RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM Apelação Criminal Nº 5008347-90.2023.8.24.0064/SC



RECORRENTE: ENZO KAUA SAMUEL JARDIM (RÉU)
ADVOGADO(A): OSVALDO JOSE DUNCKE RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


DESPACHO/DECISÃO


Enzo Kaua Samuel Jardim, com fulcro no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, interpôs Recurso Extraordinário contra acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo (evento 29).  
Em síntese, alegou violação ao art. 5º, LIII, LIV e XLVI, da CF (evento 35).
Apresentadas as contrarrazões ministeriais (evento 40), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência. 
É o relatório. 
De plano, adianta-se que o Recurso Extraordinário reúne condições de ascender à Corte de destino.  
1. Alínea "a" do art. 102, III, da Constituição da República
1.1 Da alegada violação ao art. 5º, XLVI, da CF
A defesa sustenta a violação ao art. 5º, XLVI, da CF, porque o feito não foi convertido em diligência para o oferecimento do acordo de não persecução penal.
Ao tratar da matéria, discorreu o Colegiado no voto do acórdão recorrido (evento 29):
II - Do acordo de não persecução penal
Ainda em sede preliminar, pugna a defesa pela suspensão do feito para que seja ofertada ao acusado proposta de acordo de não persecução penal - benefício previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.
Razão, contudo, não lhe assiste.
A Lei n. 13.964/2019, denominada "Pacote Anticrime", introduziu o instituto do acordo de não persecução penal por meio do art. 28-A do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;    II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;   III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);        IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou   V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.  § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.  § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;     II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;  III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e  IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. [...]. (Grifos não originais).
No presente caso, observa-se que o Magistrado a quo indeferiu o acordo de não persecução penal nos seguintes termos (Evento 156 dos autos da ação penal):
Convém anotar que não assiste razão à defesa quanto ao pleito de proposta de acordo de não persecução ao réu.
Como se observa da manifestação apresentada no momento da denúncia, o representante ministerial deixou de oferecer proposta de ANPP por haver "elementos de informação que demonstram a reiteração da conduta apurada neste feito, de forma que o benefício não seria suficiente para a prevenção e reprovação do crime" (evento 1, documento 2).
Por mais que não tenha ocorrido a comprovação suficientemente segura de que o réu cometeu mais fraudes similares, fazendo uso das informações pessoais de outros clientes para efetuar outras compras naquele estabelecimento, a funcionária Lucimar foi categórica ao asseverar sobre a existência de imagens do denunciado testando as informações de clientes no mercado.
Não fosse isso, o exame pericial do aparelho celular do réu (evento 41) evidenciou a presença de conversas (mensagens//bate-papo) que tratam sobre o golpe praticado no supermercado.
A título de exemplo, tem-se que, na conversa #85, há um diálogo com o interlocutor "JVBR", em que solicita que o acusado avise caso vá ao Fort (Atacadista), porque ele também pretende "fazer umas mão". Dando continuidade na conversa, eles decidem em qual unidade do mercado irão, oportunidade em que o réu esclarece "é de boa para testar". 
Após, "JVBR" alega que "nenhum deu boa...tudo cartão bloqueado ou senha incorreta", mas, em outras oportunidades, eles confirmam que deu certo, indicando que conseguiram acertar a senha e fazer uso do crédito de clientes. 
Ainda, segundo se denota do diálogo, há indícios de que os dois agiam em comunhão de esforços entre si e com pelo menos mais um terceiro, que vendia os produtos que eram adquiridos fraudulentamente no mercado. 
Em outras conversas, tal como a de número #75, há uma lista contendo diversos números sequenciais iguais ao de CPF, cada qual correspondendo a uma sequência de seis dígitos, tudo a indicar que se trata de números de CPF de clientes cadastrados no estabelecimento e as respectivas senhas do cartão da loja.
Logo, ainda que não haja prova cabal e individualizada da reiteração delitiva a amparar a condenação do réu na modalidade de concurso criminal, a verdade é que, segundo disposto no parágrafo segundo do artigo 28-A do Código Penal, basta a existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual ou reiterada para afastar a possibilidade de aplicação do instituto despenalizador da ANPP.
Em razão da presença patente de indícios de reiteração delituosa por parte do acusado, não há falar em preenchimento dos requisitos para a proposta do acordo de não persecução penal.
Ou seja, o indeferimento da benesse restou devidamente fundamentado na existência de elementos probatórios que indicam a conduta criminal habitual e reiterada por parte do acusado.
Em caso semelhante, extrai-se da jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART. 155, § 4º, IV). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. RECUSA FUNDAMENTADA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS OBJETIVOS. ART. 28-A, § 2 º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Estando a recusa de oferta de acordo de não persecução penal fundamentada na presença de elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional (CPP, art. 28-A, § 2º, II), não há falar em conversão do julgamento em diligência para o oferecimento do benefício. [...]. (TJSC - Apelação Criminal n. 0000672-16.2017.8.24.0051, de Ponte Serrada, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 28/03/2023).
À vista disso, afasto as prefaciais suscitadas e passo à análise do mérito recursal. 
Ressalte-se, a propósito, que inexistindo quaisquer questionamentos recursais no que tange à materialidade e à autoria do delito de estelionato, as quais restaram comprovadas pelo contexto probatório colhido nos autos, proceder-se-á ao estrito exame dos pleitos recursais constantes das razões de apelo, em homenagem à economia e celeridade processuais.
Em análise à jurisprudência da Corte Suprema, denota-se que a Primeira Turma do STF já decidiu que o acordo de não persecução penal (ANPP) é aplicável a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que: a) não recebida a denúncia; ou b) não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal.
A propósito, citam-se:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal estadual está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes: HC 191.464-AgR, de minha relatoria; ARE 1.293.627-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. Agravo a que se nega provimento.(ARE 1432319 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 29.05.2023).
AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal é inaplicável após o oferecimento da denúncia. Precedentes: HC 216.849-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 23/8/2022; RHC 201.228-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/3/2022; RHC 200.310-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 22/10/2021; ARE 1.254.952-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/11/2021. 2. In casu, o paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 333 do Código Penal. 3. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 4. Agravo interno desprovido.(HC 227172 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 22.05.2023).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO ANALISOU O MÉRITO DO WRIT IMPETRADO NAQUELA CORTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO IMPROVIDO. I - A ausência de manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão veiculada neste habeas corpus inviabiliza, igualmente, a possibilidade de esta Suprema Corte analisá-la, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. II - Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir, em consequência, a análise das questões trazidas neste habeas corpus. III - A Primeira Turma desta Suprema Corte fixou entendimento no sentido de que, nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP (HC 233.147 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7/11/2023, acórdão pendente de publicação). IV - Agravo regimental improvido. (HC 235221 AgR, rel. Min. Cristiano Zanin. j. em 06.02.2024 - grifou-se).
De outro vértice, a Segunda Turma do STF vem decidindo que, diante da natureza híbrida (material e processual) do instituto do ANPP, incide a respectiva aplicação retroativa em benefício de réu ainda não condenado definitivamente:
Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus, provido monocraticamente. 2. Acordo de não persecução penal. Retroatividade. 3. A natureza híbrida (material e processual) do instituto do ANPP impõe sua aplicação retroativa em benefício de réu ainda não condenado definitivamente. 4. Inexistência de orientação em contrário do Plenário desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (RHC 205368 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 19.12.2023).
Agravo regimental em habeas corpus. Crime do art. 334 do CP (descaminho). Acordo de não persecução penal (ANPP). Ação penal em curso. Advento da Lei nº 13.964/19. Ausência de trânsito em julgado. Aplicação retroativa. Possibilidade. Entendimento prevalecente no âmbito da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. (HC 234424 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 04.12.2023 - grifou-se).
SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL. O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL É APLICÁVEL TAMBÉM AOS PROCESSOS INICIADOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADOS E MESMO QUE AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU ATÉ O MOMENTO DE SUA PROPOSIÇÃO. SEGUNDO AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(HC 206660 AgR-segundo, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. em 06.03.2023).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP E DETERMINAR A CONVERSÃO DA AÇÃO PENAL EM DILIGÊNCIA PARA OPORTUNIZAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO EVENTUAL PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava a prolação da sentença condenatória quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativa a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 5. Agravo regimental desprovido.(ARE 1209442 AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. em 25.04.2023).
Frise-se que a controvérsia exposta neste reclamo revela-se unicamente de direito, isto é, prescinde de reexame fático-probatório.
O reclamo é tempestivo, a decisão impugnada é colegiada e de última instância, além de a tese recursal ter sido prequestionada e a alegada violação ao dispositivo constitucional satisfatoriamente compreendida, amoldando-se à hipótese prevista no art. 102, III, "a", da Constituição da República.
Ainda, diante dos fundamentos ora delineados, revela-se a necessidade de exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, a quem compete a guarda da Constituição Federal.
Demais disso, à luz do regramento inserto no art. 1.030, I, III, e V, "a" e "c", do CPC, ressalta-se que a matéria em exame não foi submetida ao regime de julgamento da repercussão geral.
2. DO TEMA 660/STF
No tocante à suposta mácula ao art. 5º, LIV, da CF, constata-se que a Suprema Corte, ao apreciar a matéria no julgamento do leading case (ARE 748.371 - TEMA 660/STF), reconheceu a inexistência de repercussão geral acerca do assunto discutido, por depender de prévia análise de questão infraconstitucional.
Confira-se:
Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (STF, ARE 748.371 RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 6.6.2013).
Logo, quanto ao referido argumento defensivo, deve ser negado seguimento ao reclamo, nos termos do art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil.
3. DO TEMA 158/STF
Relativamente ao pleito de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, cumpre registrar que a Suprema Corte, no julgamento do recurso representativo da controvérsia RE 597.270 QO-RG/RS, referente ao TEMA 158/STF, ratificou sua jurisprudência consolidada no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal em razão de circunstância atenuante genérica, nos seguintes termos: 
AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (STF/RE 597.270 QO-RG/RS, Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário, rel. Min. Cezar Peluso, j. 26-3-2009).
Portanto, denota-se que o acórdão objurgado exarou conclusão em conformidade com aquela atribuída à matéria pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que, no ponto, aplica-se ao caso o disposto no art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil (TEMA 158/STF). 
4. Conclusão
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil:
a) nega-se seguimento ao Recurso Extraordinário em relação aos TEMAS 158 e 660/STF com fundamento no art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil; 
b) admite-se o Recurso Extraordinário com fundamento no art. 1.030, V, do CPC no que tange à suposta violação ao art. 5º, XLVI, da CF.
Intimem-se. 

Documento eletrônico assinado por JÚLIO CÉSAR MACHADO FERREIRA DE MELO, 2° Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4944313v5 e do código CRC d1d095e3.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): JÚLIO CÉSAR MACHADO FERREIRA DE MELOData e Hora: 19/6/2024, às 18:54:19