RECURSO CÍVEL Nº 5003276-84.2021.8.24.0062/SC



RELATORA: Juíza de Direito Andrea Cristina Rodrigues Studer


RECORRENTE: TIM S A (RÉU) RECORRIDO: DIOGO BITTENCOURT (AUTOR)


RELATÓRIO


Relatório dispensado, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/1995. 

VOTO


Trata-se de recurso inominado interposto por TIM S A. em face da sentença que a condenou ao pagamento de indenização por danos materiais.
Defendeu o recorrente a sua ilegitimidade passiva para figurar em demanda indenizatória oriunda de "golpe" de clonagem de aplicativo WhatsApp, bem como alega culpa exclusiva do autor/recorrido. 
Em que pese se tenha entendido na origem pela responsabilidade objetiva inerente aos riscos da atividade explorada pela recorrente, entendo tratar-se de situação diversa. 
A conduta apta a gerar a responsabilidade da operadora de telefonia nos casos de clonagem de número de telefone celular consubstancia-se naquela que facilita o processo de transferência de titularidade do número de telefone a terceiro, deixando de solicitar confirmação de identidade ao requerente. Tal procedimento é amplamente conhecido como SIM Swap1.
Não é o que permite concluir o arcabouço probatório.
Em análise ao depoimento pessoal do terceiro detentor da conta, Adriano Puel (evento 39, DOC3), extrai-se que o mesmo teve seu WhatsApp clonado após fornecer a um desconhecido - que dizia fazer pesquisa sobre a pandemia - um código numérico que teria sido encaminhado ao seu telefone celular, contradizendo à narrativa da exordial (evento 1).
Ou seja, observa-se a clonagem teria se dado através de aplicativo de WhatsApp, o que permite concluir que a operadora de telefonia não é parte legítima para figurar no polo passivo. O proprio autor afirma na inicial que : 
" A parte Autora foi vítima do golpe do WhatsApp, onde o celular do Sr. Adriano Puel, tio da sua esposa restou clonado, sendo que o golpista entrou em contato com Diogo Bittencourt, como se seu parente fosse, lhe pedindo a transferência do valor de R$ 2.980,00 emprestado, sob argumento de que seu limite teria excedido naquele dia, mas que devolveria o valor no dia seguinte..."
Portanto, não se pode atribuir a operadora a responsabilidade de terceiro que tem seu whats app clonado, e é usado para pedir dinheiro emprestado via pix. Por outro vértice, não há que se desconhecer a culpa do próprio autor em repassar o dinheiro, sem antes comprovar a conta e a  origem do  pedido.
Nesse sentido: 
RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. SUPOSTA CLONAGEM DE CHIP DE CELULAR. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE PERFIL PESSOAL NA REDE SOCIAL INSTAGRAM. VEICULAÇÃO DE ANÚNCIOS E SOLICITAÇÕES DE REPASSE DE VALORES VIA PIX PARA CONTATOS PESSOAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. TESE DE RESPONSABILIDADE CIVIL DA RÉ. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE HOUVE CLONAGEM DO CHIP DE CELULAR. APENAS A EFETIVA CLONAGEM ATRAVÉS DO "SIM SWAP" ENSEJA RESPONSABILIZAÇÃO DA OPERADORA DE TELEFONIA.  RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL NÃO CONFIGURADOS. PRECEDENTE DESTA TURMA RECURSAL: "RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APROPRIAÇÃO DE CONTA DO WHATSAPP. TRANSFERÊNCIA DE NUMERÁRIO PARA CONTA BANCÁRIA EM NOME DE TERCEIRO. GOLPE PRATICADO POR INTERMÉDIO DO ALUDIDO APLICATIVO DE MENSAGEM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA DEMANDADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ACOLHIMENTO. ILÍCITO PRATICADO UNICAMENTE NO ÂMBITO DO APLICATIVO DE MENSAGEM, O QUAL CONFIGURA SERVIÇO AUTÔNOMO PRESTADO POR EMPRESA NÃO INTEGRANTE DO POLO PASSIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE TELEFONIA DEMANDADA NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL."A "CLONAGEM" OU APROPRIAÇÃO DE CONTA DE APLICATIVO DE MENSAGENS (WHATSAPP), NÃO FORNECIDO NEM GERENCIADO PELA COMPANHIA TELEFÔNICA MANTENEDORA DA LINHA CELULAR, NÃO SE CONFUNDE COM A "CLONAGEM" DESTA ÚLTIMA. NO PRIMEIRO CASO, RESSALVADAS OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE A DENOTEM, NÃO SE VERIFICA FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DA COMPANHIA TELEFÔNICA." (TJSC, RECURSO CÍVEL N. 5022671-37.2021.8.24.0038, REL. JUIZ ANTONIO AUGUSTO BAGGIO E UBALDO, TERCEIRA TURMA RECURSAL - FLORIANÓPOLIS (CAPITAL), J. 09-03-2022). (TJSC, RECURSO CÍVEL N. 5007573-03.2020.8.24.0020, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, REL. RENY BAPTISTA NETO, SEGUNDA TURMA RECURSAL, J. 20-06-2023). CULPA DA RÉ NÃO EVIDENCIADA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5010453-08.2023.8.24.0005, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Marco Aurelio Ghisi Machado, Segunda Turma Recursal, j. 05-12-2023).
E ainda: 
RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. SUPOSTA CLONAGEM DE CHIP DE CELULAR. TRANSFERÊNCIA DE VALORES AO TERCEIRO FRAUDADOR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. 1. PLEITO DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. TESE INSUBSISTENTE. DECISUM VERGASTADO QUE ENFRENTOU ADEQUADA E SATISFATORIAMENTE A CAUSA, EXPLORANDO OS ELEMENTOS ANGARIADOS NO PROCESSO. ADEMAIS, CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. 2. TESE DE RESPONSABILIDADE CIVIL DA RÉ. NÃO ACOLHIMENTO. MERO ACESSO CLANDESTINO AO APLICATIVO WHATSAPP. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE HOUVE CLONAGEM DO CHIP DE CELULAR. APENAS A EFETIVA CLONAGEM ATRAVÉS DO "SIM SWAP" ENSEJA RESPONSABILIZAÇÃO DA OPERADORA DE TELEFONIA.  RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL NÃO CONFIGURADOS. PRECEDENTE DESTA TURMA RECURSAL: "RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APROPRIAÇÃO DE CONTA DO WHATSAPP. TRANSFERÊNCIA DE NUMERÁRIO PARA CONTA BANCÁRIA EM NOME DE TERCEIRO. GOLPE PRATICADO POR INTERMÉDIO DO ALUDIDO APLICATIVO DE MENSAGEM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA DEMANDADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ACOLHIMENTO. ILÍCITO PRATICADO UNICAMENTE NO ÂMBITO DO APLICATIVO DE MENSAGEM, O QUAL CONFIGURA SERVIÇO AUTÔNOMO PRESTADO POR EMPRESA NÃO INTEGRANTE DO POLO PASSIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE TELEFONIA DEMANDADA NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL."A "CLONAGEM" OU APROPRIAÇÃO DE CONTA DE APLICATIVO DE MENSAGENS (WHATSAPP), NÃO FORNECIDO NEM GERENCIADO PELA COMPANHIA TELEFÔNICA MANTENEDORA DA LINHA CELULAR, NÃO SE CONFUNDE COM A "CLONAGEM" DESTA ÚLTIMA. NO PRIMEIRO CASO, RESSALVADAS OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE A DENOTEM, NÃO SE VERIFICA FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DA COMPANHIA TELEFÔNICA." (TJSC, RECURSO CÍVEL N. 5022671-37.2021.8.24.0038, REL. JUIZ ANTONIO AUGUSTO BAGGIO E UBALDO, TERCEIRA TURMA RECURSAL - FLORIANÓPOLIS (CAPITAL), J. 09-03-2022). (TJSC, RECURSO CÍVEL N. 5007573-03.2020.8.24.0020, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, REL. RENY BAPTISTA NETO, SEGUNDA TURMA RECURSAL, J. 20-06-2023). CULPA DA RÉ NÃO EVIDENCIADA. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE PROVAS DE NOVAS TRANSFERÊNCIAS APÓS RECLAMAÇÃO JUNTO À RÉ. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5002724-61.2019.8.24.0007, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Marco Aurelio Ghisi Machado, Segunda Turma Recursal, j. 12-09-2023).
Desse modo, não comprovada a responsabilidade da recorrente pela fraude perpetrada, a reforma da sentença é medida que se impõe.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, reformando a sentença para extinguir o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC. Sem custas e honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CRISTINA RODRIGUES STUDER, Juíza de Direito, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc1g.tjsc.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 310053816705v14 e do código CRC 69a932bd.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ANDREA CRISTINA RODRIGUES STUDERData e Hora: 11/4/2024, às 9:59:54

 

1. https://www.jusbrasil.com.br/artigos/golpe-sim-swap-saiba-tudo-sobre-a-fraude-e-o-que-fazer-caso-seja-vitima/1668513853
 













RECURSO CÍVEL Nº 5003276-84.2021.8.24.0062/SC



RELATORA: Juíza de Direito Andrea Cristina Rodrigues Studer


RECORRENTE: TIM S A (RÉU) RECORRIDO: DIOGO BITTENCOURT (AUTOR)


EMENTA


RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CLONAGEM DE APLICATIVO. GOLPE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO RÉU. TESES DE CULPA EXCLUSIVA DO AUTOR E ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. CLONAGEM DE CHIP (SIM SWAP) NÃO COMPROVADA. DONO DO NUMERO DO CELULAR QUE TERIA FORNECIDO CÓDIGO DE CONFIRMAÇÃO A DESCONHECIDO. CLONAGEM DE APLICATIVO DE MENSAGENS - WHATSAPP. TERCEIRO QUE SE PASSA POR PARENTE DO AUTOR E PEDE DINHEIRO EMPRESTADO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA OPERADORA DE TELEFONIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECEDENTE: 5002724-61.2019.8.24.0007. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA EXTINGUIR O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 485, VI DO CPC.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, 2ª Turma Recursal decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso, reformando a sentença para extinguir o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC. sem custas e honorários advocatícios.

Florianópolis, 09 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CRISTINA RODRIGUES STUDER, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc1g.tjsc.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 310053816714v8 e do código CRC 24f3dbc3.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): ANDREA CRISTINA RODRIGUES STUDERData e Hora: 11/4/2024, às 15:19:30

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 09/04/2024

RECURSO CÍVEL Nº 5003276-84.2021.8.24.0062/SC

RELATORA: Juíza de Direito Andrea Cristina Rodrigues Studer

PRESIDENTE: Juíza de Direito Andrea Cristina Rodrigues Studer
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: JEYSON PUEL por DIOGO BITTENCOURT
RECORRENTE: TIM S A (RÉU) ADVOGADO(A): EDUARDO CHALFIN (OAB SC042233) RECORRIDO: DIOGO BITTENCOURT (AUTOR) ADVOGADO(A): JEYSON PUEL (OAB SC020243)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 09/04/2024, na sequência 65, disponibilizada no DJe de 25/03/2024.
Certifico que a 2ª Turma Recursal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 2ª TURMA RECURSAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, REFORMANDO A SENTENÇA PARA EXTINGUIR O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 485, VI DO CPC. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza de Direito Andrea Cristina Rodrigues Studer
Votante: Juíza de Direito Andrea Cristina Rodrigues StuderVotante: Juiz de Direito MARCO AURELIO GHISI MACHADOVotante: Juíza de Direito Margani de Mello
FERNANDA RENGELSecretária