Mandado de Segurança n. 2013.055573-2, da Capital
Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros
ADMINISTRATIVO - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DETERMINADA NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - EXTENSÃO DA PENALIDADE APLICADA À PESSOA JURÍDICA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO - INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, COMPETITIVIDADE E IMPESSOABILIDADE - ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELAS CORTES SUPERIORES
Havendo indícios de violação aos princípios da moralidade, impessoalidade e competitividade dos certames licitatórios, se afigura plenamente possível a desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos da sanção administrativa à outra empresa integrante do grupo econômico, a qual possui os mesmos sócios, corpo diretivo e endereço.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2013.055573-2, da Comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante White Martins Gases Industriais Ltda., e impetrado o Estado de Santa Catarina e outro:
O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por maioria de votos, denegar a segurança. Vencidos os Exmos. Srs. Desembargadores Cesar Abreu e Cid Goulart. Custas na forma da lei.
O julgamento, realizado no dia 9 de abril de 2014, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Gaspar Rubick, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador Gaspar Rubick, Desembargador Pedro Manoel Abreu, Desembargador Newton Trisotto, Desembargador Cesar Abreu, Desembargador Cid Goulart, Desembargador Jaime Ramos, Desembargador João Henrique Blasi, Desembargador Jorge Luiz de Borba e Desembargador Ricardo Roesler. Impedido o Exmo. Sr. Desembargador Rodrigo Cunha.
Florianópolis, 23 de abril de 2014.
Luiz Cézar Medeiros
RELATOR
RELATÓRIO
White Martins Gases Industriais Ltda. impetrou mandado de segurança preventivo contra ato tido como abusivo e ilegal que poderá ser praticado pela Secretária de Estado da Saúde, afirmando que está sendo ameaçada de não poder participar de dois certames promovidos pela impetrada, em razão da extensão da sanção aplicada à White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda., empresa do grupo econômico integrado pela Impetrante.
Sustenta que o primeiro certame destina-se à contratação de forma direta para prestação de serviços de oxigenoterapia domiciliar e ventilação assistida para pacientes do Estado, e o outro, marcado para o próximo dia 5 do corrente mês e ano, visa a contratação de empresa para a prestação de serviços de locação de tanques criogênicos estacionários, cilindros e demais acessórios para gases medicinais, manutenção preventiva e corretiva total dos equipamentos locados, bem como o fornecimento de gases medicinais para as Unidades da Secretaria do Estado.
Aduziu a existência de vício formal decorrente da ausência de contraditório e ampla defesa previamente à extensão da penalidade, bem como a ilegalidade da confusão entre as empresas, que apesar de pertencerem ao mesmo grupo econômico, são pessoas jurídicas distintas, com contratos sociais diversos e cadastros próprios perante a Receita Federal.
Ao final, postulou a concessão da medida liminar "para ordenar que a d. Autoridade Coatora, sob pena de multa diária na forma do art. 461, §5º, do CPC, abstenha-se de negar o direito da Impetrante de participar de qualquer certame promovido pela Secretaria de Estado da Saúde (incluindo o procedimento de contratação direta 1.888/2013 e o pregão 1.575/2013 (sob o fundamento de que estaria ela com o seu direito de licitar e contratar com o Estado suspenso em razão do sancionamento aplicado contra a WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS DO NORDESTE LTDA. no âmbito dos processos PSES 66.920/2012 e 2793/2013" (fls. 16-17).
Por meio da decisão de fls. 221-224 foi concedida parcialmente a medida liminar "apenas e tão somente para assegurar a participação da impetrante na compra direta aberta pelo Edital n. 1.888/2013 e no processo licitatório inaugurado pelo Edital n. 1.575/2013, estando suspensa a contratação até ulterior decisão judicial em contrário".
A Secretária de Estado da Saúde compareceu às fls. 238-244 para prestar informação. Alegou que "embora a empresa tenha alcançado o objetivo de participar do edital de compra direta n. 1888/2013, não obteve o menor preço, motivo pelo qual no que tange a essa extensão o mandado de segurança perdeu seu objeto, pois esta Secretaria atendeu a determinação desse Douto Juízo referente à participação na cotação, embora suspensa estaria a sua contratação" (fl. 241).
Acrescentou que " a extensão da penalidade aplicada à empresa do mesmo grupo econômico (mesmos sócios, procuradores, sede, etc), visa tão somente resguardar o Interesse Público envolvido, considerando que além dos processos (PSES 66920/2012 e 27993/2013), em que resultou a aplicação de penalidade de suspensão, outro (PSES 42470/2013) já fora instaurado, cujos relatos apontam grande desídia na prestação dos serviços do Contrato n. 35/2013 (contrato emergencial firmado a fim de atender os pacientes não acobertados pelo contrato n. 529/2009) que ratifica a inadimplência, também com registro de óbito de pacientes)" (fl. 242).
Às fls. 306-312 a impetrante peticionou para aduzir que "como se tratava de decisão de desclassificação da ora Impetrante tomada em grau recursal, não cabia nenhum recurso. A legislação não contempla qualquer possibilidade de interpor recurso contra decisão de anterior recurso no âmbito do procedimento de pregão presencial ou eletrônico - seja qual for a decisão tomada. Isso apenas confirma a ilegalidade do ato que é objeto do mandado de segurança n. 2013.053581-9. deveria ter sido instaurado um processo específico para a apuração da possibilidade de estender à Impetrante a sanção aplicada contra a WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS DO NORDESTE LTDA. Um processo no âmbito do qual a ora Impetrante tivesse oportunidade até mesmo para recorrer, se fosse o caso" (fl. 307).
Alertou que "o fato de ambas participarem de licitações de forma alternada não permite concluir um conluio fraudulento entre elas. Tanto não se trata de uma prática destinada a burlar a lei que, nos casos em que houve essa alternância, a empresa anteriormente contratada jamais havia sido sancionada. Ou seja, o fato de a outra empresa ter participado de licitação seguinte não se deu com o intuito de esquivar-se de sanção aplicada no âmbito do contrato anterior. As empresas decidem por participar ou não de licitação por razões internas, motivos comerciais, não para fraudar licitação por razões internas, motivos comerciais, não para fraudar licitações" (fl. 309).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do doutor Newton Henrique Trennepohl, pugnou pela concessão da segurança.
Às fls. 320-326, a autora reiterou os argumentos expostos nos presentes autos.
VOTO
1 Primeiramente, importante destacar que, conforme informado pela autoridade impetrada, o presente mandamus perdeu objeto em relação ao procedimento de compra direta n. 1.888/2013, porquanto a impetrante participou e não obteve o menor preço, não sagrou-se vencedora.
Assim, não há interesse no prosseguimento da demanda em relação ao referido pedido, porquanto o fato de não ter a autora apresentado o menor preço esvaziou a discussão travada, de maneira a lhe retirar o interesse no manejo da presente ação no que diz respeito a esse pleito.
Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados:
'Segundo a teoria do sobredireito processual, admiravelmente exposta e defendida por mestre Galeno Lacerda, o 'processo deixa de ater-se a um momento estático no tempo, para aperfeiçoar-se, ao contrário, ao dinamismo e à fluência da vida, a fim de, com olhos voltados à economia das partes e à necessidade de eliminar-se o litígio com presteza, aproveitar o já instaurado para fazer justiça ulterior no momento inicial' (STJ, RMS n. 3.020-9/MG, Min. Sálvio de Figueiredo).
" 'A perda do objeto consiste no desfazimento do elemento material da ação (interesse de agir) no curso da demanda, e se caracteriza pela desnecessidade superveniente do provimento jurisdicional solicitado' (MS n. 5.180, Des. Álvaro Wandelli).
"A prestação jurisdicional se mostra inútil (falta de interesse de agir), quando um dos seus elementos identificadores, qual seja, a necessidade, desaparece no transcurso do processo, hipótese claramente configurada quando a municipalidade traz à baila termo de distrato atinente ao ato administrativo impugnado via ação popular" (AI n. 2007.000006-3, Des. Volnei Carlin).
Assim, julgo extinto o processo sem resolução de mérito em relação a compra direta n. 1.888/2013, haja vista a superveniente perda de objeto.
1.1 No que se refere ao Pregão Presencial n. 1.575/2013, razão não assiste à impetrante.
A matéria discutida nos presentes autos gira em torno da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica e extensão da penalidade imposta à outra pessoa jurídica integrante do mesmo grupo econômico.
Conforme já exposto por ocasião do julgamento do Agravo Regimental em Mandado de Segurança n. 2013.053581-9, ação mandamental conexa à vertente, os argumentos expendidos pela impetrante, em um primeiro momento, parecem denotar a existência de indícios de razoabilidade e plausabilidade, notadamente no que se refere à ausência de sua participação no processo administrativo que culminou com a aplicação da sanção à White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda., bem como ao fato de a referida reprimenda ter sido imposta em momento posterior à sua classificação no processo licitatório. Ou seja, a sanção teria sido aplicada à outra pessoa jurídica pertencente ao mesmo Grupo e estendida à impetrante em momento posterior à escolha de sua proposta como vencedora no Pregão n. 1.185/2012.
Releva salientar, porém, que a despeito do aspecto temporal acima enunciado, aparentemente indicativo da boa-fé da licitante, a documentação acostada aos autos noticia que os processos administrativos em que foi proferida a decisão administrativa sancionadora à empresa que atualmente presta os serviços datam de 2012 e 2013. Demonstram também que as irregularidades, algumas extremamente graves, vêm sendo cometidas reiteradamente, inclusive com a imposição de penalidades em datas anteriores, v.g., advertência.
O parecer jurídico n. 1.125/2013, acostado às fls. 132-150, descreve minuciosamente os acontecimentos que precederam à aplicação da suspensão do direito de contratar com o Estado de Santa Catarina, deixando induvidosamente claro que a empresa tinha plena ciência de que a Administração Estadual estava justificadamente insatisfeita com a prestação dos serviços, e a aplicação de penalidade mais severa era iminente. É difícil crer que as outras pessoas jurídicas integrantes do Grupo Empresarial estivessem absolutamente alheias a esses fatos, em razão de os sócios e o corpo diretivo serem os mesmos, bem como, e até pouquíssimo tempo, a sede no Estado de Santa Catarina igualmente era a mesma.
É bem provável que esse seja o motivo pelo qual a empresa White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda., vencedora da licitação anterior, não tenha participado das licitações lançadas neste ano de 2013, bem assim, que isso tenha sido a razão da entrada em cena de outra empresa do Grupo.
Da documentação acostada aos autos colhe-se que a White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda. possui como sócios White Martins Gases Industriais Ltda., White Martins & White Martins Comércio e Serviços S.A e Praxair Holding Latinoamerica. Certo é, pois, que integram o grupo econômico, possuem sócios em comum, bem como a mesma sede no Estado de Santa Catarina, ou seja, a empresa impetrante e a White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda. estão ou estavam até pouquíssimo tempo sediadas no mesmo endereço.
Assim, há elementos indicativos de que a impetrante efetivamente teve ciência das irregularidades que vêm sendo reiteradamente cometidas por White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda. na execução do serviço contratado pelo Estado, bem como da aplicação da penalidade ora analisada, qual seja, a proibição de contratar com o Estado de Santa Catarina pelo prazo de 12 (doze) meses, porquanto as inúmeras notificações foram endereçadas ao corpo diretivo que é o mesmo da ora impetrante.
Há indícios de que a forma de constituição das empresas criou a possibilidade, em tese, de burlar a competitividade das licitações, numa espécie de manobra jurídica, porquanto participam dos certames de forma alternada. Assim, não soa desarrazoada ou ilegal a desconsideração da personalidade jurídica operada, estendendo-se a proibição à empresa integrante do mesmo grupo econômico.
Nesse sentido, destaca-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.
- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída" (ROMS 15166/BA, Min. Castro Meira) [sem grifo no original].
Do corpo do acórdão, colhe-se o seguinte excerto:
"A atuação administrativa deve pautar-se pela observância dos princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, deles não podendo afastar-se sob pena de nulidade do ato administrativo praticado. E esses princípios, quando em conflito, devem ser interpretados de maneira a extrair-se a maior eficácia, sem permitir-se a interpretação que sacrifique por completo qualquer deles.
Se, por um lado, existe o dogma da legalidade, como garantia do administrado no controle da atuação administrativa, por outro, existem Princípios como o da Moralidade Administrativa, o da Supremacia do Interesse Público e o da Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público, que também precisam ser preservados pela Administração. Se qualquer deles estiver em conflito, exige-se do hermeneuta e do aplicador do direito a solução que melhor resultado traga à harmonia do sistema normativo.
A ausência de norma específica não pode impor à Administração um atuar em desconformidade com o Princípio da Moralidade Administrativa, muito menos exigir-lhe o sacrifício dos interesse públicos que estão sob sua guarda. Em obediência ao Princípio da Legalidade, não pode o aplicador do direito negar eficácia aos muitos princípios que devem modelar a atuação do Poder Público.
[...]
A concepção moderna do Princípio da Legalidade não está a exigir, tão-somente, a literalidade formal, mas a intelecção do ordenamento jurídico enquanto sistema. Assim, como forma de conciliar o aparente conflito entre o dogma da legalidade e o Princípio da Moralidade Administrativa é de se conferir uma maior flexibilidade à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, de modo a permitir o seu manejo pela Administração Pública, mesmo à margem de previsão normativa específica" (sem grifo no original).
Não se olvida que seria recomendável a instauração de processo administrativo ou ao menos, oportunizada a apresentação de defesa anteriormente à extensão da penalidade à ora impetrante. Todavia, conforme já dito, no momento em que foi desclassificada e teve ciência da sanção imposta poderia recorrer e quedou-se inerte. Reitera-se, poderia sim ter interposto recurso administrativo e pleiteado a reconsideração da decisão, haja vista ter sido proferida na mesma oportunidade em que foram apreciados os recursos apresentados em face do resultado da licitação; entretanto, a desclassificação foi proferida de ofício, alheia à apreciação das irresignações, e não integrou qualquer uma delas.
Não há que se falar, portanto, na impossibilidade de recurso em razão de a desclassificação ter sido determinada por força de pedido administrativo. Em repetição, embora a decisão tenha sido proferida na mesma oportunidade em que foram apreciados os recursos, a penalidade foi imposta de ofício pela pregoeira, conforme consta à fl. 154.
Dessa forma, conclui-se que a ausência de manifestação anteriormente à sanção aplicada restou superada pelas reiteradas notificações feitas à White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda., por intermédio de seu corpo diretivo, que é o mesmo da impetrante. Inegável, pois, que a impetrante teve ciência de que uma das empresas do mesmo grupo econômico estava na iminência de ser penalizada em decorrência das reiteradas falhas cometidas na prestação do serviço licitado, e que poderia, consequentemente, ser igualmente atingida por força da desconsideração da personalidade jurídica.
Importante reiterar que a impetrante foi intimada da aplicação da sanção, oportunidade em que poderia ter exercido o contraditório e ampla defesa, e permaneceu inerte. Tal fato não pode macular o proceder da Administração, que agiu dentro dos ditames legais, cientificando a autora da extensão da penalidade, conforme consta nos autos do Mandado de Segurança n. 2013.053581-9.
Demais disso, é imperioso atentar que o ato da Administração revestiu-se de justificada urgência, com a natureza de uma verdadeira cautelar administrativa, já que pretendia salvaguardar o interesse público e especialmente os interesses dos pacientes cujas vidas dependem da eficiente prestação dos serviços a serem contratados.
Conforme entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, acima colacionado, no conflito entre o princípio da legalidade, que garante ao administrado a atuação administrativa em conformidade com a legislação vigente, e o da moralidade administrativa, da supremacia e indisponibilidade do interesse público, há que se conciliar, flexibilizando a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, permitindo-a na esfera administrativa ainda que não haja previsão legal expressa.
De outro lado, restou suficientemente comprovada a prestação inadequada dos serviços pela empresa White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda. Há diversos relatos de atraso considerável na instalação de oxigênio (fls. 127-150), ressaltando que alguns pacientes foram a óbito antes mesmo do fornecimento do equipamento. A empresa foi notificada em mais de 20 (vinte) ocasiões, teve aplicada outras penalidades antes da proibição de contratar. Evidente, portanto, a existência de problemas - ineficiência - na execução do contrato.
Não se ignora que o objeto da licitação inaugurada pelo Pregão n. 1.575/2013, objeto do presente mandamus é diverso; refere-se à contratação de empresa para a prestação de serviços de locação de tanques criogênicos estacionários, cilindros e demais acessórios para gases medicinais, manutenção preventiva e corretiva total dos equipamentos locados, bem como o fornecimento de gases medicinais para as Unidades da Secretaria do Estado. Entretanto, não é possível na via estreita do mandamus a constatação da competência e da eficiência da autora na prestação dos serviços que serão objeto do processo seletivo. Há necessidade de produção de prova e contra-prova, que é vedado no procedimento em apreço.
Por fim, importante destacar que, conforme consulta realizada no sitio da Secretaria de Estado da Saúde, o Edital n. 1.575/2013 está suspenso "haja vista a necessidade de alterações no edital". Há comunicação de que "posteriormente estará republicado o referido Edital, com novo prazo para entrega e abertura dos envelopes, bem como estará disponibilizado todas as informações em seu site (www.sc.gov.br) após a publicação no Diário Oficial do Estado de Santa catarina (DOE/SC)".
Ante tais informações, poder-se-ia questionar eventual perda de objeto do presente feito em relação a este pedido também, já que o Edital n. 1.575 será retificado, muito provavelmente com alteração de seu objeto, bem como haverá abertura de novo prazo para entrega dos envelopes. Todavia, como a questão de fundo refere-se à legalidade da extensão da penalidade aplicada a pessoa jurídica integrante do mesmo grupo econômico, conclui-se que permanece o interesse no deslinde do presente feito.
2 Ante o exposto, com fundamento nos argumentos aduzidos, casso a medida liminar parcialmente concedida e denego a segurança.
Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Cesar Abreu
MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO À APLICAÇÃO EXTENSIVA DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. DESCONSIDERAÇÃO EXPANSIVA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SANÇÃO APLICADA A OUTRA EMPRESA DO MESMO CONGLOMERADO ECONÔMICO. ALCANCE INDEVIDO A EMPRESA DO GRUPO PARTICIPANTE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INDISPENSABILIDADE, NA ESFERA ADMINISTRATIVA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, MARCADO PELA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.
Fundado no princípio da juridicidade é perfeitamente admissível, na seara administrativa, aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com declaração expansiva aos seus administradores e sócios com poderes de administração, bem assim às empresas coligadas, consorciadas ou do mesmo grupo econômico, observados que sejam o contraditório e a ampla defesa.
O presente remédio constitucional objetiva evitar seja a impetrante White Martins Gases Industriais Ltda. alijada de competições em processo licitatório abertos no Estado, à vista do entendimento da autoridade apontada coatora de conferir efeito expansivo à decisão administrativa que aplicou a sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública à White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda., empresa do mesmo grupo econômico.
Discute-se, no que de relevante, a possibilidade ou não do efeito extensivo da sanção administrativa às empresas do mesmo conglomerado econômico, bem assim, no concreto, a existência ou não de elementos para um juízo seguro quanto à confusão entre empresas.
Ordenando as teses oferecidas, se há iniciar investigando sobre a real caracterização da confusão de empresas, de forma a se admitir estar a impetrante agindo com fraude à lei, para desviar a aplicação eficaz da sanção administrativa perpetrada, de declaração de inidoneidade.
O voto do eminente Relator, que reproduz julgamento precedente, admite essa confusão empresarial, afirmando o seguinte:
Certo é, pois, que integram o mesmo grupo econômico, possuem sócios em comum, bem como a mesma sede no Estado de Santa Catarina, ou seja, a empresa impetrante e a White Martins Gases Industriais do Nordeste Ltda. estão ou estavam até pouquíssimo tempo sediadas no mesmo endereço.
Disse mais, que:
Há indícios de que a forma de constituição das empresas criou a possibilidade, em tese, de burlar a competitividade das licitações, numa espécie de manobra jurídica, porquanto participam dos certames de forma alternada. Assim, não soa desarrazoada ou ilegal a desconsideração da personalidade jurídica operada, estendendo-se a proibição à empresa integrante do mesmo grupo econômico.
Embora tenha razão o eminente Relator quanto aos fatos que fazem presumir convergência de interesses entre as diversas empresas do mesmo grupo econômico, não se pode deixar de reconhecer que todas essas empresas possuem vida e operam autonomamente na realização do fim para o qual foram constituídas.
Não se está aqui diante da hipótese de criação de uma nova empresa ou alteração societária para burlar os efeitos da sanção de declaração de inidoneidade aplicada a White Martins Nordeste.
Portanto, não há falar em prática de atos com fraude à lei. O fato de participar de um mesmo conglomerado econômico e manter um mesmo endereço ou sócios comuns, não faz por si extensiva a penalidade sofrida por uma das empresas do grupo.
É que se a todo o grupo econômico buscasse a autoridade alcançar, deveria a todos convocar para o processo sancionador.
É evidente que a autoridade pode e deve, a qualquer tempo, lhe surgindo fatos, buscar despersonalizar uma determinada pessoa jurídica para que a ela alcance sanção administrativa aplicada à empresa com ela consorciada ou unida, principalmente por razões ético-jurídicas, em proteção e salvaguarda da moralidade administrativa, mas deve fazê-lo, inexistindo lei disciplinadora da matéria, no mínimo, utilizando-se do devido processo legal, segurados o contraditório e a ampla defesa.
E há inúmeras razões para que assim seja, entre elas, especialmente, de não se ter determinado, sequer, se o sócio administrador das empresas é ou era o mesmo.
Portanto, mesmo passando por cima de posições tradicionais, que inadmitem o disregard na seara administrativa, e avançando em direção à aplicação a uma leitura a partir do princípio da juridicidade, colocada a Constituição e os seus princípios implícitos e explícitos como fonte inspiradora da passagem para um novo direito administrativo, não mais preso à letra da lei ou á falta de lei, não há chegar ao ponto do arbítrio, punindo primeiro, para só depois abrir-se as portas à ampla defesa e aos meios a ela inerentes.
Aliás, para admitir a despersonalização da pessoa jurídica no âmbito administrativo, basta invocar, entre tantos na atualidade, aquele que o tempo não fez esquecer, presente e atuante por suas lições imorredouras, Rubens Requião, para quem usar a falta de lei como pretexto para não admitir a despersonalização administrativa seria o mesmo que amparar a fraude (Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, Revista dos Tribunais 410-412).
Como afirmado pelo Ministro Celso de Mello, em recente julgado (MS 32494 MC/DF, j. 11.11.2013),
Torna-se relevante observar que a denominada 'disregard doctrine' representa um importante contributo teórico que permite ao Estado, agindo na perspectiva de uma dada situação concreta, afastar, 'hic et nunc', de modo pontual, a personalidade jurídica de determinada entidade, em ordem a neutralizar a ocorrência de confusão patrimonial, de desvio de finalidade, de práticas abusivas e desleais ou de cometimento de atos ilícitos, além de, no plano das relações jurídicas com a Pública Administração, também prevenir ofensa ao postulado da moralidade e de resguardar a incolumidade do erário.
Vencido ou ultrapassado o paradigma de que a Administração Pública só poderá agir segundo a lei, visto que só lhe é permitido fazer o que a lei autoriza, diversamente do que ocorre com o administrador privado, liberado para tudo o que a lei não vede, à vista da constitucionalização do direito administrativo, a orientação passou a ser a "Constituição, e não mais a lei, passa a situar-se no cerne da vinculação administrativa à juridicidade" (DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 25. ed. , item n. 1, e p. 64-65, item n. 3.3.1, Atlas. P. 29-30).
É por essa razão, deixou também assentado o ilustre Ministro Celso de Mello, que o princípio da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle externo de todos os atos, quer os emanados do Poder Público, quer aqueles praticados por particulares que venham a colaborar com os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e agentes governamentais.
Não há descuidar, entretanto, que essa despersonalização administrativa se há fazer sob os auspícios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. É o que dizem os juristas, na sua generalidade, e com ênfase Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. p. 955-956, item n. 6, Dialética, 2012).
6) Desconsideração da pessoa jurídica
[...]
Nada impede sua aplicação no âmbito do Direito Administrativo, desde que adotadas as cautelas cabíveis e adequadas.
[...]
A desconsideração da personalidade societária pressupõe a utilização ilegal, abusiva e contrária às boas práticas da vida empresarial. E a desconsideração deve ser precedida de processo administrativo específico em que sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório a todos os interessados (passagem t/b destacada no voto do Min. Celso de Mello).
Essa exigência do devido processo legal é tão verdadeira, que lei posterior e recente, Lei n. 12.846, de 1º-8-2013, ao tratar sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública [...], veio disciplinar, o que já era óbvio para um Estado Democrático de Direito, pela ordem:
"Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
[...]
§2º As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado".
"Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrageira, para fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrageiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos assumidos pelo Brasil, assim definidos:
[...]
IV - no tocante a licitações e contratos:
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação ou celebrar contrato administrativo;
[...]
Art. 8º A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração de responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa"
[...]
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observado o contraditório e a ampla defesa".
[...]
Art. 30. A aplicação das sanções previstas nesta lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:
I - ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992; e
II - atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC instituído pela lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
[...]
É preciso reconhecer, disse o Min. Celso de Mello, "presente esse contexto, que a desconsideração da personalidade jurídica, [...], configura prática excepcional, cuja efetivação impõe ao Estado a necessária observância de postulados básicos como garantia do 'due process of law' que representa indisponível prerrogativa de índole constitucional assegurada à generalidade das pessoas
Disse mais, e com idêntica eloquência, "que medidas restritivas de ordem jurídica não podem transcender a esfera subjetiva daquele que incidiu em práticas reputadas ilícitas pela Administração Pública".
É Ilegal sob todas as vênias desconsiderar de forma expansiva, sem o devido processo legal, cercado pela garantia ao contraditório e á ampla defesa, a personalidade jurídica da impetrante, de modo que cumpre seja concedida à ordem para obstaculizar a extensão da sanção proveniente da declaração de inidoneidade e liberá-la liberando-se à participação nos certames que dá conta a inicial.
Por esses motivos dissenti da douta maioria.
Florianópolis, 24 de maio de 2014.
Des. Cesar Abreu
Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Cid Goulart
Diante da declaração de voto vencido retro, da lavra do douto Desembargador Cesar Abreu, que expressou com muita propriedade o entendimento que comungo, desnecessária qualquer consideração suplementar acerca das razões do dissenso.
Florianópolis, 20 de maio de 2014.
Des. Cid Goulart
Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros
