Agravo de Execução Penal Nº 5001156-97.2021.8.24.0020/SC



RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI


AGRAVANTE: ALEXANDRO DE OLIVEIRA DA CRUZ (AGRAVANTE) ADVOGADO: LIZIANI DE SOUSA ILADI (OAB SC039926) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)


RELATÓRIO


Pronunciamento judicial agravado: a juíza de direito Debora Driwin Rieger Zanini, da Vara de Execuções Penais da comarca de Criciúma, homologou o Procedimento Administrativo Disciplinar, instaurado pela Portaria 036/2020, em desfavor de Alexandro de Oliveira da Cruz, reconhecendo a prática de infração disciplinar consistente em novo crime (LEP, art. 52), revogou 1/6 dos dias remidos e alterou a data-base para futura progressão de regime, com base nos seguintes fundamentos:
Trata-se de procedimento administrativo disciplinar instaurado pela unidade prisional em desfavor de ALEXANDRO DE OLIVEIRA DA CRUZ para apuração de suposta falta grave por si cometida.
Em face da conclusão do PAD, com a devida oportunização do contraditório e da autodefesa, foram instadas as partes para manifestação.
O Ministério Público postulou pela punição à infração, com perda dos dias remidos e alteração da data-base para interrupção do prazo para nova progressão.
A defesa, por sua vez, requereu a absolvição ou a desclassificação para falta leve ou média.
É o breve escorço.
[...]. 
2. DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR
Sabe-se que "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido  de  que '[...] no âmbito da execução penal, a atribuição de apurar a conduta faltosa do detento, assim como realizar a subsunção do fato à norma legal, ou seja, verificar se a conduta corresponde a uma  falta  leve, média ou grave, é do diretor do presídio, em razão de ser o detentor do poder disciplinar [...]' (REsp n. 1.378.557/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 21/3/2014)." (STJ, HC 369.256/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 27/10/2016).
Portanto, exercendo o controle de legalidade que cabe ao Juízo de Execuções Penais, vejo que o presente Procedimento Administrativo Disciplinar atende aos requisitos legais, porquanto foi instaurado mediante Portaria e devidamente instruído com os elementos de convicção pertinentes e o interrogatório do recluso, este na presença da defesa técnica, tudo em estrita observância ao contraditório e à ampla defesa.
Deve, então, ser homologado o PAD.
Apreciadas as formalidades exigidas, passa-se a analisar a conduta e suas repercussões na execução da pena.
Dispõe o art. 118 da LEP que: "A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave".
De seu turno, o art. 52 da LEP estabelece: "A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado [...]." (grifei)
No caso, os documentos do Ev. 471, Doc. 565, p. 07/08, dão conta de que, no dia 25/4/2020, o apenado foi flagrado na posse indevida de 11 caixas de bombom, 3 barras de chocolate, 5 desodorantes e 3 barras de sabonetes.
A revista foi motivada após o Chefe de Segurança der ouvido de outros internos que o apenado se apossava indevidamente de itens que faziam parte das compras que adentram na casa da revista, vindas do mercado fornecedor, o que se comprovou com o flagrante em questão.
Interrogado ao Ev. 471, Doc. 565, p. 09, exerceu sua autodefesa alegando em suma:
Que a acusação imputada resulta de uma caixa de bombom que sobrou e lhe foi dada pela agente Yaskra e Luíza; que, entretanto, a agente Luíza informou que [o apenado] devia deixar a caixa na casa da revista para que fosse consumida ali mesmo; que a caixa de bombom foi colocada embaixo da cortina do escâner de alimentos; que sabe que tais doações das sobras feitas pelas agentes da casa da revista eram comuns; que eram sobras efetuadas no Mercado do Alemão; Que estavam o declarante e os presos: IVO, LEONARDO MOTA, CHARLES, JOELSON e outro cujo nome não se lembra; que o apenado JOELSON não aceitou se alimentar da referida caixa de bombom, que, conforme orientação da agente Luzia, deveria ser feita após o retorno das entregas que seriam efetuadas nas Galerias, e quando chegou novamente na cassa da revista, foi surpreendido pela falsa acusação feita pelo preso JOELSON, que afirmou que o declarante havia roubado a caixa de bombom e colocado justamente embaixo do escâner; que a agente Dona Cléria estava também de plantão e também se aproveitou da oportunidade para comer 2 bombons da caixa; que, após tal fato, em outro dia, foram revistados os apenados que auxiliam as agentes da casa da revista e o declarante também passou pela revista e nada foi encontrado; que o declarante informa que foi feita uma revista em sua cela e possuía 11 caixas de bombom que eram de sua propriedade, além de 3 barras de chocolate, 5 desodorantes e 30 sabonetes; que o apenado está preso há 9 anos, sendo regalia há mais de 7 anos, e durante todo esse tempo nunca teve nenhum incidente contra si; que sua família sempre lhe traz compras, bem como as faz diretamente no Mercado do Alemão; que sempre tem dinheiro em seu pecúlio; que é viciado em doce; que sempre realiza troca de chocolate, doces com os demais apenados em troca de produtos de higiene, de alimentação, material de cama (lençol, fronhas) e também por corte de cabelo; que, durante sua permanência na Penitenciária Sul, comprou umas 6 ou 7 máquinas de corte de cabelo; que os sabonetes que estavam acumulados eram de sua propriedade, isso porque os que compra do Alemão são somente para o banho, e os que são trazidos pela família "os que foram apreendidos" são mais cheirosos e os são utilizados para perfumar roupas e a cela; que sua função de regalia era na Copa e que nunca ajudou nas compras dos familiares, tendo ajudado poucas vezes na compra do Alemão, em razão de o regalia responsável ter se machucado; que as únicas vezes em que levou algo para sua cela (resto de bolo, frango, restos de comida da cozinha) foi com a devida autorização dos agentes; que não teria necessidade de fazer qualquer tipo de furto; que deseja que as filmagens sejam apresentadas para comprovação de sua inocência; que no mesmo mês comprara 4 dos 5 desodorantes encontrados em sua cela.
Foram também inquiridas testemunhas.
Assim declarou o apenado EMÍLIO ROSA DE FREITAS (Ev. 471, Doc. 566, p. 01):
Que estava na mesma cela de Alexandro; que o apenado Alexandro tinha o hábito de trocar chocolates por outros produtos; que inclusive já tinha feito trocas com ele; que soube que Alexandro tinha uma máquina de cortar cabelo; Que não lembra se Alexandro cobrava por corte de cabelo e que fazia para ajudar; Que tem conhecimento que a família de Alex sempre vinha lhe visitar e trazia consigo pertences, inclusive doces; que tem conhecimento de que Alex comprava produtos do Mercado do Alemão; que é comum acumular sabonetes para perfumar as roupas; que sabe que Alex era regalia na cozinha dos agentes; que a marca dos sabonetes que ingressam pelos familiares é diferente da marca dos que entram pelo Mercado do Alemão; que lembra que trocou uma caixa de bombom com Alex agora em abril por outros produtos; que tem conhecimento de que o apenado Alex efetuou trocas de produtos por caixas de bombons com outros apenados da mesma cela; que nunca conversou com a advogada de Alex, sendo suas declarações a verdade dos fatos.
E, também, JUCINEI JOAQUIM (p. 04 do mesmo documento):
Que estava na mesma cela de Alexandro; que o apenado Alexandro tinha o hábito de trocar chocolates por outros produtos; que, inclusive, já tinha feito trocas com ele; que tem conhecimento de que o apenado Alexandro tinha uma máquina de cortar cabelo; que não se lembra se o apenado Alexandro cobrava o corte de cabelo por troca de doces, mas que o próprio declarante havia comprado uma barra de chocolate e uma caixa de bombons como forma de agradecimento pelos préstimos do colega de cela; que também lembra que trocava com o apenado incidentado prestobarbas e sabonetes por doces correspondentes ao mesmo valor; que tem conhecimento de que a família de Alex vinha lhe visitar sempre e trazia consigo pertences, inclusive doces; que tem conhecimento de que Alex comprava produtos no Mercado do Alemão; que é comum acumular sabonetes para perfumar as roupas e que inclusive tem esse hábito; que sabe que Alex era regalia na cozinha dos agentes; que a marca dos sabonetes que ingressam pelos familiares é diferente da marca dos que entram pelo Mercado do Alemão; que nunca conversou com a advogada de Alex, sendo suas declarações a verdade dos fatos.
Contudo, a justificativa trazida não tem o condão de modificar o que restou apurado até então, especialmente porque a comissão disciplinar foi clara ao destacar, em seu parecer conclusivo (p. 03/06 do Doc. 580 do Ev. 471) que a revista somente foi feita em virtude de reclamações de apenados da movimentação exagerada de produtos por parte de Alexandro.
Inclusive, atestou que somente é permitido aos apenados comprar uma caixa de bombons por ano, e somente quando há datas comemorativas, isto é, nos meses de abril (Páscoa) e dezembro (Natal) - e o apenado possuía 11 (onze) delas. Outrossim, deixou claro que é vedada qualquer comercialização entre presos.
No mais, restou claro que não poderia acumular tamanha quantidade de itens, o que revela estar se apossando de mercadorias que não lhe pertenciam de modo a influenciar negativamente o alojamento.
Acerca da prática de novo crime durante o cumprimento da pena, o Pretório Excelso destaca que "[...] mesmo que não haja sentença passada no processo a que responde, importa anotar que A Lei de Execução Penal não exige o trânsito em julgado de sentença condenatória para a regressão de regime, bastando, para tanto, que o condenado tenha 'praticado' fato definido como crime doloso (art. 118, I da LEP)." (HC nº 97.218, Relª. Minª. Ellen Gracie).
O STJ prescreve, em seu enunciado de Súmula nº 526: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato.
Ressalto que o julgamento das ADCs nº 43, 44 e 54 pelo Supremo Tribunal Federal em nada modifica a questão, haja vista que o provimento e a ratio decidendi dizem respeito única e exclusivamente à execução provisória da pena após julgamento condenatório colegiado do processo-crime sem decretação de prisão preventiva, sem abarcar, em momento algum, a possibilidade de reconhecimento de infração disciplinar em sede de execução penal.
Assim, o RECONHECIMENTO da falta grave é medida de se impõe, na forma do artigo 52 da LEP.
Uma vez apurada a falta grave, devem ser aplicadas as sanções dela decorrentes, consistentes na regressão de regime, perda de remição e modificação da data-base para nova progressão, nos termos da Lei de Execuções Penais:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado."[...]Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.
No caso, como já se encontrava no regime fechado, determinar-se-á a interrupção do prazo para nova progressão de regime em seu favor, ex vi do artigo 52, c/c artigo 118, I, ambos da Lei de Execuções Penais.
A prática de infração disciplinar inaugura novo marco na execução da pena do recluso, de modo que deve ocorrer a fixação de data-base para nova progressão no dia da infração disciplinar. Trata-se de decorrência lógica do sistema regressivo. Por isso, mesmo quando o reeducando está em regime fechado, como não há regime mais gravoso, opera-se apenas a interrupção acima referida. Veja-se:
[...] FIXAÇÃO DA DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. ÚLTIMA PRISÃO. NÃO ACOLHIMENTO. A data-base a ser considerada, para o cálculo de novos benefícios, na hipótese de falta grave, é a partir da data do cometimento desta, ou seja, ao ser cometida falta grave no curso do cumprimento de pena privativa de liberdade, a partir da data de seu cometimento é que começa a nova contagem para a obtenção de novos benefícios. RECURSO NÃO PROVIDO." (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0016563-98.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 22-09-2016 - grifei).
Doutra parte, se praticada a infração de fuga ou enquanto estava em regime aberto, a interrupção no cumprimento da pena impõe que a data-base seja fixada no dia do reingresso à prisão.
A perda de remição, doutro rumo, exige deliberação acerca da fração a ser aplicada.
Com efeito, a partir da edição da Lei nº 12.433/2011, o art. 127 da LEP passou a vigorar com a redação acima descrita, determinando que a fração a ser perdida deve ser de "até 1/3 (um terço)".
Logo, a norma passou a prever patamar máximo para a fração a ser revogada, sem estabelecer limite mínimo e tampouco critério para a fixação. Dessarte os critérios passam a ser aqueles elencados no art. 57, da LEP, em interpretação sistemática: "Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão."
Quanto à natureza da infração disciplinar, obtempero que se trata da circunstância que merece maior relevo para a sanção. Com efeito, se o jus puniendi deve se pautar precipuamente pelo Direito Penal do Fato, o mesmo deve se dar na seara administrativa da Execução Penal. Portanto, a título de exemplo, da mesma forma que um homicídio não pode ser punido com a mesma intensidade que um furto, a participação em uma rebelião não merece a mesma sanção de um simples desobedecimento de uma ordem.
Desta forma, ressalto que a prática de nova infração penal revela intensa rebeldia e insuficiência da sanção estatal no que tange à prevenção especial e ressocialização até o momento, pois, depois de sofrer parte da punição que lhe cabia, optou por tornar à vida do crime, razão pela qual a punição deve ser recrudescida.
Os motivos narrados em sua defesa não encontram respaldo probatório e, ainda assim, não justificam a conduta.
As circunstâncias são inerentes à espécie de falta grave tratada.
As consequências não extrapolaram a normalidade da conduta infracional.
Descabem maiores considerações acerca da pessoa do apenado.
Por fim, no que toca ao tempo de pena, está cumprindo pena há tempo considerável. Deste modo, deveria ter introjetado até o momento da infração valores mínimos de ressocialização, mas a presente falta grave demonstra o contrário.
Sopesando tais elementos, concluo que deve-se aplicar a fração de 1/6 (um sexto) para revogação dos dias remidos anteriormente à infração disciplinar.
Ante o exposto:
a) DECLARO REMIDOS 22 (vinte e dois) dias de pena.
b) Considerando que o último cálculo judicial elaborado no sistema eproc bem considerou os dados penais e acertadamente aplicou as frações acima, HOMOLOGO-O para todos os efeitos referentes à execução da pena de ALEXANDRO DE OLIVEIRA DA CRUZ.
c) HOMOLOGO o Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) instaurado pela Portaria n° 036/2020, em desfavor de ALEXANDRO DE OLIVEIRA DA CRUZ, por atendidas as exigências legais dos arts. 59 e ss. da Lei de Execuções Penais, reconhecendo a prática de infração disciplinar consistente em novo crime na data de 25/4/2020, nos termos do art. 52 da LEP.
d) DETERMINO A INTERRUPÇÃO do prazo para contagem dos novos benefícios, haja vista que já se encontrava em regime fechado, com fincas no art. 52 c/c art. 118, I, ambos da LEP.
e) REVOGO a fração de 1/6 (um sexto) da remição a que teria direito até o dia da infração disciplinar em apreço, conforme motivação insculpida no corpo da presente decisão, forte nos arts. 127 e 57 da LEP.
f) FIXO a data-base no dia 25/4/2020. [...] (evento 513 dos autos originários - em 23-11-2020).
Recurso de Agravo de Execução Penal: o apenado, por intermédio da sua Defensora constituída (evento 534 dos autos originários), interpôs recurso e argumentou:
a) a existência de cerceamento de defesa, diante da ausência de audiência de justificação, "uma vez que poderiam ser solicitadas provas que culminariam com a não homologação do PAD, bem como todos os demais esclarecimentos feitos diretamente ao apenado"; 
b) a ausência de prova de materialidade da falta grave, pois, "em que pese a Comunicação Interna, conforme informado pela direção da Penitenciária Sul de Criciúma, não fora registrado boletim de ocorrência em desfavor do apenado, em relação aos fatos tratados no PAD, assim ausente a comprovação do suposto crime; tampouco há identificação do delito, em tese, praticado pelo apenado;
c) os produtos apreendidos na cela do agravante são de sua propriedade, não havendo falar de apropriação indevida de qualquer forma, inclusive a defesa solicitou a oitiva de outros apenados, a fim de comprovar o alegado, mas que foram limitados a 2 (dois);
d) a função de regalia do apenado dava-se na copa e não no recebimento de compras do Mercado Alemão, sendo que nesta função ajudou apenas duas vezes a pedido de algum servidor do estabelecimento prisional".
Requereu o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de reformar a decisão impugnada, convertendo-se o julgamento em diligência para que sejam verificadas as listas de compras dos demais detentos da cela em que se encontrava o apenado Alexandro. Subsidiariamente, para que seja declarada a nulidade da decisão ou não seja homologado o Procedimento Administrativo Disciplinar (evento 14, Eproc/PG - 26-4-2021).
Contrarrazões: o Ministério Público do Estado de Santa Catarina impugnou os argumentos apresentados sob o fundamento de que: 
a) "considerando que, no curso do Procedimento Administrativo Disciplinar, o reeducando foi ouvido na presença de seu defensor constituído, entende-se desnecessária a sua oitiva mediante audiência de justificação";
b) "com acerto laborou o Juízo a quo ao proferir a decisão do Ev. 513, uma vez que o reconhecimento da falta grave está plenamente justificado e amparado pela doutrina e pela jurisprudência. Da mesma forma, correta a fixação de nova data-base, pois se comprovou que o agravante frustrou os fins que norteiam a execução da pena".
Postulou a manutenção da decisão objurgada (evento 17, Eproc/PG - 3-5-2021).
Juízo de retratação: a juíza de direito Debora Driwin Rieger Zanini manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos (evento 19, Eproc/PG - 4-5-2021).
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o procurador de justiça a Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (evento 12 - em 18-5-2021).
Este é o relatório.

VOTO


O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. E, em atenção ao princípio tantum devolutum quantum appellatum, a apreciação limita-se aos argumentos expostos em sede recursal.
Da preliminar
A defesa alega a existência de cerceamento de defesa, diante da ausência de audiência de justificação.
Não se olvida que o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que a falta de oitiva judicial do apenado deságua em nulidade quando se determine a regressão definitiva de regime prisional - diferentemente do presente caso, em que o reconhecimento da falta grave não resultou na alteração do regime prisional do apenado, mas, apenas, na perda dos dias remidos e alteração da data-base para a concessão de futuros benefícios, salvo para fins de livramento condicional, comutação de pena ou indulto.  
Nesse sentido, colhe-se esclarecedor julgado:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 118, § 2º, DA LEP. FALTA GRAVE COMETIDA EM REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE.1. O entendimento manifestado pela Corte a quo está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao caráter prescindível da audiência de justificação judicial nas hipóteses em que não há a regressão de regime do apenado.2. [...] a audiência de justificação estabelecida no art. 118, § 2°, da Lei de Execução Penal somente é necessária para fins de regressão de regime, o que não ocorreu na espécie (HC n. 394.392/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/8/2017). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1729038/RO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 22-5-2018, v.u.). (grifou-se)
No entanto, esta Câmara Criminal firmou posicionamento no sentido de que, em razão da instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar, no qual se observa a ampla defesa e o contraditório, a audiência de justificação torna-se ato dispensável para o reconhecimento da falta grave, inclusive em caso de regressão definitiva para regime mais gravoso. Veja-se: 
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA A DECISÃO QUE RECONHECEU A FALTA GRAVE, DETERMINOU A REGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL, DECLAROU A PERDA DE 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS E ALTEROU A DATA-BASE PARA FUTUROS BENEFÍCIOS. PLEITO DE NULIDADE DO DECISUM ANTE A AUSÊNCIA DE OITIVA DO APENADO EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) QUE RESPEITOU OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OPORTUNIZADA A OITIVA DO APENADO NA ESFERA ADMINISTRATIVA EM ATO ACOMPANHADO POR DEFENSOR. PRESCINDIBILIDADE DE NOVA OITIVA EM JUÍZO. DECISÃO MANTIDA INCÓLUME. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.   Nos casos em que o reconhecimento da falta disciplinar tenha sido precedido do respectivo Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), instaurado pelo gerente do estabelecimento prisional, e a oitiva do apenado foi garantida administrativamente, inclusive assistido por defesa técnica, mostra-se prescindível a realização da audiência de justificação e, consequentemente, da nova oitiva do apenado, anteriormente à homologação da falta grave (Agravo de Execução Penal 0005331-66.2018.8.24.0008, de Blumenau, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 16-8-2018, v.u.).
Com base no voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.378.557/RS, não é possível concluir de forma diversa. Destacam-se excertos da decisão:
[...] constata-se que a Lei de Execução Penal não deixa dúvida ao estabelecer que todo o "processo" de apuração da falta disciplinar (investigação e subsunção), assim como a aplicação da respectiva punição, é realizado dentro da unidade penitenciária, cuja responsabilidade é do seu diretor, porquanto é quem detém o exercício do poder disciplinar.
Somente se for reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave pelo diretor do estabelecimento prisional, é que será comunicado ao juiz da execução penal para que aplique determinadas sanções, que o legislador, excepcionando a regra, entendeu por bem conferir caráter jurisdicional.
[...] Com a oitiva do apenado, prevista no art. 118, inciso I e § 2º, da LEP, em Juízo, torna-se desnecessário o referido procedimento administrativo? 
Para responder essa questão, mostra-se necessário analisar o referido preceito legal, que dispõe: 
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). 
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.
Como visto, o dispositivo legal em comento determina que o apenado deverá ser ouvido previamente antes de ser regredido definitivamente de regime, visando dar cumprimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, nas hipóteses em que: 1) praticar fato definido como crime doloso; 2) cometer falta grave; 3) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena torne incabível o regime; e 4) se frustrar os fins da execução ou não pagar, quando possível, a multa cumulativamente imposta.
Ocorre que, no tocante à prática de falta grave, a regressão de regime é apenas uma das diversas sanções aplicáveis ao sentenciado, cuja competência, como visto, é do juiz da Vara de Execuções Penais. Assim, o supracitado dispositivo trata apenas do direito do preso de ser ouvido previamente antes da decisão final acerca da regressão.
Impende ressaltar, por oportuno, que, não obstante a decisão de regressão seja da competência do juiz da execução, o preceito normativo sequer determina que essa oitiva prévia seja pessoal, em audiência específica para tal finalidade.
No Estado de São Paulo, por exemplo, por ocasião do 1ª Encontro de Execução Criminal e Administração Penitenciária, realizado na cidade de Mogi das Cruzes, em que participaram todas as autoridades responsáveis pela execução penal, ficou estabelecida a seguinte diretriz:
ENUNCIADO 7. A oitiva do sentenciado, a que se refere o artigo 118 da Lei de Execuções Penais, pode ser feita por escrito ou realizada pelo diretor da unidade prisional, na presença de advogado.
Ademais, mesmo que se entenda que somente o juiz possa ouvir o apenado nessas hipóteses, não se pode perder de vista que antes de ser aplicada qualquer sanção disciplinar pela prática de falta grave, conforme dispõe expressamente os artigos da Lei de Execução Penal, deve ser instaurado o devido procedimento administrativo pelo diretor do presídio, a fim de apurar o cometimento da conduta faltosa pelo preso, aplicando-lhe as sanções de sua responsabilidade, com observância do disposto no art. 57 da LEP ("Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão").
Somente após todo esse procedimento é que o diretor do estabelecimento prisional representará ao juiz da execução para que aplique as sanções disciplinares de sua competência, dentre elas, quando for o caso, a regressão de regime, ocasião em que o apenado deverá ser previamente ouvido, por meio de sua defesa técnica (REsp 1378557/RS, Terceira Seção, j. 23-10-2013, m.v.). (grifou-se)
Como se vê, a previsão legal objetiva conceder ao apenado a oportunidade de apresentar sua versão sobre a conduta faltosa (autodefesa), o que evidentemente é possível acontecer no procedimento administrativo. De todo modo, em Juízo, nada obsta que sua oitiva seja por meio de sua defesa técnica. 
Além do mais, pode o juiz, de ofício, determinar a prévia oitiva pessoal do reeducando; assim como é possível que a Defesa e/ou o Ministério Público postulem fundamentadamente a realização do ato, isto é, com base em motivação concreta, cabendo ao magistrado à análise da sua (im)prescindibilidade na hipótese.
No caso, a advogada constituída do apenado não postulou a realização da oitiva judicial. O apenado, por sua vez, exerceu a autodefesa no bojo do procedimento administrativo e a defesa técnica apresentou alegações finais tanto na fase administrativa quanto na judicial, oportunidade em que pode pleitear a produção de outras provas.
Por isso que, em Juízo, não há necessidade de nova oitiva do reeducando em audiência de justificação, pois, quando os atos foram realizados na esfera administrativa, o contraditório e a ampla defesa foram devidamente assegurados.
Por essa razões, rechaça-se a prefacial aventada.
Por derradeiro, apesar de formulado pela defesa como pedido de conversão do julgamento em diligência, verifica-se que fundamentou no indeferimento da oitiva de todas as testemunhas arroladas, o que, em tese, configuraria cerceamento de defesa. 
Na hipótese, dos sete testigos arrolados, foi deferida a oitiva de apenas dois deles. A autoridade administrativa, no entanto, não arrozou sua decisão. 
Por ocasião de suas alegações finais na etapa judicial, a defesa apresentou idêntico pedido ao que consta no recurso interposto, mas sobre ele especificamente o Juízo a quo permaneceu silente, tendo constado genericamente a ausência de nulidade no procedimento disciplinar.
Todavia, na lógica no art. 282, § 2º, do NCPC, "em se tratando de nulidade, cabe observar subsidiariamente o Código de Processo Civil. Podendo o órgão julgador decidir a matéria de fundo a favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade, deve fazê-lo deixando de implementar esta última." (STF, HC 98664, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 23-2-2010).
Assim, em que pese o indeferimento desprovido de fundamentação configure nulidade, deixa-se de acolher o pedido defensivo, uma vez que, como se verá adiante, a decisão merece reforma, por ausência de prova acerca da materialidade da falta grave.
Do mérito
É sabido que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, sob o rito de recurso repetitivo, do Recurso Especial 1.378.557/RS, decidiu que, "para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado" (REsp 1378557/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 23-10-2013, m.v.).
Ainda, de acordo com o referido entendimento sufragado no Superior Tribunal de Justiça, é incumbência do
[...] diretor do estabelecimento prisional apurar a conduta do detento, identificá-la como falta leve, média ou grave, aplicar as medidas sancionatórias que lhe compete, no exercício de seu poder disciplinar, e, somente após esse procedimento, quando ficar constatada a prática de falta disciplinar de natureza grave, comunicar ao juiz da Vara de Execuções Penais para que decida a respeito das referidas sanções de sua competência, sem prejuízo daquelas já aplicadas pela autoridade administrativa. [...] somente se for reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave pelo diretor do estabelecimento prisional, é que será comunicado ao juiz da execução penal para que aplique determinadas sanções, que o legislador, excepcionando a regra, entendeu por bem conferir caráter jurisdicional. Portanto, a competência do magistrado na execução da pena, em matéria disciplinar, revela-se limitada à aplicação de algumas sanções, podendo, ainda, quando provocado, efetuar apenas controle de legalidade dos atos e decisões proferidas pelo diretor do presídio, em conformidade com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CF/1988, art. 5º, inciso XXXV) (REsp 1378557/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 23-10-2013, m.v.). (grifou-se)
Em outras palavras, no âmbito da execução penal, a atribuição de apurar a conduta faltosa do detento, assim como realizar a subsunção do fato à norma legal, ou seja, verificar se a conduta corresponde à uma falta leve, média ou grave, é do diretor do presídio, em razão de ser o detentor do poder disciplinar. Ao Judiciário, portanto, cabe apenas aferir a legalidade do procedimento e, se for o caso, aplicar as sanções que exigem observância à cláusula de reserva de jurisdição.
O respectivo posicionamento foi, inclusive, sumulado por aquela Corte de Justiça, conforme o enunciado 533 da súmula de jurisprudência do STJ, segundo a qual, "Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado".
Há muito este relator vem se posicionando no sentido de que, para o reconhecimento de falta grave cometida por reeducando que não se encontra submetido à autoridade prisional, é desnecessária a instauração de procedimento administrativo disciplinar, bastando a realização de audiência de justificação, solenidade que assegura o direito de defesa ao apenado. (vide: Agravo de Execução Penal 0000397-43.2019.8.24.0004, de Araranguá, de minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, j. 21-3-2019, v.u.).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal foi além e no julgamento do Recurso Extraordinário 972.958/RS, em sede de repercussão geral (Tema 941), fixou a tese de que "a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena." (RE 972.598/RS, Rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. em 4-5-2020, m.v.).
Com isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem readequando-se ao entendimento vinculante proferido pela Suprema Corte: 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. ADEQUAÇÃO. REJULGAMENTO DO RECURSO.1. Nos termos dos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC/2015, deve o órgão julgador reapreciar o recurso cuja conclusão divergiu da orientação do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral.2. Hipótese em que a Corte Constitucional, no julgamento do RE n. 972.598 RG/RS, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que "a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena" (Tema 941/STF).3. Levando-se em conta que, no caso concreto, a falta grave foi aplicada  mediante a realização de audiência de justificação, com oitiva do apenado na presença do Ministério Público e de defensor, não há que se falar em Processo Administrativo Disciplinar para a respectiva apuração.4. Superada a orientação firmada no recurso representativo de controvérsia ( Resp 1.378.557/RS), bem como na Súmula 533 do STJ.5. Agravo regimental provido, em juízo de retratação, para não conhecer do habeas corpus, mantendo, assim, o acórdão proferido pela Corte de origem, que reconheceu a falta grave praticada pelo apenado (fuga empreendida em 18/2/2017, com recaptura em 21/2/2017 na Comarca de Pitanga/PR). (AgRg no HC 442.560/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, v.u.) (grifou-se)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RE 972.598/RS. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema n. 941 (RE n. 972.598/RS, Relator Ministro Roberto Barroso, j. 4/5/2020, ata de julgamento publicada em 12/5/2020), fixou a tese de que, havendo a ouvida do apenado perante o Juízo da Execução, em audiência de justificação, com a presença do defensor e do Ministério Público, não se exige a realização de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar, o que supriria, inclusive, eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no referido PAD.2. Desse modo, possuindo efeito vinculante, aplica-se o mencionado paradigma ao presente caso, uma vez que "a jurisprudência do STJ e do STF firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral" (AgInt nos EDcl no REsp 1.146.036/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 22/8/2018).3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 592.270/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, v.u.) (grifou-se)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. REGIME SEMIABERTO HARMONIZADO. REGRESSÃO DE REGIME. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESNECESSIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 941. DECISÃO FUNDAMENTADA. RAZOABILIDADE. DESCUMPRIMENTO REITERADO DA REGRAS ESTABELECIDAS PARA O MONITORAMENTO ELETRÔNICO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. APRECIAÇÃO DOS MOTIVOS DO DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS. RECURSO IMPROVIDO.1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 972.598/RS (Tema 941da repercussão geral), em sessão plenária virtual finalizada em 30/4/2020, fixou a seguinte tese: A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena.2. Em conformidade com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade se a audiência de justificação for realizada na presença do defensor e do Ministério Público, na qual tenha sido assegurado os preceitos constitucionais do devido processo legal e o regular exercício do direito do contraditório e da ampla defesa.3. Não se verifica manifesta ilegalidade na regressão de regime prisional, devidamente fundamentada na prática de falta grave, nos termos do art. 50, VI, c/c o 39, V, e 146-C, todos da LEP, tendo em vista o descumprimento reiterado das regras estabelecidas para o monitoramento eletrônico, tendo o reeducando violado por 111 vezes o perímetro estabelecido.4. Estando devidamente fundamentada, com base na prova dos autos, a aplicação da falta grave pela Corte de origem, a pretendida revisão do julgado, com a análise dos motivos do descumprimento das regras estabelecidas para o monitoramento eletrônico, demandaria o revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus.5. Recurso em habeas corpus improvido.(RHC 135.013/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, v.u.) (grifou-se)
No caso, a falta grave imputada ao apenado, consistente na prática de fato previsto como crime doloso (LEP, art. 52), foi apurada por meio do Procedimento Administrativo Disciplinar 036/2020, isso porque, em 25-4-2020, durante inspeção interna no alojamento Enfermaria, foram encontrados nos seus pertences 11 caixas de bombom, 3 barras de chocolates, 5 desodorantes e 30 barras de sabonete. 
Após a instrução do incidente diciplinar, o Conselho Disciplinar entendeu pela caracterização da falta disciplinar prevista no art. 50, I, da Lei de Execução Penal. Corroborando o referido parecer, o Diretor da Penitenciária Sul reconheceu a prática de falta grave em desfavor do agravante. Com a remessa do Procedimento Administrativo Disciplinar ao Juízo da Execução Penal responsável, este, após manifestação das partes, homologou o procedimento, reconhecendo a falta grave prevista no art. 52 da Lei de Execução Penal e aplicou as sanções decorrentes.
No entanto, com a devida venia, a decisão merece reforma, por ausência de prova acerca da materialidade da falta grave, porquanto não foram produzidos elementos suficientes, especialmente sob o crivo do contraditório, para fundamentar o reconhecimento da falta grave pelo recorrente.
Segundo consta na Comunição Interna 526/2020, a revista, na qual foram encontrados nos pertences do apenado 11 caixas de bombom, 3 barras de chocolates, 5 desodorantes e 30 barras de sabonete, foi realizada após a oitiva dos demais internos alocados no mesmo alojamento do insurgente, que relataram que este estava se apropriando indevidamente de produtos vindos do mercado fornecedor.
Considerando que a defesa e a acusação não se insurgem quanto à reprodução da prova oral pelo Juízo de origem na decisão, para evitar tautologia, integra-se ao presente acórdão, mormente porque em harmonia com a verdade processual (EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 5.2.2013, v.u.):
Interrogado ao Ev. 471, Doc. 565, p. 09, exerceu sua autodefesa alegando em suma:
Que a acusação imputada resulta de uma caixa de bombom que sobrou e lhe foi dada pela agente Yaskra e Luíza; que, entretanto, a agente Luíza informou que [o apenado] devia deixar a caixa na casa da revista para que fosse consumida ali mesmo; que a caixa de bombom foi colocada embaixo da cortina do escâner de alimentos; que sabe que tais doações das sobras feitas pelas agentes da casa da revista eram comuns; que eram sobras efetuadas no Mercado do Alemão; Que estavam o declarante e os presos: IVO, LEONARDO MOTA, CHARLES, JOELSON e outro cujo nome não se lembra; que o apenado JOELSON não aceitou se alimentar da referida caixa de bombom, que, conforme orientação da agente Luzia, deveria ser feita após o retorno das entregas que seriam efetuadas nas Galerias, e quando chegou novamente na cassa da revista, foi surpreendido pela falsa acusação feita pelo preso JOELSON, que afirmou que o declarante havia roubado a caixa de bombom e colocado justamente embaixo do escâner; que a agente Dona Cléria estava também de plantão e também se aproveitou da oportunidade para comer 2 bombons da caixa; que, após tal fato, em outro dia, foram revistados os apenados que auxiliam as agentes da casa da revista e o declarante também passou pela revista e nada foi encontrado; que o declarante informa que foi feita uma revista em sua cela e possuía 11 caixas de bombom que eram de sua propriedade, além de 3 barras de chocolate, 5 desodorantes e 30 sabonetes; que o apenado está preso há 9 anos, sendo regalia há mais de 7 anos, e durante todo esse tempo nunca teve nenhum incidente contra si; que sua família sempre lhe traz compras, bem como as faz diretamente no Mercado do Alemão; que sempre tem dinheiro em seu pecúlio; que é viciado em doce; que sempre realiza troca de chocolate, doces com os demais apenados em troca de produtos de higiene, de alimentação, material de cama (lençol, fronhas) e também por corte de cabelo; que, durante sua permanência na Penitenciária Sul, comprou umas 6 ou 7 máquinas de corte de cabelo; que os sabonetes que estavam acumulados eram de sua propriedade, isso porque os que compra do Alemão são somente para o banho, e os que são trazidos pela família "os que foram apreendidos" são mais cheirosos e os são utilizados para perfumar roupas e a cela; que sua função de regalia era na Copa e que nunca ajudou nas compras dos familiares, tendo ajudado poucas vezes na compra do Alemão, em razão de o regalia responsável ter se machucado; que as únicas vezes em que levou algo para sua cela (resto de bolo, frango, restos de comida da cozinha) foi com a devida autorização dos agentes; que não teria necessidade de fazer qualquer tipo de furto; que deseja que as filmagens sejam apresentadas para comprovação de sua inocência; que no mesmo mês comprara 4 dos 5 desodorantes encontrados em sua cela.
Foram também inquiridas testemunhas.
Assim declarou o apenado EMÍLIO ROSA DE FREITAS (Ev. 471, Doc. 566, p. 01):
Que estava na mesma cela de Alexandro; que o apenado Alexandro tinha o hábito de trocar chocolates por outros produtos; que inclusive já tinha feito trocas com ele; que soube que Alexandro tinha uma máquina de cortar cabelo; Que não lembra se Alexandro cobrava por corte de cabelo e que fazia para ajudar; Que tem conhecimento que a família de Alex sempre vinha lhe visitar e trazia consigo pertences, inclusive doces; que tem conhecimento de que Alex comprava produtos do Mercado do Alemão; que é comum acumular sabonetes para perfumar as roupas; que sabe que Alex era regalia na cozinha dos agentes; que a marca dos sabonetes que ingressam pelos familiares é diferente da marca dos que entram pelo Mercado do Alemão; que lembra que trocou uma caixa de bombom com Alex agora em abril por outros produtos; que tem conhecimento de que o apenado Alex efetuou trocas de produtos por caixas de bombons com outros apenados da mesma cela; que nunca conversou com a advogada de Alex, sendo suas declarações a verdade dos fatos.
E, também, JUCINEI JOAQUIM (p. 04 do mesmo documento):
Que estava na mesma cela de Alexandro; que o apenado Alexandro tinha o hábito de trocar chocolates por outros produtos; que, inclusive, já tinha feito trocas com ele; que tem conhecimento de que o apenado Alexandro tinha uma máquina de cortar cabelo; que não se lembra se o apenado Alexandro cobrava o corte de cabelo por troca de doces, mas que o próprio declarante havia comprado uma barra de chocolate e uma caixa de bombons como forma de agradecimento pelos préstimos do colega de cela; que também lembra que trocava com o apenado incidentado prestobarbas e sabonetes por doces correspondentes ao mesmo valor; que tem conhecimento de que a família de Alex vinha lhe visitar sempre e trazia consigo pertences, inclusive doces; que tem conhecimento de que Alex comprava produtos no Mercado do Alemão; que é comum acumular sabonetes para perfumar as roupas e que inclusive tem esse hábito; que sabe que Alex era regalia na cozinha dos agentes; que a marca dos sabonetes que ingressam pelos familiares é diferente da marca dos que entram pelo Mercado do Alemão; que nunca conversou com a advogada de Alex, sendo suas declarações a verdade dos fatos.
O apenado apresentou justificativa individualizada acerca dos produtos que foram encontrados na sua posse, e no mesmo rumo foram os depoimentos de dois internos que dividiam a mesma cela com ele, que comprovam que realizavam a troca de produtos entre eles - escambo. 
Ademais, infere-se da lista de compras do setor de pecúlio que no mês de abril de 2020 o apenado comprou no mercado fornecedor 5 sabonetes e 4 desodorantes, sendo que, das listas de mercadorias entregues pelos familiares, também há a entrega dos referidos produtos de higiene quase que semanalmente. 
Observa-se que o apenado relatou que os sabonetes adquiridos no ergástulo são utilizados para banho, quanto aos demais (os mais cheirosos, trazidos por seus parentes) para perfumar as roupas e a cela - sendo plausível, portanto, o acúmulo de quantidade considerável desse produto. 
Embora os itens que adentram a penitenciária pelo mercado fornecedor não sejam os mesmos que são entregues pelos familiares, não houve qualquer especificação no incidente disciplinar sobre os bens apreendidos.
Os documentos acostados pela administração prisional, da mesma forma, comprovam que as barras de chocolate eram adquiridas mensalmente pelo apenado na quantidade máxima, inclusive.
As caixas de bombons, por sua vez, só adentram na unidade prisional por meio do mercado fornecedor em algumas épocas festivas do ano (natal e páscoa). A lista de compras do setor de pecúlio demonstra que o apenado comprou uma caixa - máximo permitido. No entanto, consoante prova oral anteriormente transcrita, o recorrente efetuou a troca de outros itens que possuía com os demais companheiros de cela, a fim de conseguir mais unidades da guloseima. 
Por fim, a fortalecer a versão do apenado, verifica-se que sua função de regalia se dava na copa e não no recebimento de compras do mercado, sendo que nesta função, segundo declarou, ajudou duas vezes a pedido de algum servidor do estabelecimento prisional. Assim, a título argumentativo, não é crível que, acaso houvesse se apropriado dessa grande quantidade de produtos - tendo apenas duas oportunidades para fazê-lo -, a conduta teria passado despercebida pelos agentes prisionais.
Na hipótese, nota-se que o teor da comunicação interna não foi corroborado por nenhum elemento de prova, seja no procedimento administrativo disciplinar, seja em Juízo, de modo que não há elementos suficientes para reconhecer a materialidade da conduta indisciplinada imputada ao apenado - prevista no art. 52 da Lei de Execução Penal, tampouco aquela descrita no art. 50, I, do mesmo diploma legal. 
Em sentido semelhante, mas mudando o que deve ser mudado, colhe-se desta Corte de Justiça:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE HOMOLOGOU O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E RECONHECEU A PRÁTICA DE FALTA GRAVE, DETERMINANDO A REGRESSÃO CAUTELAR AO REGIME FECHADO (EMBORA A SANÇÃO JÁ ESTIVESSE SENDO RESGATADA NO REGIME MAIS RIGOROSO), DECLAROU A PERDA DE 1/8 (UM OITAVO) DOS DIAS REMIDOS E ALTEROU A DATA PARA CONCESSÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. RECURSO DA DEFESA.   PRETENSA REFORMA DA DECISÃO JUDICIAL, AO ARGUMENTO DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À PRÁTICA DA FALTA. CABIMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL QUE EXERCE O CONTROLE JUDICIAL E NÃO ESTÁ VINCULADO À CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SUPOSTO COMETIMENTO DE AGRESSÃO CONTRA COLEGA DE CELA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DO FATO, ASSIM COMO DA AUTORIA. DECLARAÇÕES DO APENADO EM PLENA HARMONIA COM AS DA SUPOSTA VÍTIMA. AGENTE PENITENCIÁRIO QUE ATENDEU A OCORRÊNCIA NÃO OUVIDO, NEM NO PROCEDIMENTO PRELIMINAR, NEM SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. POR SUA VEZ, COLEGA, INQUIRIDO QUE APENAS REPRODUZIU A FALA DO PRIMEIRO. DEMAIS TESTEMUNHA PRESENCIAIS (DETENTOS DE CELA) QUE NÃO PRESTARAM DEPOIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO ANÊMICO. AUSÊNCIA DE PROVA ESCORREITA ACERCA DOS FATOS. MEROS INDÍCIOS QUE NÃO SÃO SUFICIENTES PARA EMBASAR A HOMOLOGAÇÃO DO PAD. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO APLICADO. DECISÃO REFORMADA.   RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Agravo de Execução Penal 0000770-95.2020.8.24.0018, de Chapecó, rel. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 27-10-2020).
Por outro lado, o conjunto fático-probatório é suficiente para comprovar a prática da falta média descrita no art. 96, IV, da Lei Complementar Estadual 512/2011, consistente em "praticar compra ou venda não autorizada em relação a outro preso". Isso porque, por meio de escambo, o apenado realizava a transação de produtos com outros internos.
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso, afastar a preliminar, e dar-lhe parcial provimento para desclassificar a falta grave imputada ao apenado para falta média descrita no art. 96, IV, da LCE 512/2011.

Documento eletrônico assinado por CARLOS ALBERTO CIVINSKI, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1010347v59 e do código CRC 1006f39b.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CARLOS ALBERTO CIVINSKIData e Hora: 18/6/2021, às 18:27:9

 

 












Agravo de Execução Penal Nº 5001156-97.2021.8.24.0020/SC



RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI


AGRAVANTE: ALEXANDRO DE OLIVEIRA DA CRUZ (AGRAVANTE) ADVOGADO: LIZIANI DE SOUSA ILADI (OAB SC039926) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)


EMENTA


EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO (LEP, ART. 197). INSURGÊNCIA DA DEFESA. DECISÃO QUE HOMOLOGOU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E RECONHECEU A PRÁTICA DE FALTA GRAVE, APLICANDO AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS. PRELIMINAR. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. OITIVA REALIZADA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). PRÁTICA DE FALTA GRAVE. ASSEGURADOS OS DIREITOS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. APENADO QUE JÁ SE ENCONTRAVA NO REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. MÉRITO. NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO HOMOLOGATÓRIA. PAD QUE NÃO ESTÁ INSTRUÍDO COM ELEMENTOS SUFICIENTES PARA CARACTERIZAR A FALTA GRAVE. PRÁTICA DA FALTA QUE SE BASEOU TÃO SOMENTE NO TEOR DA COMUNICAÇÃO INTERNA. AUSÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO, SEJA NA FASE ADMINISTRATIVA, SEJA NA JUDICIAL. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. AFASTADO O RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE E AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS DECORRENTES. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, NO ENTANTO, SUFICIENTE PARA CONFIGURAR FALTA MÉDIA (LC 512/2011, ART. 96, IV). DESCLASSIFICAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso, afastar a preliminar, e dar-lhe parcial provimento para desclassificar a falta grave imputada ao apenado para falta média descrita no art. 96, IV, da LCE 512/2011, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 10 de junho de 2021.

Documento eletrônico assinado por CARLOS ALBERTO CIVINSKI, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1010348v7 e do código CRC 14f88428.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CARLOS ALBERTO CIVINSKIData e Hora: 18/6/2021, às 18:27:9

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/06/2021

Agravo de Execução Penal Nº 5001156-97.2021.8.24.0020/SC

RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI

PRESIDENTE: Desembargador ARIOVALDO ROGÉRIO RIBEIRO DA SILVA

PROCURADOR(A): PAULO ANTONIO GUNTHER
AGRAVANTE: ALEXANDRO DE OLIVEIRA DA CRUZ (AGRAVANTE) ADVOGADO: LIZIANI DE SOUSA ILADI (OAB SC039926) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/06/2021, na sequência 29, disponibilizada no DJe de 25/05/2021.
Certifico que o(a) 1ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO, AFASTAR A PRELIMINAR, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA DESCLASSIFICAR A FALTA GRAVE IMPUTADA AO APENADO PARA FALTA MÉDIA DESCRITA NO ART. 96, IV, DA LCE 512/2011.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
Votante: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKIVotante: Desembargador ARIOVALDO ROGÉRIO RIBEIRO DA SILVAVotante: Desembargadora Ana Lia Moura Lisboa Carneiro
ALEXANDRE AUGUSTO DE OLIVEIRA HANSELSecretário