Agravo de Instrumento Nº 5020866-66.2021.8.24.0000/SC



RELATOR: Desembargador JOSÉ MAURÍCIO LISBOA


AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A. AGRAVADO: CLEUNICE DE OLIVEIRA DA LUZ


RELATÓRIO


Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por Banco Itaucard S.A. contra decisão interlocutória que, na "ação de busca e apreensão" n. 5006538-32.2021.8.24.0033, determinou a comprovação da constituição em mora da parte ré, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção da demanda.
Em suas razões recursais, a instituição financeira agravante defende, em síntese, a existência dos requisitos ensejadores para o deferimento da liminar de busca e apreensão do bem, eis que a inicial está instruída com notificação encaminhada para o endereço constante do contrato, a qual, embora tenha retornado pelo motivo "ausente", mostra-se suficiente para a regular constituição em mora do devedor.
Assim, requereu a concessão do efeito suspensivo para modificar parcialmente a r. decisão guerreada a fim de ser deferida a liminar de busca e apreensão, e reconhecida a constituição da mora. Ao final, postulou pelo provimento do recurso.
Em decisão monocrática foi indeferido o efeito suspensivo (Evento 10).
Sem contrarrazões, os autos retornaram-me conclusos (Evento 20).
Este é o relatório.

VOTO


Presentes os pressuposto de admissibilidade, conheço do recurso.
Prima facie, cumpre-se destacar que embora não tenha se perfectibilizado a intimação da parte ré/agravada para apresentar contrarrazões, tal circunstância não possuiu o condão de obstar o julgamento do presente reclamo, uma vez que ainda não houve a citação da mesma na origem, inexistindo pois, prejuízo ao contraditório e a ampla defesa.
Em caso análogo, colhe-se da jurisprudência desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR. INSURGÊNCIA DO BANCO AUTOR.JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.PLEITO DE CONSOLIDAÇÃO DA POSSE E PROPRIEDADE DO BEM PARA O CREDOR APÓS DECURSO DO PRAZO DE CINCO DIAS DA EXECUÇÃO DA LIMINAR SEM QUE TENHA OCORRIDO A PURGAÇÃO DA MORA. DECISÃO QUE NÃO DISPÔS DE FORMA DIFERENTE. OBSERVÂNCIA AOS TERMOS LEGAIS. AUSENTE O INTERESSE RECURSAL.MÉRITO.AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE AGRAVADA PARA APRESENTAR AS CONTRARRAZÕES. ART. 1.019, II, DO CPC. REQUERIDO, ORA AGRAVADO, NÃO CITADO NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA.PRAZO DE PURGAÇÃO DA MORA. CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS A PARTIR DA EXECUÇÃO DA MEDIDA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. ART. 3º, §§ 1º E 2º, DO DEC.-LEI 911/69. PRECEDENTES. PRAZO DE DIREITO MATERIAL.PRAZO PARA CONTESTAÇÃO. PRAZO DE DIREITO PROCESSUAL. TERMO INICIAL. JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO. CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS. ARTS. 219 E 231, II, DO CPC.BANCO CREDOR QUE, ANTES DE ESCOADO O PRAZO PARA PURGA DA MORA, PERMANECE NA POSSE DO VEÍCULO COMO DEPOSITÁRIO. BEM QUE DEVE FICAR À DISPOSIÇÃO DO JUÍZO EM TAL PERÍODO. ART. 3º, CAPUT, E §2º, DO DEC.-LEI N. 911/69.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5001429-39.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 08-04-2021, grifei).
Visto isso, passo a análise de mérito da questão.
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por Banco Itaucard S.A. contra decisão interlocutória que, na "ação de busca e apreensão" n. 5006538-32.2021.8.24.0033, determinou a comprovação da constituição em mora da parte ré, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção da demanda.
Defende o agravante, em síntese, a existência dos requisitos ensejadores para o deferimento da liminar de busca e apreensão do bem, sob a assertiva de que a inicial está instruída com notificação encaminhada para o endereço constante do contrato, a qual, embora tenha retornado pelo motivo "ausente", mostra-se suficiente para a regular constituição em mora do devedor. 
Volvendo ao caso em exame, entendo que razão não assiste à agravante.    
Com efeito, é cediço que "a comprovação da mora do devedor, em sede de ação de busca e apreensão normada pelo Decreto-lei n. 911/69, é providência imprescindível e há de estar materializada precedentemente ao ajuizamento do feito, sob pena de positivar-se a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 267, IV, do Código de Processo Civil), pelo que não se há de cogitar da hipótese de anterior determinação de emendamento da inicial. Afinal: 'o momento processual para a comprovação da mora é o ato de interposição da ação, e não a posteriori'" (REsp 236497/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 2.12.2004).
Acerca dos pressupostos para o ingresso com a ação de busca e apreensão, edificada em contrato de alienação fiduciária, dispõe o Decreto-lei n. 911/69, em redação dada pela Lei 13.043/2014:
Art. 3º. O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
 [...]
Art. 2º. [...]
§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
Logo, "verifica-se que o ingresso em juízo exige a prévia constituição em mora do devedor que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pode se dar pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial, esta enviada, por carta registrada com aviso de recebimento, e recebida, mesmo que por terceiro" (TJSC, Apelação Cível n. 0304383-63.2018.8.24.0004, de Araranguá, rel. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 24-10-2019).
A propósito, "a mora do devedor é comprovada pelo protesto do título, se houver, ou pela notificação extrajudicial feita por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos. Suficiência da entrega da notificação no endereço do devedor, ainda que não lhe seja entregue pessoalmente. Precedentes". (STJ, AgInt no AREsp 1022809/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04-10-2018).
Visto isso, conclui-se que na hipótese em que a notificação extrajudicial não obtenha êxito, restará o protesto do título, este consoante dispõe os artigos 14 e 15 da Lei 9.492/97, in verbis:
Art. 14. Protocolizado o título ou documento de dívida, o Tabelião de Protesto expedirá a intimação ao devedor, no endereço fornecido pelo apresentante do título ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereço.
§ 1º A remessa da intimação poderá ser feita por portador do próprio tabelião, ou por qualquer outro meio, desde que o recebimento fique assegurado e comprovado através de protocolo, aviso de recepção (AR) ou documento equivalente.
§ 2º A intimação deverá conter nome e endereço do devedor, elementos de identificação do título ou documento de dívida, e prazo limite para cumprimento da obrigação no Tabelionato, bem como número do protocolo e valor a ser pago.
Art. 15. A intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato, ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante.
§ 1º O edital será afixado no Tabelionato de Protesto e publicado pela imprensa local onde houver jornal de circulação diária.
§ 2º Aquele que fornecer endereço incorreto, agindo de má-fé, responderá por perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções civis, administrativas ou penais (grifei).
Aliás, a regularidade do edital publicado em meio eletrônico, encontra previsão no art. 876, §3º do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, in verbis:
Art. 876. O edital de protesto deverá conter os seguintes requisitos:
[...]
§ 3º O edital, além de ser afixado no mural da serventia, deverá ser publicado pela imprensa local onde houver jornal de circulação diária, ou em meio eletrônico, a critério do tabelião, em página de internet com atualização diária, especialmente criada com este objetivo, cuja publicidade será de sua responsabilidade (grifei).
A par de tais premissas, observa-se que a petição inicial veio acompanhada de tentativa de notificação extrajudicial tendente a constituir a mora do devedor, a qual foi enviada por carta com aviso de recebimento e retornou por motivo "ausente" (Evento 1, NOT5).
Em decorrência, o Juízo a quo entendeu que a mora não restou comprovada e determinou a emenda à inicial, no prazo de 15 (quinze) dias,  sob pena de extinção do feito (Evento 13, DESPADEC1).
Por sua vez, o agravante interpôs o presente reclamo defendendo a validade da referida notificação, eis que suficiente a comprovar a prefalada mora do devedor.
Todavia, infere-se dos autos que muito embora a notificação extrajudicial (Evento 1, NOT5) tenha sido remetida ao mesmo endereço declinado no contrato objeto da contenda, por meio de Aviso de Recebimento, repisa-se, esta restou frustrada com a informação emitida pela empresa de correios e telégrafos de "ausente".
Nessa esteira, sabe-se que para considerar válido o ato suso mencionado, faz-se necessário o esgotamento das tentativas de intimação pessoal do devedor, o que não ocorreu na hipótese, uma vez que não houve qualquer outra tentativa de notificação, sequer o protesto do título em questão.
A propósito, colhe-se julgados desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU PRAZO PARA COMPROVAR A PRÉVIA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. INSURGÊNCIA DO BANCO.MÉRITO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE, POIS AUSENTE A PARTE DEVEDORA POR TRÊS VEZES. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO REALIZADA. PRESSUPOSTOS DOS ARTIGOS 2º E 3º, DO DECRETO-LEI 911/69 NÃO SATISFEITOS. DETERMINAÇÃO PARA EMENDA DA INICIAL ACERTADA. PRECEDENTES DESTE RELATOR E DESTA CÂMARA. PREQUESTIONAMENTO DESNECESSÁRIO. DECISÃO MANTIDA.RECURSO IMPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5006775-68.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 22-04-2021, grifei).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO. EXTINÇÃO DO FEITO, NA FORMA DO ART. 485, IV, DO CPC/15. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA AO ENDEREÇO INFORMADO NO CONTRATO. TENTATIVA FRUSTRADA (MOTIVO: AUSENTE). PROTESTO NÃO REALIZADO. MORA NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AC 0302723-27.2019.8.24.0092, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 7.11.2019, grifei).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 485, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). INSURGÊNCIA DO BANCO.    ALEGADA CONSTITUIÇÃO EM MORA DA DEVEDORA. NÃO ACOLHIMENTO. NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO ENDEREÇO DA RÉ. RETORNO DA MISSIVA COM A INFORMAÇÃO "AUSENTE". NECESSIDADE DE ENTREGA DA CARTA, AINDA QUE A TERCEIRO PRESENTE NO LOCAL. AUSÊNCIA DE PROTESTO. MORA NÃO DEMONSTRADA.   SUSCITADA FALTA DE OPORTUNIZAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO OU EMENDA À INICIAL. AFASTAMENTO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL PROCEDIDA A DESCONTENTO DO MAGISTRADO A QUO. MORA NÃO CARACTERIZADA. VÍCIO INSANÁVEL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO PROCESSO MANTIDA.   RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0303633-88.2018.8.24.0092, da Capital, rel. Newton Varella Júnior, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 09-06-2020, grifei).
CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO INADIMPLIDA. BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO. APELO DO CREDOR FIDUCIÁRIO.    CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE. AVISO DE RECEBIMENTO QUE INDICA QUE O DEVEDOR ESTAVA "AUSENTE". INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 2º, § 2º, DO DECRETO LEI N. 911/69. AUSÊNCIA DE PROTESTO. MORA NÃO COMPROVADA.   A comprovação da mora é imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, e pode ser comprovada por meio de notificação extrajudicial, com aviso de recebimento, recebida no endereço domiciliar do devedor fiduciante.    Infrutífera a tentativa de entrega da notificação extrajudicial no domicílio do devedor, e não protestado o título, há ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do feito, que deve ser extinto.   APELO NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0303707-45.2018.8.24.0092, da Capital, rel. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 30-05-2019, grifei).
Por oportuno, sabe-se que para a propositura da ação de busca e apreensão, a parte autora/credora deve demonstrar que o requerido/devedor tenha sido devidamente cientificado - por notificação extrajudicial entregue e recebida em seu domicílio, intimação por edital ou por protesto de título, este com publicação em jornal local, a fim de validar o referido ato e constituir a mora debitoris.
E assim não o fazendo, afigura-se ausente requisito de constituição e desenvolvimento regular e válido do processo, conforme dispõe a Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça (A comprovação em mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente), porquanto com acerto o decisum objurgado quando da determinação da comprovação da mora. 
Logo, diante da ausência de comprovação da mora do devedor, o desprovimento do reclamo é medida que se impõe.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ MAURÍCIO LISBOA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1116878v2 e do código CRC 2338cdb4.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): JOSÉ MAURÍCIO LISBOAData e Hora: 11/8/2021, às 18:3:25

 

 












Agravo de Instrumento Nº 5020866-66.2021.8.24.0000/SC



RELATOR: Desembargador JOSÉ MAURÍCIO LISBOA


AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A. AGRAVADO: CLEUNICE DE OLIVEIRA DA LUZ


EMENTA


AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO HOSTILIZADA QUE DETERMINA A EMENDA À INICIAL, CONCEDENDO PRAZO PARA COMPROVAÇÃO DA REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AUTORA.
SUSTENTADA VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL, EIS QUE ENCAMINHADA AO ENDEREÇO INFORMADO NO CONTRATO. INSUBSISTÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA MORA NÃO DEMONSTRADA. MUITO EMBORA A PREFALADA NOTIFICAÇÃO TENHA SIDO REMETIDA AO MESMO ENDEREÇO DECLINADO NO CONTRATO OBJETO DA CONTENDA, POR MEIO DE AVISO DE RECEBIMENTO, ESTA RESTOU FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". REQUISITO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO REGULAR E VÁLIDO DO PROCESSO NÃO PREENCHIDO. EXEGESE DA SÚMULA 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EMENDA À INICIAL ACERTADAMENTE IMPOSTA. PRECEDENTES.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 05 de agosto de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ MAURÍCIO LISBOA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1116879v4 e do código CRC b91825b4.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): JOSÉ MAURÍCIO LISBOAData e Hora: 11/8/2021, às 18:3:26

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/08/2021

Agravo de Instrumento Nº 5020866-66.2021.8.24.0000/SC

RELATOR: Desembargador JOSÉ MAURÍCIO LISBOA

PRESIDENTE: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A. ADVOGADO: MARCIO SANTANA BATISTA (OAB SC057642) AGRAVADO: CLEUNICE DE OLIVEIRA DA LUZ
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 05/08/2021, na sequência 284, disponibilizada no DJe de 19/07/2021.
Certifico que o(a) 1ª Câmara de Direito Comercial, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador JOSÉ MAURÍCIO LISBOA
Votante: Desembargador JOSÉ MAURÍCIO LISBOAVotante: Desembargador MARIANO DO NASCIMENTOVotante: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
PRISCILA DA ROCHASecretária