Apelação / Remessa Necessária Nº 5003201-96.2021.8.24.0045/SC



RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ


APELANTE: MUNICÍPIO DE PALHOÇA/SC (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PALHOÇA/SC contra a sentença que, nos autos da ação civil pública com obrigação de fazer n. 5003201-96.2021.8.24.0045 ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em face do ora apelante, assim decidiu:
JULGO PROCEDENTE o pedido formulado nesta Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA em face do MUNICÍPIO DE PALHOÇA/SC e, como consectário, condeno o réu à obrigação de fazer consistente na readequação do Centro Educacional Mundo Encantado para: a) providenciar os alvarás de funcionamento expedidos pelo Corpo de Bombeiros e Vigilância Sanitária; b) obter a autorização de funcionamento emitida pelo Conselho Municipal de Educação - COMED; c) instalar um banheiro adaptado para acessibilidade; d) providenciar todas as medidas determinadas pelos órgãos de fiscalização a fim de resguardar os direitos dos educandos (Evento 35, na origem).
A parte insurgente aponta a indevida interferência do Poder Judiciário no caso sob análise, ao argumento de que vem realizando as adequações necessárias na instituição de ensino, alvo da ação, sendo que as adequações ainda pendentes não foram realizadas porquanto dependem de outros órgãos.
Requer, nestes termos, seja julgada totalmente improcedente a presente ação civil pública, "uma vez que não foi comprovada a inércia do Município de Palhoça obter os alvarás, autorizações, bem como demonstrado que as crianças que, porventura, necessitem de banheiros adaptados têm acesso em outros Centro de Educação Infantil no mesmo bairro" (Evento 41, na origem)
Contrarrazões apresentadas (Evento 49, na origem).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Doutor Alexandre Herculano Abreu, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Evento 10).
Este é o relatório.

VOTO


Insurge-se a parte apelante, contra a indevida interferência do Poder Judiciário no caso sob análise, ao argumento de que vem realizando as adequações necessárias na instituição de ensino, alvo da ação, sendo que as adequações ainda pendentes não foram realizadas porquanto dependem de outros órgãos.
Em relação a interferência do Poder Judiciário no Poder Executivo, ou seja, uma suposta ofensa ao princípio da separação dos poderes e, também, já adentrando na teoria da reserva do possível, diante do argumento do Município de que "como o prédio não foi feito para sofrer tais adaptações, o valor gasto para fazer tais adaptações seria enorme quando comparados a um prédio que tivesse a previsão de receber tais adaptações", tais argumentações não merecem guarida.
Como cediço, impera no direito pátrio o princípio da separação dos poderes, o qual se encontra estampado no art. 2º da Constituição Federal e é considerado um dos alicerces fundantes do Estado Democrático de Direito, ou seja, é o princípio que regula a independência e a harmonia entre os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
De acordo com Celso Ribeiro Bastos:
A essência dessa doutrina consiste em estabelecer um mecanismo de equilíbrio e de recíproco controle a presidir o relacionamento entre os três órgãos supremos do Estado: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. Era uma transplantação para o campo das instituições políticas de uma visão mecanicista do universo em que há um sutil equilíbrio imposto à evolução da trajetória dos astros em que cada um segue a sua rota sem se chocar. Mas, mais ainda do que um mero equilíbrio, o que havia era a estranha convicção de que por esse artifício se estaria estabelecendo o controle recíproco dos poderes do Estado. Se cada um deles é autônomo e independente no desempenho da sua função, automaticamente está uma barreira à atuação dos demais. Pretendia-se que por aí estaria abolido e arbítrio e a prepotência, já que a manifestação última da vontade do Estado seria a resultante da conjugação da vontade dos seus três poderes. Individualmente, a nenhum seria dado o ser atrabiliário. (Curso de teoria do estado e ciência política. 6. ed. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2004. p.181-182).
Convém destacar, por oportuno, que a orientação da jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é a de permitir em hipóteses excepcionais e notadamente nos casos em que a finalidade é resguardar os direitos assegurados na Constituição da República, que o Poder Judiciário imponha ao Poder Executivo obrigação de fazer, sem que tal represente violação ao princípio da separação de poderes previsto no citado art. 2º da Constituição Federal.
Não obstante, impende ressaltar que certos atos administrativos são emanados pelo Administrador Público de acordo com a conveniência e a oportunidade por ele aferidas; admite-se, por outro lado, que o Poder Judiciário intervenha na esfera de atribuições do Poder Executivo apenas em situações excepcionais, o que demanda análise de cada caso concreto.
Nesse sentido deixou assente a Excelsa Corte: "o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure contrariedade ao princípio da separação dos Poderes", ressaltando, ainda, que "a análise da excepcionalidade da situação em concreto, a ensejar a intervenção, ou não, do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas cabe ao Tribunal a quo, e não ao Supremo Tribunal Federal." (EDRE n. 700.227/SC, relª. Ministra Cármen Lúcia j. 23/4/2013).
Cito ainda decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes que, perfilhando desse mesmo entendimento, propugnou que a excepcionalidade da situação, mormente quando o Poder Público se mantenha omisso na implementação de políticas públicas, está o Judiciário autorizado a suprir a lacuna da Administração, sem que isso importe menoscabo ao princípio da separação dos poderes (ARE 799347 / SC, j. 26/3/2014).
Do compulsar dos autos, constata-se que se está tratando de direito fundamental a educação, diante da inércia do Poder Executivo em manter o pleno funcionamento, a segurança e a acessibilidade dos estudantes e frequentadores de estabelecimento educacional, no caso, o Centro de Educação Infantil Mundo Encantado, sob sua responsabilidade. 
Não é preciso alongar-se para reconhecer que o desenvolvimento educacional dos alunos e a acessibilidade caracteriza a premência da situação, de modo a ensejar a excepcional intervenção do Poder Judiciário para compelir o Administrador Público a realizar às adequações necessárias para garantir o direito básico a educação, e mais ainda, da segurança e acessibilidade daqueles que detêm necessidades especiais. É dizer, as condições básicas de segurança e funcionamento do centro de educação, é o mínimo que o ente público deve entregar aos infantes que frequentam a unidade educacional, sem tolher-lhes o direito a um ensino de qualidade.
O art. 227 da Constituição Federal preceitua que "é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".
Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelece os procedimentos que visam à garantia de prioridade exigida pela norma constitucional, no seu art. 4º, parágrafo único, compreendendo: "a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude".
Outrossim, a Constituição Federal ao tratar dos direitos sociais, arrola especificamente a educação e a segurança:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 
Inclusive, seu art. 208, § 2º, fixa que "O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente."
Não menos importante, impende salientar que "a Constituição Federal e a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prédios públicos, devendo a Administração adotar providências que o viabilizem. Nesse sentido, o art. 244 do texto constitucional aduz que 'a lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º'" (TJSC, Apelação Cível n. 0900118-72.2017.8.24.0078, de Urussanga, rel. Des. Ronei Danielli, Terceira Câmara de Direito Público, j. 2/7/2019).
Já adentando no que se refere à necessária análise do caso à luz do princípio da reserva do possível, é certo que não há como prevalecer o interesse meramente financeiro em detrimento daqueles direitos fundamentais guardados pela Carta Magna.
Assim, vale a assertiva de que "os direitos fundamentais caracterizados por inalienabilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, não podem ser reduzidos ou obstaculizados por questões de ordem financeira do Poder Público. Nesse sentido, somente é válida a defesa da impossibilidade de realizar o fundamental [in casu, a segurança e acessibiliade], sob a alegação da teoria da reserva do possível, quando cabalmente demonstrada a ausência de recursos e de possibilidades na perfectibilização das necessidades da população, sendo incabível sua invocação perfunctória" (Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2014.005574-7, rel. Desembargador Carlos Adilson Silva, j. 13/5/2014).
Tal tese já é, há muito, rechaçada, segundo o entendimento adotado pela jurisprudência:
Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida.(STF, PETMC n. 1.246/SC, rel. Min. Celso de Mello, 31.11.1997)
[...] a escassez de recursos públicos em oposição à gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à ausência de concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação do conceito da 'Reserva do Possível". Porém, tal escudo não imuniza o administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação de preciosos recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na zona de ação pública, são menos prioritárias e de relevância muito inferior aos valores básicos da sociedade representados pelos direitos fundamentais [...] Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente  quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial fundamentalidade (Resp n. 8.11608/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 15/5/2007).
Ademais, como bem frisou o eminente Desembargador Carlos Adilson da Silva, "no concernente à ausência de previsão orçamentária, tendo o ente federado recorrente evocado a tese da 'Reserva do Possível', igualmente não prevalece a insurgência recursal, na exata medida em que tal circunstância não permite o desrespeito às normas constitucionais referentes ao direito à educação, insertas no art. 205, da CRFB/88, pois, no conflito entre dois bens juridicamente relevantes, deve prevalecer aquele disciplinado no comando constitucional como direito de todos e dever do Estado (art. 208, IV, da CRFB/88), qual seja, a educação". (Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2014.005574-7, de Itajaí, j. 13/5/2014).
A jurisprudência deste Sodalício, em situações análogas, vem outorgando ao Poder Judiciário o direito - digo mais, o dever -, de impor à Administração Pública o cumprimento de medidas que visem assegurar direitos constitucionalmente garantidos.
A exemplo, mutatis mutandis, cito precedente por mim lavrado:
APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OBRIGAR O ESTADO A REALIZAR OBRAS EMERGENCIAIS DE REFORMA EM PRÉDIO DE ESCOLA VISANDO REFORÇAR A SEGURANÇA E CONSTRUIR NOVAS INSTALAÇÕES PARA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. PRECARIEDADE DAS INSTALAÇÕES E URGÊNCIA NA REPARAÇÃO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "Não ofende o princípio da separação dos poderes a intervenção judicial para compelir os órgãos da administração a cumprir a obrigação constitucional e legal de realizar obras de reforma em prédio de escola estadual, em razão da precariedade das instalações, para reforçar a segurança, eliminar os riscos para alunos e demais usuários e propiciar adequado espaço físico para o desenvolvimento do ensino público de qualidade. (Apelação Cível n. 2013.005627-2, de Sombrio, rel. Des. Jaime Ramos, j. 31/5/2013)" (Apelação Cível n. 2012.003971-6, da Capital, j. 29/4/2014).
Portanto, ainda que o Município aponte que as adaptações e adequações pendentes não depende só de si, além de ser de custo elevado para sua realização, tais argumentações não são suficientes para lhe eximir de obrigações constitucionalmente protegidas pela Constituição Federal, como o direito a educação, segurança e acessibilidade, de modo que não merece guarida tais insurgências.
Ademais, do compulsar do caderno processual, observa-se que as pendências ainda são muitas e merecem atenção, porquanto a instituição de ensino não possui o indispensável Alvará de funcionamento, assim como não possui o habite-se do Corpo de Bombeiros, conforme se afere dos relatórios acostados nos Eventos 10, 11, 13, na origem.
Da mesma forma, verifica-se que a Vigilância Sanitária confirmou que a instituição não possui alvará e, também, não apresentou certificado de limpeza de caixa d'água e espaço exclusivo para biblioteca (evento 13).
E, ainda, há a necessidade de instalação de um banheiro adaptado para acessibilidade, assim como a expedição de autorização de funcionamento e credenciamento emitida pelo Conselho Municipal de Educação, de acordo com o relatório que repousa no Evento 10.
Diante do até aqui delineado, não há como acolher as argumentações resistidas da Municipalidade em seu recurso.
Por fim, incabível, no caso, tratar de eventual incremento de honorários advocatícios em razão do trabalho adicional realizado em grau recursal uma vez que não houve condenação da verba na decisão recorrida.
Nessa linha, colhe-se a orientação da Corte Especial do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. [...]. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. 6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de Embargos de Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015. [...] 8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer do respectivo Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus. 9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo. 10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba. [...] (AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Min. Felix Fischer, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 19/12/2018, DJe 7/3/2019 - grifou-se).
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e ao recurso voluntário; incabíveis os honorários recursais.

Documento eletrônico assinado por SERGIO ROBERTO BAASCH LUZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1377285v13 e do código CRC 1a760519.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): SERGIO ROBERTO BAASCH LUZData e Hora: 6/10/2021, às 18:12:40

 

 












Apelação / Remessa Necessária Nº 5003201-96.2021.8.24.0045/SC



RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ


APELANTE: MUNICÍPIO DE PALHOÇA/SC (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


 
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COM O OBJETIVO DE COMPELIR O MUNICÍPIO DE PALHOÇA/SC A ADEQUAR E REGULARIZAR O FUNCIONAMENTO DE CENTRO EDUCACIONAL INFANTIL, SOB SUA RESPONSABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. PENDÊNCIAS AFERIDAS POR RELATÓRIOS EMITIDOS PELOS ÓRGÃOS COMPETENTES. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO, SEGURANÇA E ACESSIBILIDADE AOS FREQUENTADORES DA INSTITUIÇÃO, GARANTIDOS PELA CARTA MAGNA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS. HONORÁRIOS RECURSAIS INCABÍVEIS.
"Não ofende o princípio da separação dos poderes a intervenção judicial para compelir os órgãos da administração a cumprir a obrigação constitucional e legal de realizar obras de reforma em prédio de escola estadual, em razão da precariedade das instalações, para reforçar a segurança, eliminar os riscos para alunos e demais usuários e propiciar adequado espaço físico para o desenvolvimento do ensino público de qualidade" (TJSC - Apelação Cível n. 2013. 005627-2, de Sombrio, rel. Des. Jaime Ramos, j. 31/5/2013).
"Os direitos fundamentais caracterizados por inalienabilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, não podem ser reduzidos ou obstaculizados por questões de ordem financeira do Poder Público. Nesse sentido, somente é válida a defesa da impossibilidade de realizar o fundamental [in casu, a segurança], sob a alegação da teoria da reserva do possível, quando cabalmente demonstrada a ausência de recursos e de possibilidades na perfectibilização das necessidades da população, sendo incabível sua invocação perfunctória" (Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2014.005574-7, rel. Desembargador Carlos Adilson Silva, j. 13/5/2014).

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e ao recurso voluntário; incabíveis os honorários recursais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 05 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por SERGIO ROBERTO BAASCH LUZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1377286v6 e do código CRC 6ae5d2b3.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): SERGIO ROBERTO BAASCH LUZData e Hora: 6/10/2021, às 18:12:40

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/10/2021

Apelação / Remessa Necessária Nº 5003201-96.2021.8.24.0045/SC

RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ

PRESIDENTE: Desembargador FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO

PROCURADOR(A): TYCHO BRAHE FERNANDES
APELANTE: MUNICÍPIO DE PALHOÇA/SC (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 05/10/2021, na sequência 28, disponibilizada no DJe de 20/09/2021.
Certifico que o(a) 2ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO RECURSO VOLUNTÁRIO; INCABÍVEIS OS HONORÁRIOS RECURSAIS.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
Votante: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZVotante: Desembargador CID GOULARTVotante: Desembargador CARLOS ADILSON SILVA
JOAO BATISTA DOS SANTOSSecretário