Agravo de Instrumento Nº 5004219-93.2021.8.24.0000/SC



RELATOR: Desembargador JÂNIO MACHADO


AGRAVANTE: MARINA BEACH TOWER EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA AGRAVANTE: FILOMENA DE LOURDES FONSECA MENDES AGRAVANTE: LUIZ ALVES MENDES AGRAVANTE: MENDES SIBARA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA AGRAVADO: BANCO DO BRASIL S.A.


RELATÓRIO


Mendes Sibara Engenharia Ltda., Marina Beach Towers Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., Luiz Alves Mendes e Filomena de Lourdes Fonseca Mendes interpuseram recurso de agravo de instrumento contra a decisão proferida nos autos da ação de execução n. 0306684-77.2018.8.24.0005, ajuizada por Banco do Brasil S/A, que, dentre outras providências, deferiu o pedido do exequente para o prosseguimento do feito pelo procedimento previsto no Código de Processo Civil de 2015 (evento n. 130 dos autos de origem). Os agravantes argumentaram, em resumo, que: a) a Lei n. 5.741/71, porque é especial, prevalece sobre a geral; b) a operação de crédito que suporta a execução foi realizada no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), o que atrai a incidência do procedimento da lei especial; c) o rito da Lei n. 5.741/71 foi eleito pelas partes no título executivo, o que deve ser respeitado em atenção ao princípio do "pacta sunt servanda" e; d) o ônus da prova da não incidência do rito especial é do exequente.
O recurso foi distribuído para a Quarta Câmara de Direito Comercial, sob a relatoria do desembargador José Carlos Carstens Köhler, que não o conheceu e determinou a sua redistribuição, por prevenção, para esta Câmara e para este relator (evento n. 8).
Em juízo de admissibilidade, o pedido de efeito suspensivo foi negado (evento n. 11), o agravado apresentou resposta (evento n. 19) e os autos vieram para julgamento.

VOTO


A ação de execução n. 0306684-77.2018.8.24.0005 está suportada no "Instrumento particular, com efeito de escritura pública, de abertura de crédito para construção de unidades habitacionais, com recursos do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo - SBPE, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), com garantia de penhor de direitos e hipoteca e outras avenças" n. 342.003.074, firmado em 27.5.2014 (no valor de R$22.896.291,00), para pagamento em 20 (vinte) parcelas, com vencimento da primeira em 27.8.2016 e da última para o dia 27.4.2018 (evento n. 3 dos autos de origem).
Na petição inicial, o credor optou pelo procedimento de execução por quantia certa contra devedor solvente previsto no Código de Processo Civil de 2015 e, instado para, querendo, adotar o rito da Lei n. 5.741, de 1º.12.1971, "sob pena de indeferimento da inicial" (evento n. 114 dos autos de origem), insistiu no prosseguimento da execução pelo rito do Código de Processo Civil (evento n. 119 dos autos de origem), o que foi deferido pelo digno magistrado condutor do feito (evento n. 130 dos autos de origem), motivando a interposição do presente recurso.
O artigo 1º da Lei n. 5.741, de 1º.12.1971, permite ao credor a execução judicial de seu débito, se alicerçada a demanda na falta de pagamento, admitindo-se o procedimento do Código de Processo Civil por sua manifesta opção ou nas demais hipóteses legais, a teor do artigo 10 da referida lei:
"Art. 1º. Para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação criado pela Lei n.º 4.380, de 21 de agosto de 1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os arts. 31 e 32 do Decreto-lei n.º 70, de 21 de novembro de 1966, ou ajuizar a ação executiva na forma da presente lei.".
"Art. 10. A ação executiva, fundada em outra causa que não a falta de pagamento pelo executado das prestações vencidas, será processada na forma do Código de Processo Civil, à ação executiva de que trata esta lei.".
Araken de Assis, ao tratar da execução de crédito hipotecário, reporta-se às 3 (três) possibilidades ofertadas pelo ordenamento legal ao credor: "(a) a execução fundada no Dec.-lei 70/1966 (...) (b) a execução consoante o rito especial (Lei 5.741/1971); e (c) a execução segundo o rito comum (art. 29, caput, do Dec.-lei 70/1966).". Em seguida bem anota: "Existe, aí, concursus eletivus: o exequente optará, livremente, por um desses procedimentos, não ficando subordinado, em absoluto, à escolha do rito especial." (Manual da execução. 20. ed. rev., ampl. e atual., São Paulo: Thomson Reuters, 2018, p. 1.462).
Logo, admite-se o procedimento adotado pelo credor para a execução de quantia certa, lastreada no Sistema Financeiro de Habitação, com base no rito do Código de Processo Civil:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL E DE MÚTUO, COM PACTO ADJETO DE HIPOTECA. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINA À EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL PARA O RITO PREVISTO NA LEI N. 5.741, DE 1º.12.1971. AGRAVANTE QUE OPTOU PELO PROCEDIMENTO PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
O credor hipotecário tem à sua disposição, em tese, 3 (três) procedimentos distintos para o fim de reaver aquilo que julga ser o devido: 1) a execução fundada no Decreto Lei n. 70/66; 2) a execução especial da Lei n. 5.471, de 1º.12.1971 e 3) a execução pelo rito do Código de Processo Civil. Nesta Casa, tem prevalecido o entendimento de que o primeiro ofenderia o ordenamento constitucional, ao regular a execução extrajudicial. Mas, em relação aos dois outros, de natureza judicial, cumpre observar a vontade do credor. Assim, eleito o procedimento e exibidos os documentos exigidos no respectivo suporte legal, ao juiz não é dado o direito de, unilateralmente, impor rito processual diverso." (agravo de instrumento n. 2009.017549-0, de Blumenau, Terceira Câmara de Direito Comercial, de minha relatoria, j. em 9.12.2010).
No mesmo sentido é encontrado precedente de minha lavra, quando ainda integrava a Primeira Câmara de Direito Comercial, oportunidade em que reproduzi a compreensão do tema nesta Casa:
"Agravo de instrumento. Ação de execução hipotecária. Sistema Financeiro da Habitação. Procedimento especial eleito pelo credor. Possibilidade. Art. 1º da Lei n.º 5.741, de 01 de dezembro de 1971. Conversão de ofício ao procedimento do CPC (art. 652). Impossibilidade. Art. 10 da Lei n.º 5.741/71 e arts. 128 e 293 do CPC.
O credor hipotecário tem à sua disposição, em tese, 3 (três) procedimentos distintos para o fim de reaver aquilo que julga ser o devido: 1) a execução fundada no Decreto Lei n.º 70/66; 2) a execução especial da Lei n.º 5.471/71 e 3) a execução pelo rito do CPC. Nesta Casa, tem prevalecido o entendimento de que o primeiro ofenderia o ordenamento constitucional, ao regular a execução extrajudicial. Mas, em relação aos dois outros, de natureza judicial, cumpre observar a vontade do credor. Assim, eleito o procedimento e exibidos os documentos exigidos no respectivo suporte legal, ao juiz não é dado o direito de, unilateralmente, impor rito processual diverso, no pressuposto único de que é truculenta a providência que permite a desocupação do imóvel ou condiciona a suspensividade dos embargos ao depósito integral da dívida executada. Estas são questões que, se surgirem, assim como outras de caráter especial reguladas na lei especial, merecerão a análise concreta do magistrado." (agravo de instrumento n. 2002.005095-4, da Capital, j. em 8.6.2006).
O Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que, se o devedor já foi citado e apresentou defesa, deve prevalecer a opção adotada pelo exequente:
"EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - Pedido de conversão do rito especial da execução hipotecária, previsto na Lei nº 5.471/1971, para o rito da execução de título executivo extrajudicial, previsto no Código de Processo Civil - Decisão que indeferiu o pedido do exequente - Insurgência do credor - Possibilidade - Conquanto, em tese, o rito especial seja mais benéfico ao devedor, na hipótese, os executados não sofrerão prejuízo com a conversão pretendida, haja vista que já foram citados e tiveram a oportunidade de apresentar defesa - Ademais, diante do perecimento da garantia hipotecária, os executados não mais poderão gozar do benefício de, por meio da venda ou adjudicação dos bens hipotecados, exonerarem-se da dívida - Por fim, há coincidência da causa de pedir e do pedido nas execuções hipotecária e de obrigação de pagar quantia certa - Conversão que privilegia a efetividade e a duração razoável do processo - RECURSO PROVIDO." (agravo de instrumento n. 2074087-29.2019.8.26.0000, do Foro Central Cível, Décima Primeira Câmara de Direito Privado, relator o desembargador Renato Rangel Desinano, j. em 13.6.2019).
E, ainda:
"EXECUÇÃO. Conversão de execução hipotecária, com rito da Lei nº 5.471/71, para o da execução de título extrajudicial, disposto no NCPC. Possibilidade. Coincidência da causa de pedir e do pedido nas execuções de obrigação de pagar quantia certa. Aplicação dos princípios da razoável duração do processo e da efetividade, a teor dos arts. 4º e 6º, do NCPC. Ausência de prejuízo aos Executados. Decisão reformada. Recurso provido." (agravo de instrumento n. 2075419-02.2017.8.26.0000, da comarca de São Bernardo do Campo, Décima Segunda Câmara de Direito Privado, relator o desembargador Tasso Duarte de Melo, j. em 18.8.2017).
A natureza do procedimento judicial pretendido proporciona aos executados a possibilidade de discutirem a exigibilidade do débito em juízo, tanto que já o fizeram por intermédio da oposição de embargos à execução (autos n. 0308476-66.2018.8.24.0005 e n. 0302694-44.2019.8.24.0005 em apenso), não se ignorando a ação revisional ajuizada por Mendes Sibara Engenharia Ltda., Jardim das Águas Empreendimentos Imobiliários SPE e Marina Beach Tower Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. (autos n. 0307457-25.2018.8.24.0005), momento em que foram estabelecidos, de forma definitiva, os encargos incidentes sobre a operação imobiliária que suporta o processo de execução agora questionado. Assim, perfeitamente adequado à norma constitucional vigente, pois salvaguardados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
No sistema processual civil brasileiro sempre prevaleceu a regra de que o ato processual será válido, mesmo quando afrontar determinada forma prescrita em lei, se "realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade" (artigo 277 do atual Código de Processo Civil, com seu correspondente artigo 244 do estatuto processual civil de 1973). Mais ainda: "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão" (artigo 278 do atual Código de Processo Civil e correspondente ao artigo 245 do código revogado).
E, por último, não pode ser ignorada a regra posta no artigo 283 do atual Código de Processo Civil (com seu correspondente artigo 250 do revogado estatuto): os atos processuais que contrariarem a forma prescrita em lei deverão ser aproveitados quando não resultar prejuízo à defesa. No caso concreto, inexiste prejuízo se os executados apresentaram, como já enfatizado, embargos do devedor.
O precedente invocado, da Quarta Câmara de Direito Comercial (agravo de instrumento n. 4031501-31.2018.8.24.0000, relator o desembargador José Carlos Carstens Köhler, j. em 12.2.2019), muito embora, aparentemente, trate do mesmo tema controvertido (rito processual para execução de crédito hipotecário vinculado ao SFH), em verdade cuidou de uma decisão proferida ao início da ação proposta, em sede de emenda da petição inicial (aqui, reitera-se, o direito ao contraditório e ao devido processo legal já tinham sido garantidos).
Não fosse suficiente tudo quanto antes se anotou, haveria de prevalecer o fundamento posto na decisão agravada, que aborda tema relevante (o financiamento não teve por finalidade a proteção de quem tem a menor renda):
"Assim, melhor examinando o contrato que aparelha a presente execução (páginas 20-82), tem-se que não se trata de hipoteca para garantir financiamento habitacional no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), mormente porque o valor do contrato é de R$ 22.896.291,00 (preâmbulo) e que o empreendimento não é destinado a facilitar e promover a construção e a aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da população" (fl. 3 da "Decisão 173", evento n. 130 dos autos de origem).
Anota-se, por último, que o eminente desembargador Rodolfo Tridapalli, tanto no presente recurso quanto no de n. 5004221-63.2021.8.24.0000, em nome do princípio da colegialidade, acompanhou a maioria, mas assim o fez com a ressalva do ponto de vista pessoal, em face do resultado encontrado no recurso  n. 5035634-31.2020.8.24.0000, momento em que, na forma do julgamento previsto no artigo 942 do Código de Processo Civil de 2015, adotou-se a mesma compreensão.
Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso.

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Agravo de Instrumento Nº 5004219-93.2021.8.24.0000/SC



RELATOR: Desembargador JÂNIO MACHADO


AGRAVANTE: MARINA BEACH TOWER EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA AGRAVANTE: FILOMENA DE LOURDES FONSECA MENDES AGRAVANTE: LUIZ ALVES MENDES AGRAVANTE: MENDES SIBARA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA AGRAVADO: BANCO DO BRASIL S.A.


EMENTA


AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA CONSTRUÇÃO DE UNIDADES HABITACIONAIS. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. OPÇÃO DO CREDOR PELO PROCEDIMENTO PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. RITO DA LEI N. 5.741, DE 1º.12.1971, QUE NÃO PODE SER IMPOSTO SE, AO QUE INTERESSA, AQUELE ESCOLHIDO PROPORCIONOU AOS AGRAVANTES O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, TENDO APRESENTADO EMBARGOS DO DEVEDOR, QUE FORAM JULGADOS A TEMPO E MODO, ALÉM DO QUE OS ENCARGOS DO PACTO EXECUTADO JÁ SE ENCONTRAM DEFINITIVAMENTE ESTABELECIDOS NA AÇÃO REVISIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 26 de agosto de 2021.

Documento eletrônico assinado por JANIO DE SOUZA MACHADO, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 909652v7 e do código CRC 45437c4e.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): JANIO DE SOUZA MACHADOData e Hora: 27/8/2021, às 16:40:52

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/08/2021

Agravo de Instrumento Nº 5004219-93.2021.8.24.0000/SC

RELATOR: Desembargador JÂNIO MACHADO

PRESIDENTE: Desembargador CLÁUDIO BARRETO DUTRA
AGRAVANTE: MARINA BEACH TOWER EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796) AGRAVANTE: FILOMENA DE LOURDES FONSECA MENDES ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796) AGRAVANTE: LUIZ ALVES MENDES ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796) AGRAVANTE: MENDES SIBARA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796) AGRAVADO: BANCO DO BRASIL S.A.
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 05/08/2021, na sequência 65, disponibilizada no DJe de 16/07/2021.
Certifico que o(a) 5ª Câmara de Direito Comercial, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:ADIADO O JULGAMENTO.
Agaíde ZimmermannSecretário






EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 26/08/2021

Agravo de Instrumento Nº 5004219-93.2021.8.24.0000/SC

RELATOR: Desembargador JÂNIO MACHADO

PRESIDENTE: Desembargador CLÁUDIO BARRETO DUTRA

PROCURADOR(A): MONIKA PABST
AGRAVANTE: MARINA BEACH TOWER EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796) AGRAVANTE: FILOMENA DE LOURDES FONSECA MENDES ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796) AGRAVANTE: LUIZ ALVES MENDES ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796) AGRAVANTE: MENDES SIBARA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796) AGRAVADO: BANCO DO BRASIL S.A.
Certifico que o(a) 5ª Câmara de Direito Comercial, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador JÂNIO MACHADO
Votante: Desembargador JÂNIO MACHADOVotante: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLIVotante: Desembargador CLÁUDIO BARRETO DUTRA
Agaíde ZimmermannSecretário