Apelação Nº 5070251-45.2020.8.24.0023/SC



RELATOR: Desembargador ODSON CARDOSO FILHO


APELANTE: SUPERMERCADO MORETTI LTDA (IMPETRANTE) APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)


RELATÓRIO


Na comarca da Capital, Supermercado Moretti Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, consistente na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Evento 1, Doc. 1 - 1G).
Recebidos os autos, o juízo a quo indeferiu a petição inicial, julgando extinto o writ sem resolução do mérito, por considerar inexistente o direito líquido e certo, o que fez "com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, I, do CPC e art. 5º, LXIX, da CF, c/c Súmula 266/STF e Tema 430/STJ" (Evento 14 - 1G).
Irresignada, a acionante interpôs recurso de apelação, visando à reforma da sentença. Em suas razões, sustenta, em suma, a adequação do mandado de segurança à discussão da indevida incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, porquanto não se trata de impetração contra lei em tese, considerados os efeitos concretos da exigência do equivocado recolhimento do tributo, cuja constitucionalidade se questiona. Aduz que com o advento do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 (Tema n. 69), assentando que o ICMS não pode ser parte integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se afigura viável compreender que o contrário seja possível, sob pena de configurar verdadeira aberração jurídica, afinal, com o precedente paradigma, vedou-se a incidência de tributo sobre tributo (Evento 23, Doc. 1 - 1G).
Com contrarrazões (Evento 32 - 1G), os autos ascenderam a este Tribunal de Justiça.
Manifestação da Procuradoria-Geral da Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 10 - 2G).
É o relatório.

VOTO


1. A apelação apresenta-se tempestiva, a recorrente promoveu o recolhimento do preparo e encontram-se preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecida.
2. A insurgência recursal volta-se, inicialmente, ao indeferimento da peça pórtica, ocorrido sob o fundamento de que havida impetração contra lei em tese e ausente prova de violação a direito líquido e certo da impetrante para, no mérito, sustentar a inexigibilidade da cobrança do ICMS com a inclusão em sua base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS.
No caso concreto, o remédio constitucional foi impetrado com vistas ao reconhecimento de suposto direito líquido e certo à exclusão do montante recolhido a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, ao argumento de que deve ela corresponder somente ao valor da operação mercantil realizada, sob pena de violação ao texto constitucional, tendo o magistrado indeferido a petição inicial, com fulcro no art. 10 da Lei n. 12.016/2009, mas se valendo de fundamentos de mérito. 
Veja-se o excerto que bem sintetiza a motivação:
É possível perceber que a autoridade apontada como coatora na exordial age rigorosamente dentro da legalidade ao exigir o cumprimento da obrigação tributária tal como prevista atualmente no ordenamento jurídico.
Em resumo, a situação exposta pela parte impetrante na petição inicial demonstra, com meridiana clareza, não ter ela direito líquido e certo a ser protegido por mandado de segurança, conforme já visto acima (Evento 14 - 1G).
Ocorre que, "o Superior Tribunal de Justiça possui orientação consolidada de que é inadmissível o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança com base em questões de mérito" (AgInt nos EDcl no RMS n. 46.264/RO, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 1º-6-2021, DJe 14-6-2021 - destaquei).
Ainda:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. RAZÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EXISTÊNCIA.1. Consoante o entendimento desta Corte, é inadmissível o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança com base em questões de mérito.2. Não sendo necessária a dilação probatória, por serem as provas juntadas aos autos suficientes para a análise do pedido formulado, não deve o writ ser indeferido liminarmente.3. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 52.671/MS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 17-6-2019, DJe 25-6-2019)
A compreensão deste Órgão Fracionário não destoa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. IMPETRAÇÃO QUE ALMEJA A HABILITAÇÃO NO CERTAME. INDEFERIMENTO DA INICIAL FUNDAMENTADO NO ART. 10, CAPUT, DA LEI N. 12.016/09, PELA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO PREMATURO CALCADO EM RAZÕES DE MÉRITO. TESE PROFÍCUA. SENTENÇA QUE, AO INDEFERIR A INICIAL, ADENTROU EM ASPECTOS RELATIVOS À MATÉRIA DE FUNDO, ULTRAPASSANDO A QUESTÃO MERAMENTE PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CASSADA, COM DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5000391-88.2019.8.24.0023, da Capital, rela. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 9-7-2020 - grifei)
Em mesmo rumo:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). IMPOSTO DEVIDO PELO COMERCIALIZADOR QUANDO O DESTINATÁRIO FINAL NÃO É CONTRIBUINTE. INDEFERIMENTO DA INICIAL PELA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INSUBSISTÊNCIA. CONCLUSÃO QUE IMPLICA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA LIDE. SENTENÇA CASSADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC. TRIBUTO INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015, REGULAMENTADO PELO CONVÊNIO ICMS N. 93/2015. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR SOBRE A MATÉRIA. EXAÇÃO INDEVIDA. TESE RECENTEMENTE ASSENTADA PELO PLENO DO STF. TEMA 1093. DECLARAÇÃO DE CRÉDITO VÁLIDA PARA OS VALORES EVENTUALMENTE PAGOS APÓS A IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDAMUS. SÚMULA N. 213 DO STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E ACOLHIDO EM PARTE."A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (RE 1.287.019/DF).  (TJSC, Apelação n. 5077498-77.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 27-7-2021 - realcei)
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS SOBRE VENDAS DE MERCADORIAS EFETUADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA. EC N. 87/2015. CONVÊNIO ICMS N. 93/2015 CONFAZ. LEI ESTADUAL N. 16.853/2015.  SENTENÇA DE INDEFERIMENTO DA INICIAL. ART. 10 DA LEI N. 12.016/2009 INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EXTINTIVO FUNDADO EM RAZÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VEDAÇÃO DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO CONCRETA VISANDO O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, SENDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL APENAS FUNDAMENTO DO PEDIDO. CABIMENTO DO MANDAMUS. TEMA 430/STJ. SENTENÇA CASSADA. IMPOSSIBILIDADE DE DECIDIR DESDE LOGO O MÉRITO. PROCESSO QUE NÃO ESTÁ EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. ART. 1.013,  3º, I, DO CPC. RECURSO PROVIDO.  (TJSC, Apelação n. 5085522-94.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 13-7-2021 - destaquei)
Noutro vértice, não se desconhece que a Súmula 266/STF é taxativa no sentido de que "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
Todavia, a suscitada inconstitucionalidade da exação, na presente impetração, não é um pedido autônomo, mas sim o fundamento para a exclusão do montante recolhido a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, importância que lhe é exigida. Pode-se dizer, nesse passo, que pretende a impetrante a declaração incidental de inconstitucionalidade com o objetivo de impedir a exigência da obrigação tributária. Não olvide-se, ademais, que questiona-se norma tributária com efeitos patrimoniais concretos que, naturalmente, escapa ao conceito de "lei em tese".
Nesse aspecto, a jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica no sentido de que "'não se sujeita ao embargo do enunciado da Súmula 266, do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança que, em caráter preventivo, busca neutralizar os efeitos concretos da aplicação da lei tributária. [...]" (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2009.012198-5, de Criciúma, rel. Des. Newton Janke, j. 09-02-2010)" (TJSC, Apelação Cível n. 0301966-55.2016.8.24.0054, de Rio do Sul, rela. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 22-8-2019).
Destaco ainda:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. NORMAS ESTADUAIS QUE PASSARAM A EXIGIR COMPLEMENTAÇÃO DE ICMS RECOLHIDO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, CASO A BASE DE CÁLCULO EFETIVA SUPERE A PRESUMIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FUNDAMENTO NA IMPOSSIBILIDADE DE MANEJO DE WRIT CONTRA LEI EM TESE. INSURGÊNCIA DA PARTE IMPETRANTE. PRETENSÃO DE OBSTAR A AUTORIDADE FISCAL DE EXIGIR OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PREVISTAS EM NORMAS SUPOSTAMENTE INCONSTITUCIONAIS. NORMAS TRIBUTÁRIAS COM EFEITOS PATRIMONIAIS CONCRETOS QUE REFOGEM AO CONCEITO DE "LEI EM TESE" EXPRESSO NA SÚMULA 266 DO STF. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA EM HIPÓTESES TAIS. JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. CONTRADITÓRIO SEQUER FORMALIZADO EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DO MÉRITO, COM BASE NA TEORIA DA CAUSA MADURA (CPC, ART. 1.013, § 3º). "'A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado [...]' (STJ, AgInt no REsp 1.771.531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 14-05-2019, DJe 21-05-2019). [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0317780-24.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 17-10-2019)." (TJSC, Apelação Cível n. 0304908-51.2019.8.24.0023, da Capital, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 18-08-2020) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA CASSADA (AC n. 5000435-10.2019.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. 4-5-2021 - sublinhei)
Sob ambos os ângulos, portanto, a sentença de primeiro grau deve ser desconstituída.
3. Por outro lado, observo que a demanda se encontra em condições de imediato julgamento, sendo viável a aplicação do disposto no art. 1.013, § 3º, I, do NCPC para apreciação do mérito neste grau de jurisdição.
É que muito embora a autoridade coatora não tenha sido notificada para prestar informações (art. 7º, I, da Lei n. 12.016/2009), tal ato resta suprido pela apresentação de contrarrazões (Evento 32 - 1G), o que acabou por instaurar o contraditório e tornar a causa madura para julgamento nesta instância, já que a documentação juntada pela impetrante é suficiente para definir se a segurança deve ou não ser concedida (cf. Apelação Cível n. 0302974-47.2018.8.24.0038, de Joinville, rela. Desa. Bettina Maria Maresch de Moura, Quarta Câmara de Direito Público, j. 3-12-2020).
Dito isso, conforme alhures referido, pretende a empresa impetrante/apelante afastar a inclusão dos valores referentes às contribuições de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, além de ver reconhecido o direito de efetuar o aproveitamento dos valores recolhidos indevidamente a esse título.
Ocorre que a pacífica compreensão oriunda do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013" (AgInt no REsp 1805599/SP, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15-6-2021, DJe 21-6-2021 - realcei).
Dito de outro modo, "os valores relativos ao PIS e à COFINS compõe o conjunto econômico da operação mercantil, ou seja, integram a importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor, compondo, assim, o preço final da mercadoria -, razão pela qual deverão integrar a base de cálculo do ICMS na operação de circulação de mercadorias" (cf. TJSC, Apelação n. 5009986-23.2019.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-7-2021).
A propósito, assinalo que a matéria aqui tratada não diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, matéria objeto do Tema n. 69 do Supremo Tribunal Federal (RE n. 574.706, rela. Min. Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15-3-2017), razão pela qual, nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte, não se aplica ao presente caso, pois de situação inversa é que se trata. Veja-se o precedentes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO -TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA (25%) SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - ALEGAÇÃO DE AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - NÃO OCORRÊNCIA - PREPONDERÂNCIA DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA - CÁLCULO POR DENTRO -CONSTITUCIONALIDADE - TEMA 214 DO STF -ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 - BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO - ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR -  DEDUÇÃO INVIÁVEL - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA RATIFICADA.[...]2. É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual.A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS e a COFINS aqui discutidos.As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, §1º, I, LC 87/1996).O valor referente ao PIS e a COFINS não deixa de compor o "valor da operação", uma vez que a cadeia de circulação da mercadoria envolve uma infinidade de custos, dentre os quais os tributos pagos nas operações anteriores à venda ao consumidor final. Ademais, a própria Lei Kandir estabelece que a base de cálculo do imposto abrange o valor correspondente às "demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas" (art. 13, §1º, II, 'a'). Compreensão unânime deste Tribunal.3. Recurso desprovido. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5011143-23.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 13-7-2021)
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DA EXORDIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INSURGÊNCIA DA EMPRESA IMPETRANTE. DISCUSSÃO ACERCA DA INCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TEMA 69 DO STF QUE NÃO SE ESTENDE AO CASO CONCRETO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO TJSC NESSE SENTIDO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INÉPCIA DA INICIAL. DECISÃO EXTINTIVA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.""É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS, a COFINS e a CIDE-combustíveis aqui discutidos."(TJSC, Apelação n. 5005316-97.2019.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 10-11-2020)"'Em sede de mandado de segurança o direito líquido e certo deve ser demonstrado de plano. A necessidade de dilação ou valoração probatória para confirmar o direito deduzido na inicial impõe o indeferimento da inicial ou se já processado o feito a sua extinção sem julgamento do mérito' (TJSC, Apelação Cível n. 0301054-03.2017.8.24.0061, de São Francisco do Sul, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 27-2-2018)" (TJSC, Apelação Cível n. 0300211-50.2016.8.24.0036, rel. Des. Carlos Roberto da Silva, j. 11-04-2019). (TJSC, Apelação n. 5004099-53.2020.8.24.0075, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de minha relatoria, Terceira Câmara de Direito Público, j. 26-01-2021).  (TJSC, Apelação n. 5075602-96.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 1º-6-2021)
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. CÁLCULO "POR DENTRO". DENEGAÇÃO DA ORDEM NA ORIGEM. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ART. 13, § 1º, I, LC 87/1996. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 214/STF. SUPERAÇÃO INEXISTENTE. PIS E CONFINS (TEMA 69). EXAÇÕES DISTINTAS. EXTENSÃO INACEITÁVEL. PRETENSÃO NÃO ACOLHIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."Não obstante, salvo alteração do entendimento do STF sobre a base de cálculo do próprio ICMS, incabível apenas com base na interpretação dos fundamentos da decisão acerca da base de cálculo do PIS e COFINS, pretender modificar a situação jurídica até então consolidada" (TJSC, Apelação Cível 0302064-98.2018.8.24.0012, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 04-02-2020). (TJSC, Apelação n. 5000035-81.2019.8.24.0124, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 22-9-2020)
E conforme destacado pelo Exmo. Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro em manifestação exarada nos autos n. 5009986-23.2019.8.24.0020, "a tese firmada pelo STF no julgamento do RE n. 574.706 foi específica sobre a base de cálculo do PIS e a COFINS, que é o faturamento, e não há como aplicá-la a outros tributos, como é o caso do ICMS, cuja legislação de regência, fato gerador e base de cálculo são próprios e, portanto, sujeitos a interpretações e aplicações específicas, condizentes com suas peculiaridades. Afinal, faturamento não soa o mesmo e nem pode ser confundido ou identificado com valor da operação, grandeza numérica que representa a base de cálculo do ICMS, sendo composto por todos os custos da atividade empresarial, inclusive os tributários, os quais são repassados economicamente ao consumidor final e, por isso, não são quantias estranhas à base imponível do tributo" (Evento 8, PROMOÇÃO1, fl. 3 - 1G).
Em assim sendo, ante a ausência de direito líquido e certo a amparar os pleitos da impetrante, impõe-se a extinção do processo, com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC.
Incabível, in casu, a condenação em honorários advocatícios, com custas pela acionante.
4. Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para desconstituir o decisum de primeiro grau e, em aplicação do art. 1.013, § 3º, do CPC, denegar a segurança, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ODSON CARDOSO FILHO, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1598282v17 e do código CRC bc23c3c7.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ODSON CARDOSO FILHOData e Hora: 10/1/2022, às 14:19:37

 

 












Apelação Nº 5070251-45.2020.8.24.0023/SC



RELATOR: Desembargador ODSON CARDOSO FILHO


APELANTE: SUPERMERCADO MORETTI LTDA (IMPETRANTE) APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)


EMENTA


APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL NA ORIGEM (ART. 10 DA LEI N. 12.016/2009). RECLAMO DA IMPETRANTE. 
INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. JULGAMENTO PREMATURO DO FEITO. SENTENÇA QUE, AO INDEFERIR A INICIAL, ADENTRA NO MÉRITO DA CELEUMA PARA ASSENTAR A AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA POSTULANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE.
"O Superior Tribunal de Justiça possui orientação consolidada de que é inadmissível o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança com base em questões de mérito." (AgInt nos EDcl no RMS n. 46.264/RO, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 1º-6-2021, DJe 14-6-2021)
INOCORRÊNCIA DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE (SÚMULA N. 266/STF). PRETENSÃO FUNDADA EM NORMA TRIBUTÁRIA COM EFEITOS PATRIMONIAIS CONCRETOS, CUJA INCOSTITUCIONALIDADE APENAS FUNDAMENTA O PEDIDO. CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. TEMA N. 430/STJ. DECISUM DESCONSTITUÍDO.
CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. CONTRADITÓRIO INSTAURADO COM A APRESENTAÇÃO DAS CONTRARRAZÕES, QUE AQUI TEM O CONDÃO DE SUPRIR A AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA PARA PRESTAR INFORMAÇÕES.
Cassada a sentença, a devolução dos autos à primeira instância é desnecessária quando a causa se encontra em condições de imediato julgamento (art. 1.013, § 3º, I, do CPC).
PRETENDIDA EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS E APROVEITAMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 69/STF. EXAÇÕES DISTINTAS. SEGURANÇA DENEGADA.
1. "[...] é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013." (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15-6-2021, DJe 21-6-2021)
2. "É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS, a COFINS e a CIDE-combustíveis aqui discutidos." (TJSC, Apelação n. 5005316-97.2019.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 10-11-2020)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA CASSAR A SENTENÇA E, ADIANTE, COM EXAME DE MÉRITO, DENEGAR A SEGURANÇA.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para desconstituir o decisum de primeiro grau e, em aplicação do art. 1.013, § 3º, do CPC, denegar a segurança, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 02 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ODSON CARDOSO FILHO, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1598283v14 e do código CRC 96f5da37.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ODSON CARDOSO FILHOData e Hora: 10/1/2022, às 14:19:37

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 02/12/2021

Apelação Nº 5070251-45.2020.8.24.0023/SC

RELATOR: Desembargador ODSON CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI

PROCURADOR(A): BASILIO ELIAS DE CARO
APELANTE: SUPERMERCADO MORETTI LTDA (IMPETRANTE) ADVOGADO: ARÃO DOS SANTOS (OAB SC009760) APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária por Videoconferência do dia 02/12/2021, na sequência 55, disponibilizada no DJe de 10/11/2021.
Certifico que o(a) 4ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA DESCONSTITUIR O DECISUM E, EM APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC, DENEGAR A SEGURANÇA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador ODSON CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador ODSON CARDOSO FILHOVotante: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTIVotante: Desembargador DIOGO PÍTSICA
CLODOMIR GHIZONISecretário