência para reformar a decisão agravada e homologar os cálculos por si apresentados ou, subsidiariamente, anular o decisum, tendo em vista estar carente de fundamentação, determinando-se a intimação da agravada para apresentar o contrato objeto da lide e, na sequência, realizando-se novos cálculos, nos moldes ora pleiteados.
Na decisão de fls. 272/274, da lavra do ilustre Des. Rodolfo C. R. S. Tridapalli, a medida liminar foi indeferida.
Devidamente intimada, a agravada apresentou resposta às fls. 279/283.
Este é o relatório.
II - VOTO
1 - Inicialmente, destaca-se que a decisão agravada foi proferida em 11-11-2015 (fls. 263/266) e publicada em 16-2-2016 (fl. 267), ou seja, sob a égide do CPC/1973, razão pela qual se mostra aplicável ao caso o Enunciado Administrativo n. 2 do c. Superior Tribunal de Justiça, vide: (http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunicação/Notícias/Notícias/STJ-sai-na-frente-e-adequa-regimento-interno-ao-novo-Código-de-Processo-Civil), in verbis:
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (grifou-se).
No mais, porquanto tempestivo e instruído com os documentos indispensáveis relacionados no art. 525, inciso I, do CPC/1973, o recurso merece ser conhecido apenas parcialmente, consoante será explicitado a seguir.
Da gratuidade da justiça:
O agravante postula a concessão do benefício da justiça gratuita. Todavia, não se pode olvidar que a benesse já lhe foi concedida em anterior oportunidade (fl. 53), não tendo ocorrido posterior revogação, de modo que se mostra dispensável a reapreciação do tema neste grau de jurisdição, carecendo o agravante de interesse recursal.
Acerca do tema, colhe-se desta eg. Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUE. SUPOSTA INVALIDADE. ALEGAÇÃO DE RELAÇÃO COMERCIAL NÃO SATISFEITA A CONTENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
[...]
JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO CONCEDIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE. APELO IGUALMENTE NÃO CONHECIDO NO PARTICULAR. (Apelação Cível n. 2015.060334-5, Primeira Câmara de Direito Comercial, Blumenau, rel. Des. Mariano do Nascimento, j. em 3-3-2016, grifou-se).
Ainda, deste relator:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - [...]
POSTULADA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - BENESSE JÁ CONCEDIDA - REITERAÇÃO DO PEDIDO DESNECESSÁRIA - RECLAMO NÃO CONHECIDO NO PONTO. (Agravo de Instrumento n. 2012.044592-6, Quinta Câmara de Direito Comercial, Ituporanga, j. em 1º-11-2012, grifou-se).
Destarte, não se conhece do pleito recursal no ponto.
Da apresentação de memória de cálculo:
O agravante suscita não ter a agravada demonstrado especificamente, por meio de memória de cálculo discriminada, que os valores por si apresentados estão em desconformidade com o título executivo judicial. Neste contexto, também afirma que, para comprovar o apontado excesso de execução, não se mostra suficiente a juntada de simples parecer contábil.
Razão não lhe assiste.
Assim se afirma pois os cálculos apresentados na impugnação são suficientes para combater aqueles trazidos pelo agravante, cumprindo, assim, os requisitos dispostos no CPC/1973, in verbis:
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
[...]
V - excesso de execução;
[...]
§ 2º Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação
Ademais, é cediço que o c. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial afetado como representativo de controvérsia nos termos do art. 543-C do CPC/73 (Tema 673), fixou o seguinte entendimento:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ILIQUIDEZ DO TÍTULO.
MATÉRIA PRECLUSA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO LIMINAR. CABIMENTO. ART. 475-L, § 2º, DO CPC MULTA DO ART. 475-J DO CPC. ÓBICE DA SÚMULA 283/STF.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: "Na hipótese do art. 475-L, § 2º, do CPC, é indispensável apontar, na petição de impugnação ao cumprimento de sentença, a parcela incontroversa do débito, bem como as incorreções encontradas nos cálculos do credor, sob pena de rejeição liminar da petição, não se admitindo emenda à inicial".
2. Caso concreto:
2.1. Impossibilidade de se reiterar, em impugnação ao cumprimento de sentença, matéria já preclusa no curso da execução. Precedentes.
[...]
3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, EM PARTE, E DESPROVIDO.
(REsp 1.387.248/SC, Segunda Seção, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 7-5-2014).
Da análise acurada dos autos, percebe-se que, ao oferecer a impugnação, a agravada juntou os documentos de fls. 153/156 e apontou as incorreções existentes nos cálculos apresentados por ocasião do requerimento de cumprimento de sentença, chegando à conclusão de que não há quantia a ser paga. Portanto, a impugnação ofertada está em consonância com a norma processual e o entendimento da c. Corte da Cidadania.
Em casos análogos, este Tribunal assentou:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ACOLHIMENTO PARCIAL NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DO CONSUMIDOR.
MÉRITO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. VALOR QUE ENTENDE CORRETO APONTADO. MEMÓRIA DE CÁLCULO JUSTIFICANDO A AUSÊNCIA DE VALORES ACOSTADA. PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 475-L DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL SATISFEITOS. PRECEDENTE DESTE RELATOR. (Agravo de Instrumento n. 2015.071986-8, Quinta Câmara de Direito Comercial, Rio do Sul, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. em 17-3-2016, grifou-se).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM FASE DE IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INTERLOCUTÓRIA QUE ACOLHE PARCIALMENTE A DEFESA E HOMOLOGA EM PARTE O CÁLCULO PERICIAL. INSURGÊNCIA DO CREDOR.
[...]
ALMEJADA REJEIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EVOLUÇÃO OU MEMÓRIA DE CÁLCULO DISCRIMINADA POR PARTE DA DEVEDORA. TESE REPELIDA. IMPUGNANTE QUE DEFENDE, POR MEIO DE CÁLCULOS E DOCUMENTOS, O VALOR QUE ENTENDE DEVIDO. OBSERVÂNCIA AO ART. 475-L, § 2°, DO CPC. ALEGAÇÃO DEFENESTRADA. (Agravo de Instrumento n. 2015.071586-0, Quarta Câmara de Direito Comercial, Rio do Sul, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 8-3-2016, grifou-se).
Assim, não merece acolhimento o reclamo no ponto.
Da imprescindibilidade de exibição do contrato:
O agravante assevera ser imprescindível a exibição do contrato de participação financeira celebrado com a agravada, ou a utilização de prova emprestada, para o fim de ser apurado o valor efetivamente integralizado.
De outro vértice, alega que a radiografia existente nos autos apenas informa o valor capitalizado, almejando, ainda, que sejam reputados corretos os cálculos por si apresentados, já que a agravada não os impugnou com base nos documentos que se encontram em seu poder, conforme prevê o art. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC/1973.
No tópico, é impositivo o acolhimento parcial da pretensão.
In casu, é incontroverso que o contrato de participação financeira firmado pelas partes não foi juntado aos autos, apesar de o credor, na petição de cumprimento de sentença, ter requerido a exibição demonstrando a necessidade de se aferir o valor integralizado para elaboração do cálculo. Ademais, também postulou a aplicação da sanção prevista no art. 475-B, § 2º, do CPC/1973, caso fosse descumprida a determinação judicial. Na sequência, apresentou sua memória de cálculo, com base em prova emprestada.
Registra-se, que o pleito de exibição do contrato não foi analisado pelo juízo a quo.
Tal instrumento, contudo, é indispensável à execução do julgado proferido no processo de conhecimento, afinal, para determinar o valor da condenação, é necessário que se tenha, além do valor capitalizado indicado na radiografia, também o montante integralizado por ocasião da celebração do pacto.
Muito embora a radiografia seja suficiente à instrução e julgamento das ações de adimplemento contratual, para o cumprimento de sentença é indispensável que se saiba o valor efetivamente integralizado pelo consumidor, informação que somente pode ser obtida a partir do contrato de participação financeira firmado com a empresa de telefonia.
Por tais razões, outra não pode ser a decisão desta Corte, senão a de acolher parcialmente a insurgência em apreço para cassar a decisão de primeiro grau e determinar que a agravada, no prazo de 20 ( vinte dias) junte o contrato de participação financeira firmado entre as partes, sob pena de ser reputado correto o valor indicado pelo agravante como sendo o da integralização, conforme o art. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC/1973, correspondente ao art. 524, §§ 4º e 5º, do CPC/2015.
Não se mostra demasiado ressaltar, a fim de evitar futura celeuma processual, que caso a parte agravada não junte o contrato, apenas o valor da integralização, apresentado pelo credor, é que se reputará correto. Tocante aos demais critérios de cálculo, caberá ao magistrado de piso, em nova decisão, observar a sua adequação para com o título judicial executado.
Em sendo apresentado o contrato, realizar-se-á, na sequência, novo cálculo pericial, viabilizando-se, após a manifestação das partes, a prolação de outra decisão pelo juízo a quo.
Este eg. Tribunal já decidiu:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA. IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. [...]
INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE HOMOLOGOU PARCIALMENTE OS CÁLCULOS REALIZADOS PELO PERITO CONTÁBIL, COM BASE NOS DADOS CONSTANTES TÃO SOMENTE NA RESPECTIVA RADIOGRAFIA. REFORMA QUE SE IMPÕE.
DOCUMENTO QUE, CONQUANTO RELEVANTE NA FASE DE CONHECIMENTO, NÃO É SUFICIENTE, PER SE, PARA A APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR. NECESSIDADE DA JUNTADA DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PELA BRASIL TELECOM, PARA A AFERIÇÃO DA DATA E DO VALOR EFETIVAMENTE INTEGRALIZADO PELO ASSINANTE.
"A radiografia do contrato é documento necessário na ação de conhecimento para demonstrar que as partes entabularam o negócio jurídico firmado.
Na fase de cumprimento de sentença, entretanto, passa a ser apenas um dos documentos indispensáveis à apuração do cálculo; isso porque nela constam as informações sobre o 'valor capitalizado' e o número de ações emitidas com base nesse 'valor capitalizado', mas como não apresenta o valor efetivamente integralizado, vale dizer, desembolsado, é necessária a apresentação do contrato, porque é nele que consta o 'valor integralizado' estabelecido na contratação, e permite revelar o número de ações que deveriam ser emitidas na data da integralização.
Conhecido o 'valor integralizado' - que consta somente no contrato - elucidado está o número de ações que deveriam ser emitidas à época da integralização.
Conhecido o 'valor capitalizado' - que consta na radiografia - indicada está a quantidade de ações emitidas a menor.
E da diferença entre ambos os resultados, surge o número de ações faltantes a reparar, na forma de indenização, daí porque somente a radiografia, por não conter todos os dados, não se presta para a confecção do cálculo.
De outra banda, a consequência da negativa de exibição desses documentos em juízo comporta a sanção de admissão como verdadeiros os fatos que se pretende provar, nos termos da norma contida no § 2º do art. 475-B do CPC" (Agravo de Instrumento nº 2013.008530-7, de Rio do Sul. Rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli. J. em 31/10/2013).
INVIABILIDADE, ADEMAIS, DE UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES EXISTENTES EM INSTRUMENTO CONTRATUAL DE TERCEIRO. NECESSIDADE DE QUE, PARA TER VALIDADE, A PROVA EMPRESTADA TENHA SIDO PRODUZIDA EM LITÍGIO ENVOLVENDO AS MESMAS PARTES, RESPEITADO O CONTRADITÓRIO. (Agravo de Instrumento n. 2013.056941-8, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rio do Sul, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. em 24-2-2015).
E, deste Colegiado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DE TELEFONIA.
IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
"Na hipótese do art. 475-L, § 2º, do CPC, é indispensável apontar, na petição de impugnação ao cumprimento de sentença, a parcela incontroversa do débito, bem como as incorreções encontradas nos cálculos do credor, sob pena de rejeição liminar da petição, não se admitindo emenda à inicial" (STJ, REsp. n. 1.387.248/SC, Segunda Seção, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 19-5-2014).
NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AFERIÇÃO DO VALOR DEVIDO. ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA. EXEGESE DO ARTIGO 524, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015.
DOBRA ACIONÁRIA E RESERVA ESPECIAL DE ÁGIO. NÃO PREVISÃO NO TÍTULO JUDICIAL. INCLUSÃO INDEVIDA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL.
DIVIDENDOS. LIMITAÇÃO. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. (Agravo de Instrumento n. 2016.013934-8, Rio do Sul, rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 5-5-2016, grifou-se).
Confira-se, ainda: Agravo de Instrumento n. 2015.033339-0, Câmara Especial Regional de Chapecó, Chapecó, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. em 1º-10-2015 e Agravo de Instrumento n. 2015.094495-9, Primeira Câmara de Direito Comercial, Otacílio Costa, rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 5-5-2016.
Com base em tais premissas, forçoso é cassar a decisão de primeiro grau, e, por decorrência lógica, resta prejudicada a análise das demais teses suscitadas pelo recorrente, inclusive quanto ao prequestionamento.
2 - Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte do recurso e, nesta, dar-lhe parcial provimento para: A) cassar a decisão de primeiro grau e determinar que a agravada, no prazo de 20 ( vinte dias), junte o contrato de participação financeira firmado entre as partes, sob pena de ser reputado correto o valor indicado pelo agravante como sendo o da integralização, conforme o art. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC/1973, correspondente ao art. 524, §§ 4º e 5º, do CPC/2015; B) apresentado o contrato, deverá ser realizado novo cálculo pericial, viabilizando-se, após a manifestação das partes, em respeito ao contraditório e a ampla defesa, a prolação de outra decisão pelo juízo a quo; C) declarar prejudicada a análise das demais teses suscitadas pelo recorrente, inclusive quanto ao prequestionamento.
Ressalta-se, ainda, que até a apuração do montante efetivamente devido é vedado o levantamento de qualquer valor depositado pela agravada. Comunique-se com urgência ao MM. Juízo de origem.
Este é o voto.
Gabinete Des. Cláudio Valdyr Helfenstein
