Apelação Criminal Nº 0005080-15.2018.8.24.0019/SC



RELATOR: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGEL


APELANTE: RODRIGO ARNDT (RÉU) ADVOGADO(A): FERNANDO RODRIGO MROSKOWSKY (OAB SC039334) ADVOGADO(A): FERNANDO FRANKLIN DE CAMPOS (OAB SC053404) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) OFENDIDO: MUNICÍPIO DE CONCÓRDIA/SC (OFENDIDO)


RELATÓRIO


Na Comarca de Concórdia, o Ministério Público ofereceu Denúncia contra Rodrigo Arndt, dando-o como incurso nas sanções do art. 90, da Lei de Licitações (fatos anteriores à Lei n. 14.133/2021), por duas vezes, na forma do art. 14, inciso II, do Código Penal, em razão dos fatos assim descritos (evento 24):
[...] FATO 1 
No dia 28 de maio de 2018, na Prefeitura Municipal de Concórdia, localizada na Rua Leonel Mosele, 62, Centro, Concórdia/SC, o denunciado RODRIGO ARNDT tentou fraudar, mediante a apresentação de documentos relativos a sócio já falecido, o caráter competitivo da Licitação n. 99/2018 (Tomada de Preços n. 6/2018), destinada à contratação de empresa para prestação de serviços de consultoria em engenharia geotécnica e elaboração de anteprojeto de contenção de taludes, a serem realizados no Município de Concórdia (edital de p. 343-377), tudo no intuito de obter para a sua empresa RMS Engenharia Ltda. ME vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, consistente nos próprios valores da licitação. 
No período compreendido de abril a julho de 2018, o Município de Concórdia realizou o processo licitatório acima descrito, no qual previa que, para a comprovação da capacidade técnica, fosse apresentada no mínimo: 1 (uma) Certidão de Acervo Técnico, comprovando a execução de serviços especializados para a elaboração de projetos de Engenharia Rodoviária; e 1 (uma) Certidão de Acervo Técnico, comprovando a elaboração de projetos de contenção para obras rodoviárias (Itens 6.2.1 e 6.2.2 do Edital, p. 348). 
Constou no edital que, para a classificação das propostas técnicas, a equipe técnica informada pela empresa receberia pontos conforme os critérios estabelecidos na tabela discriminada no item 9.2.5 (p. 352). Ainda, de acordo com o edital, somente seriam classificados para a etapa seguinte as licitantes que obtivessem pontuação igual ou superior a 12 pontos (Item 9.2.5.3 do edital, p. 353). 
Em 28 de maio de 2018, o denunciado protocolou na Prefeitura Municipal de Concórdia dois envelopes (p. 483 e 633), um com a documentação para habilitação de sua empresa (a qual possuía como sócios o denunciado e Woellington Pedro Molin, pessoa já falecida), e outro, a proposta técnica Ciente do falecimento do outro sócio da empresa Woellington Pedro Molin, que ocorrera em 27 de abril de 2018 (certidão de p. 524-525), o denunciado RODRIGO, tentando fraudar a competitividade da licitação, apresentando com a proposta técnica documentos relativos ao mencionado sócio, a saber: Certidão de Pessoa Jurídica em que constava como um dos responsáveis técnico da empresa o sócio já falecido (p. 491-492 e 649-650); Certidão de Pessoa Física do sócio já falecido (p. 651); e Certidão de Acervo Técnico, acompanhado de atestado de capacidade técnica, tendo como único profissional indicado o engenheiro civil já falecido (p. 661-663).
A empreitada criminosa, todavia, não se consumou por circunstâncias alheias a vontade de RODRIGO, na medida em que a Comissão de Licitação tomou conhecimento sobre o falecimento de um dos sócios da empresa RMS Engenharia Ltda. ME e desclassificando-a, em razão de a empresa não ter obtido pontuação mínima e de o único atestado que pontuou ser referente ao sócio já falecido (Parecer de p. 518-523).
FATO 2 
No dia 11 de junho de 2018, na Prefeitura Municipal de Concórdia, localizada na Rua Leonel Mosele, 62, Concórdia/SC, o denunciado RODRIGO ARNDT tentou fraudar, mediante a apresentação de documentos relativos a sócio já falecido, o caráter competitivo da Licitação n. 116/2018 (Tomada de Preços n. 9/2018), destinada à contratação de empresa especializada para a elaboração de projetos de engenharia rodoviária e projeto de contenção de aterro, em regime empreitada integral, para a implantação do segundo trecho da duplicação da Rua Senador Atílio Francisco Xavier Fontana, Concórdia (edital de p. 65-94), tudo no intuito de obter, para a sua empresa RMS Engenharia Ltda. ME, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, consistente nos próprios valores da licitação.
No período compreendido de maio a julho de 2018, o Município de Concórdia realizou o processo licitatório acima descrito, no qual previa que, para a comprovação da capacidade técnica, fosse apresentada no mínimo: 1 (uma) Certidão de Acervo Técnico, comprovando a execução de serviços especializados para a elaboração de projetos de Engenharia Rodoviária; e 1 (uma) Certidão de Acervo Técnico, comprovando a elaboração de projetos de contenção para obras rodoviárias (itens 6.2.1 e 6.2.2 do Edital, p. 70). 
Constou no edital que, para a classificação das propostas técnicas, a equipe técnica informada pela licitante receberia pontos conforme os critérios estabelecidos na tabela discriminada no item 9.2.5 (p. 74). Ainda, de acordo com o edital, somente seriam classificados para a etapa seguinte, as licitantes que obtivessem pontuação igual ou superior a 12 pontos (Item 9.2.5.3 do Edital, p. 75).
Em 11 de junho de 2018, o denunciado protocolou na Prefeitura Municipal de Concórdia dois envelopes (p. 197 e 309), um com a documentação para habilitação de sua empresa (a qual possuía como sócios o denunciado e Woellington Pedro Molin, pessoa já falecida), e outro com a proposta técnica.
Ciente do falecimento do outro sócio da referida empresa Woellington Pedro Molin, que ocorrera em 27 de abril de 2018 (certidão de p. 524-525), o denunciado tentando fraudar a competitividade da licitação, apresentando com a proposta técnica documentos relativos ao mencionado sócio, a saber: Certidão de Pessoa Jurídica em que constava como um dos responsáveis técnico da empresa o sócio já falecido (p. 209); Certidão de Pessoa Física do sócio já falecido (p. 212); e Certidão de Acervo Técnico, acompanhado de atestado de capacidade técnica, tendo como único profissional indicado o engenheiro civil já falecido (p. 322-324).
No entanto, o ato criminoso não se consumou por circunstâncias alheias a vontade de RODRIGO, uma vez que a Comissão de Licitação tomou conhecimento sobre o falecimento de um dos sócios da empresa RMS Engenharia Ltda. ME. e não levou em conta os documentos relativos ao sócio falecido, desclassificando-a em razão de não ter obtido pontuação mínima (Ata de p. 335 e documentos anexos) [...].
Encerrada a instrução, foi julgada procedente a Exordial para (evento 157 - SENT1):
[...]  CONDENAR o réu RODRIGO ARNDT, qualificado nos autos, incurso no artigo 90, caput, da Lei n. 8.666/93, na forma do artigo 14 , inciso II, do Código Penal, a cumprir a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial aberto, que substituo por duas penas restritivas de direitos, nos moldes da fundamentação, e a pagar 08 (oito) dias-multa, cada qual equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato .
Condeno o acusado, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais (art. 804 do CPP), quedando-se suspensa a exigibilidade, pois lhe defiro os benefícios da justiça gratuita, diante do requerimento formulado no evento 105 e comprovantes de evento 126, os quais dão conta que a renda do acusado é inferior a três salários mínimos mensais
Tendo a parte sentenciada respondido ao processo em liberdade e não havendo pedido (art. 311 do CPP) e nem motivos (art. 311 e 312 do CPP) para decretar sua prisão cautelar (art. 311 e 312 do CPP), concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Sem honorários, pois representado por procurador constituído, conforme instrumento de procuração acostado ao ev. 61 [...].
Irresignada, a Defesa interpôs Recurso de Apelação, na forma do art. 600, § 4º, do Código de Processo Penal (evento 168), ascendendo os autos ao Segundo Grau.
Nas Razões (evento 10 - eprocSG), o Apelante busca a absolvição por falta de provas da materialidade e autoria, por ausência de dolo, e/ou com base no princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, requer o reconhecimento de crime impossível, em razão da ineficácia absoluta do meio empregado; reconhecimento de erro do tipo ou de proibição, com a aplicação da fração de 1/3 (um terço) referente ao último; e incidência da fração máxima da tentativa (2/3 - dois terços).
Apresentadas as Contrarrazões (evento 13 - eprocSG), os autos foram remetidos à Procuradoria-Geral de Justiça que, em parecer de lavra do Exmo. Sr. Dr. Paulo de Tarso Brandão, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do Reclamo (evento 19 - eprocSG).
É o relatório. 

VOTO


O Recurso é próprio e tempestivo, motivo pelo qual deve ser conhecido.
O Apelante busca, inicialmente, a absolvição por falta de provas da materialidade e autoria, por ausência de dolo, e/ou com base no princípio do in dubio pro reo.
Contudo, sem razão.
Vale destacar, de início, que o delito do art. 90 da Lei n. 8.666/90, objeto do presente recurso, foi revogado pela Lei n. 14.133/2021, com eficácia desde sua publicação (1º-4-2021), migrando para o art. 337- F do Código Penal, sem supressão do fato criminoso. 
Dessa forma, apenas em atenção à ultratividade da lei penal mais benéfica, uma vez que os novos dispositivos elevaram as penas abstratamente cominadas, a despeito da promulgação da nova lei, a análise dos fatos deve se dar conforme os ditames da Lei 8.666/93. 
Dito isso, proceder-se-á ao exame conjunto das provas produzidas durante a persecução criminal.
In casu, a autoria e materialidade se encontram demonstradas por meio do Boletim de Ocorrência (evento 1 - INQ4), Editais de Tomada de Preços n. 6/2018, n. 116/2018 e n. 9/2018, lançados pelo Município de Concórdia (eventos 3 - INF65-94, e 7 - INF343-378), Certidão de Pessoa Jurídica em que constava o sócio falecido (evento 1 -_ INQ8/9), Certidão de Pessoa Física do sócio falecido (evento 1 - INQ10), Certidão de Acervo Técnico, acompanhado de atestado de capacidade técnica, tendo como único profissional indicado o sócio falecido (evento 1 - INQ13-15 e INQ17-18), Certidão de Óbito em nome de Woellignton Pedro Molin (evento 11 - INF524), ATA (evento 6 - INF335), Parecer (evento 11 - INF518/523), bem como pela prova oral colhida.
A testemunha Camila Cristina Marinho Vieira, que atuou como Presidente da Comissão nas Licitações realizadas, e participou da apuração dos fatos, ao ser ouvida em Juízo, relatou (evento 148 - VÍDEO1):
[...] que foi uma licitação na modalidade "técnica e preço"; que a análise técnica foi realizada por uma equipe técnica na Prefeitura, pelo pessoal da engenharia; que eles fizeram a análise documental; que no decorrer do tempo, receberam a informação de que o dono dos atestados apresentados pela empresa já teria falecido; que realizaram diligências e comprovaram que ele havia falecido; que em contato com o CREA, o registro ainda não havia sido baixado; que tiveram acesso à certidão de óbito e procederam a desclassificação da empresa; que o primeiro procedimento foi o de n. 6/2018, no qual houve a análise dos atestados pela equipe técnica e ao que se recorda no outro procedimento já tinha ciência do fato, então iniciou o procedimento e já afastou a empresa; [....] que fez um parecer, mas acha que foi posterior à análise técnica realizada pela engenharia; que não se recorda exatamente o momento em que o acusado foi notificado; que quando estavam abrindo o segundo procedimento, já tinham posse dos documentos apresentados na primeira licitação; que atuou como presidente da comissão das licitações; que recepcionaram os documentos, encaminharam ao setor técnico e, durante análise, ficaram sabendo do óbito, motivo pelo qual empreenderam diligências para verificar tal situação; que não se recorda se o acusado esteve presente na abertura dos envelopes; que os documentos são entregues no setor do protocolo geral, por isso não sabe quem fez a entrega dos documentos; que não se recorda se foi procurada por alguém da empresa; [...] que não fizeram contato com o acusado, porque os documentos já foram apresentados e já tinham a Certidão de Óbito; que na engenharia o detentor do atestado de capacidade técnica é o responsável técnico, nunca é a empresa; que o edital exige o atestado técnico em nome do responsável técnico; que não analisam a empresa, mas sim o profissional e os serviços por ele executados; que não recorda a empresa que o atestado estava informando, porque só analisam o profissional; [...] que no primeiro certame já tinha sido realizado o protocolo, já tinham realizado a abertura da fase de habilitação e a situação foi verificada no término da segunda fase; que era um procedimento de três fases; que no segundo processo o simples protocolo pela empresa já se entende que é participante do processo; que não se recorda se no segundo fizeram a abertura dos envelopes; que provavelmente constava o nome ali também para terem afastado; que a empresa falecida foi a indicada como responsável técnico; que o responsável técnico não necessariamente precisa ter vínculo com a empresa; que a Prefeitura de Concórdia adota o procedimento de que o responsável técnico precisa de vínculo com a empresa apenas na assinatura do contrato; que pode ser pela certidão do CREA, uma contrato de prestação de serviço ou a própria carteira assinada; que a Prefeitura não exige o vínculo na realização do certame; que ele era o responsável técnico, mas ao que se recorda ele não constava no quadro societário da empresa (evento 148) [...] (trecho extraído da Sentença - evento 157 - SENT1).
De igual modo, Jaciele Tochetto, que exercia à época a função de vice-presidente da comissão de Licitação, declarou (evento 148 - VÍDEO1):
[...] que participou do processo de licitação; que na fase de proposta técnica receberam uma ligação anônima afirmando que num dos atestados a pessoa estava falecida; que a presidente da comissão fez os procedimentos necessários; que atuou no procedimento após a exclusão da empresa; que não fez contato com a empresa; que não se recorda quem fez o protocolo da documentação, se a empresa é de fora a documentação geralmente vem pelo correios, mas não se recorda nesse caso; que não teve contato com o acusado (evento 148, 10'08'') [...] (trecho extraído da Sentença - evento 157 - SENT1).
No mesmo sentido foram as palavras de Cristiane Silveira Casaso, a qual exercia a função de secretária da comissão de Licitação (evento 148 - VÍDEO1):
[...] que trabalhou no setor de compras da Prefeitura de Concórdia; que na época era secretária da comissão das licitações; que teve contato com a documentação apresentava; que receberam a documentação e encaminharam ao setor técnico da Prefeitura para analisar; que os atestados de capacidade técnica foram remetidos ao setor de engenharia e, ao que se recorda, o setor constatou a irregularidade; que posteriormente tomou conhecimento sobre os fatos; que não se recorda de ter contato com a empresa licitante naquele momento (evento 148, 13'12'') [...] (trecho extraído da Sentença - evento 157 - SENT1).
O Secretário de Urbanismo do Município de Concórdia, Daniel Faganello, na Audiência Instrutória, relatou (evento 148 - VÍDEO1):
[...] que na época estava como Secretário de Urbanismo no Município de Concórdia; que na época tiveram um problema um acervo, porque um dos sócios veio a falecer e o outro sócio estaria usando o acervo do sócio falecido; que deram o encaminhamento jurídico para a anulação da empresa; [...] que a irregularidade foi noticiada pela diretoria de compras; que todo o acervo passa por uma análise da capacidade técnica do profissional e da empresa, mais do profissional porque o acervo técnico é do profissional; [....] que o depoente decidiu encaminhar para o setor jurídico; que optaram por tirar a empresa do processo licitatório; [....] que não teve contato com a empresa; que não lembra se teve recurso da decisão que excluiu a empresa; que estava há 5 meses no setor de urbanismo e foi a primeira vez que viu a empresar participar; [...] que o CREA emite a certidão do acervo técnico; que em 2020 mudou o procedimento, no ano de 2018 o profissional pedia a certidão e o CREA emitia a certidão do acervo técnico; que existem dois documentos encaminhados ao CREA, a solicitação do acervo técnico e uma declaração que a pessoa teve o serviço prestado afirmando o que o profissional fez; que a declaração, muitas vezes, vem associada à pessoa jurídica, mas o detentor do acervo técnico é essencialmente o profissional; [...] que a certidão do acervo técnico vem em nome do profissional; [...] que fez algumas avaliações do acervo técnico, quando foi conselheiro do CREA, mas não nessa situação porque era um acervo comum, sem peculiaridade; [...] que acontece uma dúvida por  parte da empresa, porque a certidão do acervo técnico é do profissional, mas muitos profissionais acabam utilizando o acervo técnico da empresa; que se o profissional sai de uma empresa, esta não pode mais utilizar o acervo técnico do profissional, mesmo que a empresa tenha experiência; [...] que existe uma confusão da empresa; que não sabe se foi encaminhado o acervo do acusado junto, na época (evento 148, 22'43'') [...] (trecho extraído da Sentença - evento 157 - SENT1).
A informante Sibele Rezini, ex-namorada do Recorrente, ao ser ouvida na fase do contraditório, consignou (evento 148 - VÍDEO1):
[...] o Woellington era sócio da empresa RMS Engenharia Ltda. ME; que lembra do edital e da documentação encaminhada; que o edital tinha alguns requisitos de capacidade técnica complexos; que lembra do edital justamente pelo requisito de capacidade técnica exigido; que o acusado pedia à depoente fazer a conferência de documentos; que liam os editais juntos, conferiam os documentos e encaminhavam; que acredita que os documentos foram encaminhados porque estavam em nome da empresa; [...] que quando encaminharam a documentação acredita que o óbito de Woellington era recente, mas não se recorda as datas; [...] que acredita que o acusado não tinha a intenção de se beneficiar, pois a empresa tinha condições de participar e apresentar os projetos; que a ideia era de prestar os serviços, sem utilizar de má-fé; que o atestado de capacidade técnico estava em nome da empresa; [...] que não lembra se o atestado foi encaminhado quando o sócio já tinha falecido; que a empresa era nova e não se pensou se a documentação foi em nome da pessoa física ou jurídica, na época; que não lembra se conferiu os documentos para os dois procedimentos licitatórios; [...] que não sabe quem forneceu e/ou emitiu o documento (evento 148, 16'40'') [...] (trecho extraído da Sentença - evento 157 - SENT1).
O Apelante, ao ser ouvido em sede administrativa, asseverou (evento 1 - INQ32/33):
[...] que é sócio da empresa proprietário da RMS Engenharia Ltda ME, conforme contrato social; que no contrato social ainda consta o nome do falecido Woellington Pedro Molin, haja vista que o termo de inventário foi concluído e recebido no dia 17/08/2018, sendo assim está sendo feita alteração no contrato social, com indicação de novo sócio; que com relação ao atestado de capacidade técnica emitido pela Prefeitura Municipal de Rio do Sul, que foi juntado aos processos licitatórios em questão, como descrito no próprio documento, atesta a capacidade técnica da empresa  RMS Engenharia Ltda ME, cuja CREA-SC n. 142297-3, com relação à obra do muro de contenção da ART 5911873-4; que no que tange à vinculação do profissional Woellington Pedro Molin, engenheiro civil, CREA-SC 13579-1, se dá tão somente pela vinculação técnica da obra; que o entendimento do declarante na época da entrega dos envelopes contendo as documentações nas licitações em questão era de que independente da morte do responsável técnico, a responsabilidade técnica, civil e criminal permanecem para a pessoa jurídica que executou a obra; que no entanto após as aberturas dos envelopes de habilitação que continha esses documentos, oportunidade em que a comissão de licitação inabilitou a empresa RMS Engenharia de continuar participando dos certames em razão de declarar inválido referido documentos por se tratar de responsável técnico de pessoa falecida, buscou a orientação do Conselho Regional de Engenharia (CREA-SC) que confirmou o entendimento exarado pela comissão de licitações, afirmando ainda ser comum este tipo de interpretação equivocada; que os contatos telefônicos realizados com o CREA-SC foram posterior a realização da licitação e se for necessário poderá ser solicitada cópia da gravação dos atendimentos; que todos os documentos com relação a responsabilidade técnica da empresa na participação das licitações no município de Concórdia são em nome de Rodrigo Arndt, não existindo qualquer vínculo com o sócio falecido, conforme pode ser constatado nos processos licitatórios através dos documentos de declaração da equipe técnica da proponente RMS Engenharia, das declarações profissionais, bem como da própria análise de proposta técnica feita pela comissão designada pela administração pública para cada processo; que com relação ao documento de fls. 11 da carta precatória (certidão de pessoa física em nome de Woellington Pedro Molin), justifica a sua juntada para demonstrar a inexistência de anotações profissionais junto ao conselho de classe que retirasse a validade do atestado técnico e seus anexos de fls. 14 e 18; que com relação ao atestado de capacidade técnica emitido pelo Município de Blumenau consta como responsável técnico Rodrigo Arndt, além do profissional falecido, o qual junta documento registrado pelo CREA, protocolo n. 71800048886, que em nenhum  momento agiu de má-fé ou dolo na intenção de fraudar, frustrar ou prejudicar o andamento dos processos licitatórios, inclusive ofertou denúncia ao Ministério Público de Santa Catarina para acompanhar os processos licitatórios (evento 1, INQ 32-33) [...] (trecho extraído da Sentença - evento 157 - SENT1).
Ao ser interrogado em Juízo, acrescentou (evento 148 - VÍDEO1):
[...] que o acusado e o falecido eram sócios da empresa RMS Engenharia Ltda. ME, a qual foram apresentadas as certidões de acervos técnicos; que as certidões de acervos técnicos são emitidas pelo CREA, principalmente a da empresa descreve: "atesto para os devidos fins a capacidade técnica da empresa xx, nesse caso, RMS Engenharia Ltda. ME" e fala que o responsável técnico pela execução daqueles trabalhos foi, no caso, o falecido; que apresentaram documentação igual para os dois certames, em datas próximas e logo na sequência do falecimento; que esses documentos foram enviados via correio; que foram inabilitados porque o acervo técnico é do profissional em ambos os processos; que na época ligou para o CREA de Florianópolis e lhe informaram que é comum essa confusão; que realmente o profissional quando sai da empresa ou falece o acervo técnico deixa de ter validade, ou seja, a empresa perde a capacidade técnica; que até então não tinha esse conhecimento; que, por isso, decidiu declinar das duas licitações; que se tivesse outras licitações teria apresentado a mesma documentação, porque a empresa era pequena e não tinha condições de manter um setor jurídico, mas como ficou sabendo disso não apresentou mais os documentos (evento 148, 34'30'') [...] (trecho extraído da Sentença - evento 157 - SENT1).
Transcrita a prova oral, passo à análise das teses defensivas.
Compulsando os autos, verifica-se que o Apelante tentou fraudar as Licitações n. 99/2018 (Tomada de Preços n. 6/2018), e n. 116/2018 (Tomada de Preços n. 9/2018), apresentando, em ambas, documentações relativas à comprovação técnica inválidas, uma vez que o sócio da empresa tinha falecido.
No ponto, o intuito do Recorrente era obter a pontuação mínima exigida pelos Editais (12 pontos) para que a empresa RMS Engenharia Ltda. ME., por ele representada, fosse classificada para a etapa seguinte do certame e, ao final, adjudicasse os objetos e recebesse os valores da contratação.
Assim no procedimento n. 99/2018 PMC, Edital de Tomada de Preços n. 6/2018, o objeto pretendia a elaboração de projetos de contenção de taludes a serem realizados em Concórdia, conforme evento 7 - INF343/378.
No Edital constou que para a classificação das propostas, a equipe técnica da empresa interessada receberia pontuação conforme os critérios estabelecidos na tabela constante no Item 9.2.5., cuja pontuação mínima deveria ser igual ou superior a 12 pontos (evento 7 - INF352/353):

O Apelante, para participar da Licitação por meio da empresa RMS Engenharia Ltda ME, em 28/05/2018, protocolou documentos, sendo alguns deles em nome do sócio falecido Woellignton Pedro Molin, entre os quais a Certidão de Pessoa Jurídica em que o último constava com um dos responsáveis técnico da empresa  (evento 1 - INQ8/9):

Certidão de Pessoa Física em nome do sócio falecido, Woellignton Pedro Molin (evento 1 - INQ10):

Certidão de Acervo Técnico, acompanhado de atestado de capacidade técnica, tendo como único profissional indicado o engenheiro civil Woellignton Pedro Molin (evento 1 - INQ13/15):
 


Durante o Certame, a Comissão recebeu uma ligação anônima informando a morte do engenheiro civil Woellignton Pedro Molin, o que tornariam irregulares os documentos apresentados.
Procedidas diligências, verificou-se a morte de Woellignton Pedro Molin, ocorrida em 27/04/2018 (evento 1 - INF524).
Após, com os dados do falecimento do sócio, a Comissão de Licitação procedeu a desconsideração dos documentos em nome de Woellignton Pedro Molin, o que motivou a desclassificação da empresa por não atingir a pontuação mínima (evento 15 - INF674/676).
Por outro lado, o Apelante participou, igualmente, do Processo Licitatório n. 116/2018, Tomada de Preços n. 9/2018, que objetivava a elaboração de projeto de engenharia rodoviária e de contenção de aterro, referente a implantação do segundo trecho da duplicação da Rua Senador Attílio Fontana, conforme evento 3 - INF65/94.
Assim, como no Certame anterior, para a classificação das propostas técnicas, as empresas licitantes deveriam atingir a pontuação igual ou superior a 12 pontos, item 9.2.5.3 do Edital (evento 3 - INF74/75):

O Recorrente, por intermédio da empresa RMS Engenharia Ltda ME, em 11/06/2018, novamente protocolou Certidão de Acervo Técnico, acompanhado de atestado de capacidade técnica, tendo como único profissional indicado o sócio falecido (evento 1 - INQ17/18):


Assim, é certo que o Apelante participou dos Certames (n. 99/2018 PMC, Edital de Tomada de Preços n. 6/2018 e n. 116/2018 PMC, Tomada de Preços n. 9/2018), apresentando documentação que sabia ser irregular, pois constava o sócio Woellignton Pedro Molin (falecido em 27/04/2018) como responsável pela capacidade técnica (Certidão de Acervo Técnico, acompanhado de atestado de capacidade técnica).
Ademais, ao contrário do deduzido pela Defesa, embora os documentos tenham sido emitidos em nome da empresa, o acervo técnico estava vinculado ao sócio falecido que era engenheiro civil.
No caso, o fato de alguns dos atestados terem sido emitidos em nome da pessoa jurídica não afasta a conduta típica, uma vez que o objeto das licitações exigia capacidade técnica dos profissionais que executariam os projetos. Nesse ponto, dispõe a Resolução CONFEA n. 1025/2009:
[...] Art. 49. A Certidão de Acervo Técnico - CAT é o instrumento que certifica, para os efeitos legais, que consta dos assentamentos do Crea a anotação da responsabilidade técnica pelas atividades consignadas no acervo técnico do profissional.
[...]
Art. 57. É facultado ao profissional requerer o registro de atestado fornecido por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado contratante com o objetivo de fazer prova de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos.
Parágrafo único. O atestado é a declaração fornecida pela contratante da obra ou serviço, pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, que atesta a execução de obra ou a prestação de serviço e identifica seus elementos quantitativos e qualitativos, o local e o período de execução, os responsáveis técnicos envolvidos e as atividades técnicas executadas.
[...]
Art. 64. O registro de atestado será efetivado por meio de sua vinculação à CAT, que especificará somente as ARTs a ele correspondentes.
[...]
§ 4º O atestado registrado constituirá prova da capacidade técnico-profissional da pessoa jurídica somente se o responsável técnico indicado estiver ou venha ser a ela vinculado como integrante de seu quadro técnico por meio de declaração entregue no momento da habilitação ou da entrega das propostas [...].
Logo, não há dúvida de que o Apelante, objetivando fraudar o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, apresentou documentos em que constava, como responsável técnico, sócio falecido.
De igual modo, restou comprovado que o Recorrente tinha ciência do falecimento de seu sócio Woellignton Pedro Molin e, mesmo assim, apresentou os referidos documentos com a nítida intenção de fraudar Licitação Pública, tendo em vista que a qualificação técnica da qual seu sócio era detentor, uma das exigência para participação nos certames.  Configurado, portanto, o dolo específico.
Cumpre ressaltar que o Insurgente impugnou os Editais 99/2018, Tomada de Preços n. 6/2018, e116/2018, Tomada de Preços n. 9/2018, inclusive quanto à qualificação exigida, o que confirma que Rodrigo tinha conhecimento dos requisitos necessários para participações nos certames.
Outrossim, o argumento defensivo no sentido de que a empresa era de pequeno porte e por isso não contava com setor jurídico à época, não afasta a tipicidade e o dolo das condutas, uma vez que o Apelante, na condição de engenheiro civil,  tinha conhecimento dos documentos e qualificação técnica necessários. No ponto, aliás, constou do Edital anexado ao Evento 3 - INF75: 
 

No caso, o Apelante poderia ter sanado eventuais dúvidas perante o Órgão de Classe, se fosse o caso, antes de prosseguir e protocolizar os documentos nos Certames dado o recente falecimento do seu sócio, o que não ocorreu.
Assim, devidamente apuradas as condutas dolosas do Apelante, que apresentou documentos inválidos para a obtenção da pontuação mínima exigida nos Certames, frustrando o caráter competitivo dos procedimentos.
Mutatis mutandis, da Terceira Câmara Criminal deste Tribunal é a Apelação Criminal n. 0000780-22.2016.8.24.0070, Relator Desembargador Getúlio Corrêa, julgada em 13-04-2021:
APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU SOLTO - CRIMES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (LEI N. 8.666/93, ART. 89, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO) E TENTATIVA DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO LICITATÓRIO (LEI N. 8.666/93, ART. 90, C/C CP, ART. 14, II) - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 89 DA LEI  N. 8.666/93 - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINAR - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO NA FORMA RETROATIVA - INOCORRÊNCIA - PENA APLICADA DE UM ANO E QUATRO MESES DE DETENÇÃO - MARCO PRESCRICIONAL DE QUATRO ANOS NÃO ATINGIDO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA - PREFACIAL REPELIDA. MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - TENTATIVA DE FRUSTRAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - MODALIDADE CONVITE - FINALIDADE INEQUÍVOCA DE OBTER VANTAGEM DEVIDAMENTE CARACTERIZADA - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. Incide nas penas do art. 90 da Lei 8.666/93 o agente que, de forma intencional e com intuito de obter vantagem, tenta frustrar o procedimento licitatório [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA, E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, DESPROVIDO (grifei).
O Superior Tribunal de Justiça, assentou que "o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente, constatação que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao erário, sendo este mero exaurimento do crime, elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena-base" HC n. 384.302/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/6/2017, DJe de 9/6/2017).
Dessa forma, não há dúvidas de que o Recorrente, de maneira dolosa e visando obter vantagens nas licitações, tentou frustrar o caráter competitivo do Processo Licitatório, condutas estas que se enquadram no tipo penal previsto no artigo 90, da Lei n. 8.666/93, não havendo falar em ausência de provas, incidência do princípio do in dubio pro reo ou ausência do dolo.
Almeja a Defesa, ainda, o reconhecimento de crime impossível, em razão da ineficácia absoluta do meio empregado, uma vez que a empresa foi desclassificada dos certames por não cumprir os outros requisitos exigidos. Novamente, sem razão.
Embora a pessoa jurídica não tenha atingido a pontuação mínima, no início da segunda fase da Licitação, quando ainda não se tinha ciência acerca do falecimento do sócio Woellington, foram atribuídos alguns pontos por conta do acervo técnico relacionado ao sócio falecido.
In casu, em um primeiro momento foram atribuídos 06 (seis) pontos à empresa RMS Engenharia, em razão da Certidão de Acervo Técnico n. 252016070412, e Atestado de Capacidade Técnica emitida pela Prefeitura de Rio do Sul, ambos em nome de Woellington Pedro Molin, que atenderam os requisitos do Certame, nestes pontos.
Ademais, conforme testemunho de Camila Cristina Marinho Vieira Nogueira, o falecimento de Woellington, responsável técnico, só foi apurado ao término da segunda fase do Certame, ou seja, após o envio dos documentos para o setor de engenharia do Município.
Assim, a pontuação somente foi excluída em razão da comissão de licitação ter tomado ciência acerca da morte do sócio Woellington.
Logo, ao contrário do alegado pela Defesa, não se verifica a ocorrência de crime impossível, já que os documentos contendo os dados do sócio falecido foram apresentados pelo Apelante ao setor de licitações e inclusive foram avaliados e atribuída pontuação à empresa com base nesses documentos, não se consumando o crime por circunstâncias alheias à vontade do Recorrente.
A Defesa busca, também, o reconhecimento de erro de tipo ou sobre a ilicitude do fato, ao argumento de que o Apelante desconhecia a vedação legal relacionada a apresentação da documentação irregular nos Certames do Município de Concórdia. Mais uma vez, sem razão.
Sabe-se que nosso ordenamento jurídico, em relação ao tipo penal, adotou a teoria da indiciariedade da ilicitude, no sentido de que, comprovada a conduta típica, presume-se também ser ilícita, isto é, contrária ao ordenamento jurídico, com o que se opera a inversão do ônus da prova, competindo à Defesa provar satisfatoriamente o aperfeiçoamento de uma das causas legais ou supralegais que excluem o segundo substrato do crime (MASSON, Cleber. in Direito Penal: parte geral - vol 1. - 12 ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, pg. 283).
As circunstâncias dos ilícitos penais demonstram que o Recorrente tinha pleno conhecimento de que estava apresentando documentação irregular, já que anexou Acervo Técnico de sócio já falecido, especialmente na segunda fase das Licitações, quando buscava pontuação no quesito do Acervo Técnico do responsável da pessoa jurídica.
Não fosse isso, a instrução do Recorrente (ensino superior completo), também impede a aplicação da excludente de culpabilidade, que se soma ao tempo de existência da empresa (mais de 15 anos), a qual inclusive já participou de outros Certames, demonstrando ter conhecimento acerca das diretrizes das Licitações.
Ademais, como bem pontuado pelo Procurador de Justiça, Dr. Paulo de Tarso Brandão (evento 19 - eprocSg):
[...] A alegação de que "foi levado a crer que a responsabilidade pela execução da obra seria da pessoa jurídica" não condiz com a capacidade técnica e formação profissional do acusado. 
O recorrente é formado no curso de engenharia civil pela Faculdade Metropolitana de Rio do Sul e possui registro no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de Santa Catarina desde 26 de janeiro de 2016 (Evento 4, INF211, dos autos originários). 
Em dois atestados técnicos da empresa RMS Engenharia, consta informação de que 12 projetos/memoriais descritivos/ orçamentos, elaborados para a 14ª ADR - Agência de Desenvolvimento Regional, e executados entre 8-11-2016 a 1-2-2017, tiveram como responsável técnico pela elaboração o acusado Rodrigo Arndt (Evento 6, INF325, da ação penal originária).
[...] 
É, também, o que esclareceu o engenheiro civil Daniel Faganello (à época do ocorrido Secretário de Urbanismo do Município de Concórdia), na fase judicial. Ele afirmou que, muitas vezes, a declaração emitida pelo CREA vem associada a pessoa jurídica, mas o detentor do acervo técnico é essencialmente e fundamentalmente o profissional. A certidão de acervo técnico vem no nome do profissional [...].
Acerca do assunto, já se manifestou este Órgão Fracionário na Apelação Criminal n. 0000148-29.2016.8.24.0059, de São Carlos, Relator Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 02-07-2019:
RECURSO DE APELAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCESSO LICITATÓRIO (LEI 8.666/93, ART. 90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.   1. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS (CPP, ART. 41). VANTAGEM OBTIDA. DESCRIÇÃO. 2. PROVA DO DOLO. ASSINATURA DE ACORDO. REALIZAÇÃO DE ACERTO. INTIMIDAÇÃO DE DEMAIS CONCORRENTES. 3. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. 4. MULTA. VALOR DO DIA-MULTA. 3. ERRO DE PROIBIÇÃO (CP, ART. 21). DESCONHECIMENTO DA LEI. 4. CRIME FORMAL. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. MERO EXAURIMENTO. 5. DOSIMETRIA. 5.1. CULPABILIDADE. FRAUDE FORMALIZADA. AFASTAMENTO DE OUTROS CONCORRENTES. 5.2. CONSEQUÊNCIAS. EXAURIMENTO DO CRIME. 5.3. MOTIVAÇÃO. OBTER VANTAGEM. BIS IN IDEM. 5.4. CIRCUNSTÂNCIAS. PREJUÍZO. 5.5 ATENUANTE. DESCONHECIMENTO DA LEI. DECLARAÇÃO EM CONTRÁRIO. 5.6. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONVENCIMENTO DO JULGADOR. 6. MULTA. VALOR DO DIA-MULTA. DISCRICIONARIEDADE. JUSTIFICATIVA. [...] 3. Não há erro de proibição de fraude à licitação quando é notória a ilegalidade da conduta, dado que as normas aplicadas ao certame são expressamente previstas no instrumento de convocação [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (grifei).
Portanto, não acolho as teses de erro do tipo ou de proibição.
Por fim, requer a Defesa a aplicação da fração máxima da tentativa (2/3 - dois terços). Novamente, sem razão.
A Autoridade Judiciária a quo assim consignou a fração da tentativa (evento 157 - SENT1):
[...] Na terceira fase, ausentes causas especiais de aumento de pena, mas presente a causa especial de diminuição decorrente da tentativa, razão pela qual diminuo a pena em 1/3 (um terço), totalizando-a em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção e 07 (sete) dias-multa para cada uma das condutas praticadas pelo réu.
O percentual é justificado pela jurisprudência:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 90 DA LEI 8.666/93. TENTATIVA. REDUÇÃO MÍNIMA. DELITO QUE SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO. ORDEM DENEGADA.1. A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente: quanto mais perto da consumação, menor a redução.2. No caso, a fraude no procedimento licitatório (tomada de preços) foi descoberta já na ocasião da abertura dos envelopes contendo a documentação de habilitação e propostas.3. Demonstrando as instância ordinárias que o paciente percorreu quase todo o caminho do crime, mostra-se correta a redução em 1/3 (um terço).4. Ordem denegada.(HC n. 86.858/SE, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/11/2008, DJe de 9/12/2008, grifou-se) [...]
Consoante se extrai dos autos, o Apelante percorreu quase a totalidade do iter criminis, já que a tentativa de fraudar o primeiro Certame somente foi descoberto ao final da segunda etapa da licitação, após a análise da proposta técnica, com a aplicação de pontuação em razão do Acervo Técnico apresentado, quando a Comissão recebeu uma ligação anônima, que informou o falecimento do sócio Woellignton Pedro Molin.
No que diz respeito ao segundo crime, a tentativa foi descoberta ainda na primeira fase, em razão da Presidente da Comissão, após abrir os envelopes, ter reconhecido a empresa do Recorrente como sendo aquela que havia tentado fraudar o primeiro Certame.
Assim, correta a aplicação da fração correspondente a 1/3 (um terço) de diminuição em razão do reconhecimento da tentativa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer do Recurso e negar-lhe provimento.

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Apelação Criminal Nº 0005080-15.2018.8.24.0019/SC



RELATOR: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGEL


APELANTE: RODRIGO ARNDT (RÉU) ADVOGADO(A): FERNANDO RODRIGO MROSKOWSKY (OAB SC039334) ADVOGADO(A): FERNANDO FRANKLIN DE CAMPOS (OAB SC053404) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) OFENDIDO: MUNICÍPIO DE CONCÓRDIA/SC (OFENDIDO)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TENTATIVA DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO, POR DUAS VEZES (ART. 90, DA LEI N. 8.666/93, FATOS ANTERIORES À LEI N. 14.133/21, C/C ART. 14, INCISO II, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 
PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, COM BASE NO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO OU POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INVIABILIDADE. AUTORIA, MATERIALIDADE E ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADOS. AGENTE QUE APRESENTOU, EM DOIS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS, DOCUMENTAÇÃO RELATIVA À COMPROVAÇÃO TÉCNICA DA EMPRESA, NA QUAL CONSTAVA SÓCIO FALECIDO COMO A PESSOA HABILITADA PARA APRESENTAÇÃO DO ACERVO TÉCNICO. ADEMAIS, APELANTE QUE, POR INTERMÉDIO DA DOCUMENTAÇÃO INVÁLIDA, OBTEVE PONTUAÇÃO MÍNIMA EXIGIDA NOS CERTAMES, FRUSTRANDO O CARÁTER COMPETITIVO, OBJETIVANDO LOGRAR-SE VENCEDOR NAS DISPUTAS E ADJUDICAR OS CONTRATOS LICITATÓRIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL, EM RAZÃO DA INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO EMPREGADO. INVIABILIDADE. DOCUMENTOS DO SÓCIO FALECIDO QUE FORAM UTILIZADOS E APROVADOS, ATRIBUINDO, INCLUSIVE, PONTUAÇÃO À EMPRESA DO APELANTE, SOMENTE NÃO SE CONSUMANDO O CRIME POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO RECORRENTE. TESE AFASTADA.
ALEGADO ERRO DE TIPO OU DE PROIBIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE QUE O APELANTE DESCONHECIA A ILICITUDE DOS FATOS. MERA ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA LEI QUE NÃO AUTORIZA O AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE PENAL. APELANTE QUE CONTA COM ENSINO SUPERIOR COMPLETO. ADEMAIS, A EMPRESA QUE JÁ PARTICIPOU DE OUTROS CERTAMES, DEMONSTRANDO QUE ELE TINHA CONHECIMENTO DAS DIRETRIZES DAS LICITAÇÕES. 
REQUERIDA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE DEMONSTRAM QUE O ITER CRIMINIS PERCORRIDO DURANTE A AÇÃO DELITUOSA SE APROXIMOU, DE MANEIRA CONSIDERÁVEL, DA SUA CONSUMAÇÃO, O QUE JUSTIFICA A FRAÇÃO CORRESPONDENTE A 1/3 (UM TERÇO). SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do Recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 23 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por NORIVAL ACACIO ENGEL, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4676783v12 e do código CRC 3bb96929.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): NORIVAL ACACIO ENGELData e Hora: 24/4/2024, às 5:6:11

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA FÍSICA DE 23/04/2024

Apelação Criminal Nº 0005080-15.2018.8.24.0019/SC

RELATOR: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGEL

PRESIDENTE: Desembargador SÉRGIO RIZELO

PROCURADOR(A): CID LUIZ RIBEIRO SCHMITZ
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: FERNANDO RODRIGO MROSKOWSKY por RODRIGO ARNDT
APELANTE: RODRIGO ARNDT (RÉU) ADVOGADO(A): FERNANDO RODRIGO MROSKOWSKY (OAB SC039334) ADVOGADO(A): FERNANDO FRANKLIN DE CAMPOS (OAB SC053404) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária Física do dia 23/04/2024, na sequência 27, disponibilizada no DJe de 08/04/2024.
Certifico que a 2ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 2ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGEL
Votante: Desembargador NORIVAL ACÁCIO ENGELVotante: Desembargadora HILDEMAR MENEGUZZI DE CARVALHOVotante: Desembargador SÉRGIO RIZELO
FELIPE FERNANDES RODRIGUESSecretário