Apelação Nº 0312248-50.2018.8.24.0033/SC



RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA


APELANTE: TRAUMASPORTS ITAJAI S/S LTDA (AUTOR) APELADO: MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SC (RÉU)


RELATÓRIO


Adoto o relatório da sentença do Juiz de Direito Walter Santin Júnior:
Trata-se de Ação Declaratória proposta por TRAUMASPORTS ITAJAI S/S LTDA. em desfavor do MUNICÍPIO DE ITAJAÍ, objetivando a declaração do direito de enquadramento no regime de tributação diferenciada do ISS-Fixo, previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei Federal n. 406/86, Lei Complementar Municipal n. 29/2003 e regulamentado pelo Decreto Municipal n. 10.135/2013, bem como a condenação do réu à repetição de todos os valores recolhidos sob a égide da Lei Complementar n. 29 de 9 de dezembro de 2003, nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento desta via, devidamente corrigidos.
Ao prosseguir relata que é constituída por profissionais reunidos para exercer a atividade médica de ortopedia, procedimento e exames, exercendo assim atividade intelectual e, como tal, está sendo obrigada a recolher tributos de maneira errônea, uma vez que lhe é exigido um percentual sobre o faturamento, quando o correto seria um valor fixo por profissional habilitado, pois se trata de uma sociedade simples. 
Entende que o correto é ser aplicado o que consta no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 e não o enquadramento da Lei Complementar n. 29/2003.
Requer a declaração de inexistência de obrigação tributária e repetição dos valores recolhidos indevidamente nos último cinco anos.
Citado, o réu apresentou resposta, na forma de contestação (ev. 11). Alegou que, para a obtenção desse direito, os serviços devem ser prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte e sob responsabilidade pessoal, ainda que preste serviço em nome da sociedade. 
Aduziu que a autora apresenta uma estrutura organizacional com caráter empresarial, porque existe um grande número de funcionários relacionados com a prestação dos serviços. Alega que para obter o direito ao recolhimento do ISS fixo, teria que produzir provas de que se enquadra nos requisitos exigidos pela lei de regência, inclusive a comprovação de que permanece na mesma situação autorizativa do recolhimento do imposto de forma fixa.
Clamou, ao final, pela improcedência dos pedidos colimados.
Houve réplica.
Na sequência os autos foram alocados para julgamento.
Acrescento que os pedidos foram julgados improcedentes.
Depois de ter aclaratórios rejeitados, a acionante apela. 
Diz que, ao contrário do que se entendeu na origem, "não há dúvidas de que a apelante é uma 'Sociedade Simples LTDA' de prestação de serviços médicos de traumatologia e ortopedia e de que mesma merece um tratamento tributário diferençado. Tendo em vista, a sua peculiaridade, isto é, a reunião de profissionais, médicos, ou seja uma 'sociedade uniprofissional' para a realização de um só objeto não mercantil, conforme 'Objeto do Contrato Social' da Sociedade Simples LTDA e de seu quadro de 'Sócios'".
Alega que, embora esteja registrada como limitada, não é seu nome que determina a natureza jurídica. Na verdade, não há impedimento para que uma sociedade simples assuma essa forma legal. Além do mais, seu objeto é claramente não empresarial, uma vez que "o atendimento aos pacientes é realizado unicamente e exclusivamente pelos médicos sócios da clínica, ou seja, se trata de trabalho pessoal e intelectual", sendo cada um deles um "profissional autônomo que responde individualmente e ilimitadamente por seus atos". Trata-se, portanto, de sociedade uniprofissional formada por profissionais da mesma área. 
Fala sobre a lucratividade (afirmando que aqui isso seria uma mera repartição, por assim dizer, de saldo contábil entre os sócios), retomando, ainda, as diferenciações entre atividade empresarial e intelectual. Relembra também que "a mesma sociedade simples, uniprofissional, formado pros seus sócios médicos, manejou ação semelhante contra o Município de Balneário Camboriú, ocasião em que em Primeira Instância foi julgado improcedente, porém teve seu destino alterado em Segunda Instância". Por fim, aborda os posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
O Município de Itajaí apresentou contrarrazões.
A Procuradoria-Geral de Justiça negou interesse no feito. 

VOTO


1. O art. 10 da Lei Complementar 116/2003, que disciplinou o ISS em âmbito nacional, não revogou expressamente o art. 9º do DL 406/1968, norma que então tratava de forma ampla do aludido imposto. Houve a superação de diversos preceitos do regramento anterior de forma explícita, mas omitiu-se, em uma espécie de silêncio eloquente, quanto ao tal art. 9º. A interpretação que se consolidou, a partir daí, vai quanto à conservação de sua vigência. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a compreensão nesse sentido:
A) TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ISS FIXO.
1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, que assegura a incidência do ISS fixo sobre a prestação de serviços por sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da LC 116/2003.
2. Recurso especial não provido. 
(REsp 964.161/AL, rel.ª Min.ª Eliana Calmon)
B) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO.
1. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e o art. 7º da LC n. 116/03.
2. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi modificada.
3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406/68.
4. Precedentes: REsp 649.094/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 07/03/2005; REsp 724.684/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/07/2005; entre outros.
5. Recurso especial provido. 
(REsp 1.016.688/RS, rel. Min. José Delgado)
2. O Decreto-lei 406/1968 trata da base de cálculo do ISS, assim dispondo no que interessa ao caso:
Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes: 
a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; 
b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto.
§3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Extrai-se dos dispositivos que há três técnicas distintas para exigência do ISS.
Em primeiro plano, como regra, o imposto recai sobre a receita bruta decorrente da prestação de serviços. Mais especificamente, elege-se percentual que é multiplicado por aquela base de cálculo.
Em segundo lugar, é possível que a alíquota seja apurada a partir da mencionada base de cálculo, mas descontadas eventuais despesas (art. 9º, § 2º).
Na terceira hipótese, o "legislador complementar estabeleceu outra base de cálculo para o ISSQN, abandonando o 'preço do serviço', que é o cálculo por meio de alíquotas fixas ou variáveis em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes" (Bernardo Ribeiro de Moraes, Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, in Curso de Direito Tributário, v. II, CEJUP, 1995, p. 293). Assim ocorre nos casos de "prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte" ou naqueles referidos nos itens discriminados em lei (art. 9º, §§ 1º e 3º).
É na última modalidade que pretende a impetrante se ver enquadrada.
Desde logo já se deve corrigir equívoco cometido pela mencionada legislação. Na realidade, a norma distingue o imposto de montante variável (quando há multiplicação da alíquota sobre a base de cálculo) e aquele de caráter fixo (correspondente a valor pecuniário previamente delimitado). Para este caso, a lei menciona alíquota fixa, o que é contraditório, pois a literalidade da expressão indica, na realidade, um percentual a incidir sobre incerta base de cálculo. Logo, levada a expressão na literalidade, o montante do tributo seria, neste caso, também variável.
A interpretação lógica, de toda sorte, deixa claro que, "sendo o imposto fixo, é impróprio falar-se em alíquota e de base de cálculo, pois não há o que se calcular" (Hugo de Brito Machado, in Comentários ao Código Tributário Nacional, coord. Carlos Valder do Nascimento, Forense, 1997, p. 129) - excerto aplaudido pelo autor último citado, em distinta obra coletiva (Comentários ao Código Tributário Nacional, Saraiva, 1998, p. 488).
Quer dizer, tratando-se de outra sistemática, por meio da qual se estipula o imposto em montante fixo (sem a incidência, portanto, da lógica alíquota sobre a base de cálculo), naturalmente não se aplica a vedação do art. 8º-A da LC 116/03: "alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento)".
3. Resta apurar, então, eventual enquadramento do contribuinte nas regras dos §§ 1º ou 3º do multicitado art. 9º.
Parece custoso dizer que uma pessoa jurídica promova "prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte" (§ 1º). É que, nesse caso, "por trabalho pessoal do próprio contribuinte, entendemos o serviço (puro fornecimento de trabalho) prestado por pessoas físicas, em caráter de trabalho da própria pessoa. Não atinge o trabalho prestado por pessoas jurídicas e nem os realizados em caráter empresarial. É o caso do médico, do advogado, do contador, do arquiteto, etc." (Bernardo Ribeiro de Moraes, Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços, RT, 1984, p. 537).
Ora, se, por exemplo, o advogado está abrigado por pessoa jurídica e em seu nome atua, pode parecer que se destaque a atividade desempenhada pelo ente ideal, eclipsando o labor pessoal e individualizado do profissional. Todavia, malgrado a reunião de profissionais liberais sob um ente ideal, não fica necessariamente o caráter peculiar do trabalho de cada qual absolutamente obscurecido.
É que não se confundem os conceitos de empresa e de pessoa jurídica, que não andam necessariamente amalgamados.
É "empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços" (art. 966, caput, do Código Civil). Essa conceituação, ainda que primordialmente voltada para a pessoa física, é larga o suficiente para abarcar a "pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente (com habitualidade e escopo de lucro) atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços no mercado" (Sérgio Campinho, O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil, Renovar, 2003, p. 14). Então, tanto tem o caráter empresarial a pessoa natural que, própria e exclusivamente, se dedica àquelas atividades, como o agrupamento de pessoas que - reunidas sob a forma de sociedade - desempenha o mesmo mister (arts. 981 e ss. do Código Civil).
Há quanto às sociedades, no entanto, uma relevante ressalva. Nem sempre terão caráter empresarial. Há, enfim, sociedades simples e sociedades empresárias (arts. 983, caput, e 997 e ss.).
As sociedades simples, grosso modo, correspondem às antigas sociedades civis. É que "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa" (art. 966, p. único).
Dessa forma, tem-se:
Em função do objeto ou da forma societária adotada, as sociedades podem ser de duas espécies: empresária ou simples.
A sociedade empresária é aquela que tem por objeto a exploração habitual de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, sempre com o escopo de lucro. Explora, pois, de forma profissional a empresa, resultado da ordenação do trabalho, capital e, porque não, tecnologia.
A sociedade simples, ao revés do que afoitamente se possa pensar, também executa atividade econômica e seus integrantes partilham, entre si, resultados que venham a ser auferidos. Se assim não o fosse, não seria sociedade. A exploração de atividade econômica e a partilha dos lucros são próprias do conceito sociedade.
A sociedade simples, segundo perfil legislativo que foi destinado, empreende atividades econômicas específicas. O ordenamento jurídico positivo é quem lhes reserva o objeto." (Sérgio Campinho, op. cit., p. 36)
Os profissionais liberais, portanto, podem associar-se, formando uma sociedade simples.
De fato:
A prestação de serviços por profissionais liberais não se prende aos mecanismos empresariais entrados na obtenção de resultado econômico, nem na organização e disposição de capital e trabalho. Nem se atrela ao intuito lucrativo normalmente vinculado ao conceito de empresa. Não se pode, porém, obtusa e preconceituosamente, repudiar os benéficos preceitos empresarias em detrimento de preciosiosmos jurídicos. Na verdade, afora a razão histórica de se atribuir maior conteúdo e força aos costumes que à natural evolução do comércio - que hoje contempla uma miríade de atividades de toda ordem, inclusive por formas nunca antes pensadas, como a informalidade e a virtualidade -, nada justifica semelhante restrição." (Luiz Antônio Soares Hentz, Direito de Empresas no Código Civil de 2002, Juarez de Oliveira, 2002, p. 164)
Prossegue o autor esclarecendo que, nesses casos, a sociedade simples deve incluir profissionais que pertençam à mesma "profissão regulamentada", mantendo responsabilidade pessoal pelos seus atos.
É claro que uma sociedade formada de profissionais liberais pode ser vista como uma sociedade empresária. Isto ocorrerá quando a atividade de origem passe a ser somente um "elemento da empresa", como adverte o art. 966, p. único. Seria, por exemplo, a hipótese de um hospital mantido por pessoa jurídica constituída por dois médicos. Ali, o labor intelectual de cada um dos especialistas ficaria esmaecido. A massificação dos atendimentos, a necessidade de contratação de outros profissionais da saúde e assim por diante levariam a sobrelevar a intenção meramente empresarial. Neste caso, a sociedade mantenedora do hospital poderia ser indiferentemente mantida por médicos ou por quaisquer outras pessoas.
Diferente a situação quando os mesmos dois médicos formam uma sociedade, mas continuam se dedicando à atividade de origem. Então, permanecem atendendo diretamente os pacientes; o serviço prestado não é anônimo, mas pessoal dos médicos; o concurso de auxiliares (enfermeiros, secretários, atendentes) é exclusivamente coadjuvante. O caráter liberal da profissão permanece. A intenção, ao ser formada a sociedade simples, é tão somente no sentido de conjugar esforços para a melhor qualificação dos serviços.
No fundo, então, o aspecto decisivo é definir concretamente qual a efetiva natureza da impetrante - sociedade simples ou empresária.
Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
A) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL. SOCIEDADE CONSTITUÍDA NA FORMA LIMITADA.
1. O direito à tributação privilegiada do ISSQN, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, demanda a análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, assim como a verificação de que os fatores de produção, de circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional dos sócios, sendo irrelevante o fato de a pessoa jurídica ser constituída na forma de sociedade limitada.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1.854.652/RS, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma)
4. Essa compreensão, aliás, converge com a tese fixada pelo Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça no Incidente de Assunção de Competência de Tema 22: 
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. CONSTITUIÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃO AO TRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMO PRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL. DEFINIÇÃO DA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DO EXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EM CARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAIS ASSOCIADOS.  
Tese jurídica fixada: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados." 
(IAC 0301128-14.2018.8.24.0064, rel. Des. Ronei Danielli)
Vale destacar esta passagem do voto:
A partir dessa compreensão, emerge o segundo aspecto fundamental do debate, com viés eminentemente fático.
Para fazer jus ao tratamento tributário em voga, a sociedade profissional constituída sob a forma de sociedade limitada deverá demonstrar que sua atividade social consiste na prestação de serviços em caráter pessoal (aqueles a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968), com responsabilidade específica e individual pelos serviços prestados.
Isso porque, dada a natureza mercantil e a previsão geral do art. 1.052 do Código Civil de limitação de responsabilidade dos sócios puramente com base no valor das quotas sociais, a adoção da sociedade limitada gera a presunção legal - inclusive em favor do Fisco - do caráter empresarial análogo às demais sociedades limitadas, às quais não é garantido o tratamento específico de alíquotas fixas para recolhimento do ISS.
Essa percepção abarca tanto as sociedades limitadas registradas perante a Junta Comercial quanto as sociedades simples limitadas (S/S Ltda.), registradas perante o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas - afinal, a escolha dos constituintes pela adoção do regime da sociedade limitada conduz à incidência, em regra, da limitação de responsabilidade pelo valor das respectivas cotas, sem vinculação alguma perante os serviços individualmente prestados.
Diante disso, cabe ao contribuinte produzir prova em contrário na via administrativa ou judicial a fim de demonstrar que, embora constituída como sociedade limitada, os serviços que integram o seu objeto social são prestados em caráter pessoal com responsabilidade específica e individual de cada sócio.
Nesse diapasão, perfaz tarefa impossível exaurir, de forma antecipada e genérica neste incidente, todas as hipóteses e possibilidades de prova nesse sentido, competindo em cada caso ao juízo examinar, à luz dos parâmetros delineados por este Colegiado, as circunstâncias concretas das lides.
De toda sorte, é pertinente ressaltar a importância de análise acurada do contrato social, notadamente quanto à imprescindibilidade da assunção da responsabilidade pessoal e específica dos sócios pelos serviços individualmente prestados, no propósito de comprovar que a atividade social perfaz a prestação de serviços dentre os elencados na lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968 com caráter pessoal.
5. No caso concreto, o sentenciante compreendeu que a pessoa jurídica teria caráter empresarial por essas razões:
Observo pelo contrato social juntado no evento 1.3, que não se trata de sociedade uniprofissional. A responsabilidade dos sócios não é pessoal, conforme constou na Cláusula Sexta, Parágrafo Terceiro, que prevê que "A responsabilidade de cada sócio será restrita ao valor de suas respectivas quotas, sendo que todos respondem solidariamente pela integralização do capital social". 
Para complementar, a autora não exibiu o comprovante de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, apto a aferir se a empresa é uma sociedade simples pura.
Ademais, não há notícia nos autos, seja nos documentos juntados com a inicial, seja nas informações da contestação, de que a autora tenha feito requerimento para enquadramento no regime de ISS fixo.
E a jurisprudência prevê:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO DE RECOLHIMENTO DE ISS PELA ALÍQUOTA FIXA NOS TERMOS DA LEI N. 406/68. IMPOSSIBILIDADE. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OBSERVÂNCIA AOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/06. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE REGIME HÍBRIDO PARA O RECOLHIMENTO DO ISS. DECISÃO IMPUGNADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.   "A opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional, restringiu o seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968. Ademais, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional." (REsp 1773537, Ministro Herman Benjamin, julgado em 7.3.19) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4014119-41.2018.8.24.0900, de Itajaí, rel. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 17-09-2019, destaquei).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DE ISS POR SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU CONHECIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283/STF. 1. O Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968. 2. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um "regime híbrido", que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional. 3. Por outro lado, a Corte bandeirante consignou que inexiste "indícios de que haja legislação municipal nesse sentido", portanto não haveria direito ao recolhimento em valor fixo. 4. A questão debatida nos autos, quanto a se o recolhimento do tributo será sobre a sua receita bruta, na forma prevista no Anexo V, Tabela VI da Lei Complementar Federal 123/2006, não foi impugnada. A falta de manifestação sobre esse fundamento atrai a incidência da Súmula 283/STF. 5. Agravo Interno não provido.  (AgInt no REsp 1773537/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/09/2019, destaquei).
TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO POR VALOR FIXO. ATIVIDADE EXERCIDA COM CARÁTER EMPRESARIAL (SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA). IMPOSSIBILIDADE. [...] 7. Nessa ordem de ideias, é de fundamental importância registrar que a recorrente, segundo as premissas fixadas pelo acórdão hostilizado, não é sociedade uniprofissional, mas sim assumiu a forma de empresa de responsabilidade limitada, razão pela qual não prospera a tese por ela defendida. 8. Recurso Especial não provido. (REsp 1729218/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 19/11/2018, negritei)
Em remate, trata-se de sociedade com caráter empresarial, sem caráter simples, uniprofissional, portanto, ausente os requisitos para a tributação de ISS-fixo, o que impede o acolhimento dos pedidos iniciais.
Ainda que possa discordar do argumento em relação à necessidade de requerimento administrativo (digo, ao menos para a possibilidade de se discutir a inexistência de obrigação tributária), confluo no que é essencial para o julgamento de improcedência: não há comprovação do caráter não empresarial da pessoa jurídica, nem mesmo de responsabilização individual efetiva dos sócios.  
Em primeiro lugar, nada obstante não haja um veto apriorístico à sua constituição na forma de sociedade limitada e seu objeto seja realmente a "prestação de serviços médicos especializados em ortopedia, traumatologia e medicina de recuperação funcional", há previsão no sentido de que "a responsabilidade de cada sócio será restrita ao valor de suas respectivas quotas, sendo que todos respondem solidariamente pela integralização do capital social" (CONTRSOCIAL3, evento 1 da origem).
Não fosse só, mesmo disposto que "cada profissional se responsabiliza individualmente quanto aos seus atos médicos prestados a terceiros", também consta no contrato social que "a responsabilidade técnica dos serviços prestados peranto o Conselho Regional de Medicina de Santa Catarina é exercida pelo profissional devidamente habilitado e registrado no CREMESC (Conselho Regional de Medicina de Santa Catarina) através do sócio Dr. Juliando Eidt" e que "todos os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais" (CONTRSOCIAL3, evento 1 da origem).
Até mesmo há previsão de que "em caso de falecimento ou interdição de qualquer dos sócios, a sociedade continuará com os herdeiros, sucessores e o incapaz, se os sócios remanescentes os aceitarem" e ainda de que, no caso de cessão ou retirada da sociedade, "se nenhum dos sócios usarem do direito de preferência, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após o recebimento do aviso de que trata esta cláusula, tem o sócio cedente a liberdade de transferir as suas quotas a terceiro" (CONTRSOCIAL4, evento 1 da origem).
Quer dizer, o próprio contrato social (que, em essência, é justamente o que dá embasamento ao pedido da autora) já labora em desfavor das pretensões iniciais. Nele, como se viu, há evidências fortes de um caráter empresarial: além do fato de não estar clara a responsabilização individual e da possibilidade da prestação personalíssima estar em xeque a partir da continuação da sociedade com herdeiros e terceiros, vislumbra-se uma complexidade muito mais acentuada do que a acionante tende a caracterizar em suas razões.
De mais a mais, tenho que a circunstância de outra pessoa jurídica (com o mesmo objeto social e os mesmos sócios, é dito) ter obtido êxito em ação semelhante em face do Município de Balneário Camboriú não serve como indicativo da natureza não empresarial como se pretende. Pelo contrário, indica que as atividades prestadas no âmbito dessas sociedades têm assumido multiplicidades, tamanhos e estruturas incompatíveis com um perfil de sociedade simples (até mesmo por conta do número bastante elevado de sócios). 
Este Tribunal, aliás, decide assim em casos semelhantes: 
A) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. APONTADA OMISSÃO NO ARESTO HOSTILIZADO, VEZ QUE NÃO OBSERVOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO IAC N. 0301128-14.2018.8.24.0064. ACOLHIMENTO.INCIDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO ASSEGUROU O DIREITO AO RECOLHIMENTO DO ISS SOB A FORMA DE VALOR FIXO, NOS MOLDES DO ART. 9, §1 , DO DECRETO-LEI N. 406/1968, AO CONSIDERAR O CARÁTER EMPRESARIAL DA SOCIEDADE CONTÁBIL, SOBRETUDO PELO REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL DE SANTA CATARINA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO QUE ASSENTOU QUE É IRRELEVANTE O TIPO SOCIETÁRIO E A CIRCUNSTÂNCIA DE ONDE A SOCIEDADE ESTÁ REGISTRADA PARA FINS DE RECOLHIMENTO DO ISS, COM ALÍQUOTA FIXA, SENDO INDISPENSÁVEL UNICAMENTE A DEMONSTRAÇÃO DE ASSUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL E ESPECÍFICA DOS SÓCIOS PELOS SERVIÇOS INDIVIDUALMENTE PRESTADOS.
"Tese jurídica fixada: 'As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrado, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados.'" 
(TJSC, Embargos de Declaração n. 0301128-14.2018.8.24.0064/50000, de São José, rel. Des. Ronei Danielli, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 25-11-2020).
CONTRATO SOCIAL DA EMBARGANTE QUE PREVÊ QUE A RESPONSABILIDADE DE CADA SÓCIO É RESTRITA AO VALOR DE SUAS QUOTAS, BEM COMO QUE A ADMINISTRAÇÃO E RESPONSABILIDADE TÉCNICA É EXERCIDA APENAS PELOS SÓCIOS ADMINISTRADORES. CARÁTER EMPRESARIAL  CONSTATADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA, SEM, CONTUDO, MODIFICAR O DESFECHO CONFERIDO À LIDE. 
(AC 0301126-44.2018.8.24.0064, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público)
B) TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. SOCIEDADE LIMITADA QUE PRESTA SERVIÇOS MÉDICOS. ELEMENTOS NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM QUE OS SERVIÇOS SÃO EXECUTADOS EM CARÁTER EMPRESARIAL. DIREITO AO RECOLHIMENTO DE ISS NA FORMA FIXA NÃO EVIDENCIADO. ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO NO JULGAMENTO DO IAC N. 22. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
(AC 5004890-84.2020.8.24.0022, rel. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público)
C) AGRAVO (ART. 1021 DO CPC/15) EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. SOCIEDADE DE MÉDICOS COM EVIDENTE ESCOPO EMPRESARIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, CONFIRMANDO A SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECOLHER O ISS-FIXO, ANTE A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA USUFRUIR DO BENEFÍCIO FISCAL DIFERENCIADO. ENTENDIMENTO QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO COM A APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1021, §4º, DO CPC/15.
As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial (STJ, Min. Gurgel de Faria).  
(Ag. Interno 0500820-50.2013.8.24.0005, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público).
D) APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS EM CLÍNICA. SOCIEDADE SIMPLES. PEDIDO DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO EM VALOR FIXO. IMPOSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS CONSTANTES DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA NÃO PREENCHIDOS. CARÁTER EMPRESARIAL DA SOCIEDADE CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 
(AC 5010474-77.2020.8.24.0008, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público)
E) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE DE MÉDICOS. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO CALCULADO COM ALÍQUOTA FIXA, NA FORMA DOS ARTS. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68 E 258 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.    
Sendo o objeto social elementar à definição da natureza empresária da atividade e, anotado no contrato social da clínica que além da prestação de serviços médicos ela se dedica à locação de consultórios e equipamentos próprios para finalidade exclusiva de prestação de serviços médicos (item 52), é inviável qualificar a ora apelante como sociedade de profissionais apta a recolher o ISSQN calculado com alíquota fixa. 
(AC 2012.071435-7, rel. Des. Júlio César Knoll, Quarta Câmara de Direito Público)
6. Assim, voto por conhecer e negar provimento ao recurso. Por conta da fase recursal, majoro pela metade os honorários (art. 85, § 11, do Código de Processo Civil), respeitados (porque desta forma determinado na sentença) os patamares máximos do § 3º.

Documento eletrônico assinado por HELIO DO VALLE PEREIRA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4110896v104 e do código CRC 874928d3.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): HELIO DO VALLE PEREIRAData e Hora: 31/10/2023, às 17:23:58

 

 












Apelação Nº 0312248-50.2018.8.24.0033/SC



RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA


APELANTE: TRAUMASPORTS ITAJAI S/S LTDA (AUTOR) APELADO: MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SC (RÉU)


EMENTA


DIREITO TRIBUTÁRIO - ISS - QUANTIA FIXA - ART. 9º DO DECRETO-LEI 406/68 - SERVIÇOS MÉDICOS DE ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA - EVIDÊNCIAS SUFICIENTES DE CARÁTER EMPRESARIAL - INAPLICABILIDADE DO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO - SENTENÇA MANTIDA.
1. É viável a incidência do ISS sob quantia fixa nas sociedades simples cujos sócios prestem serviços de forma pessoal e individualizada. O  aspecto decisivo para que o contribuinte se enquadre nas regras dos §§ 1° ou 3° do art. 9° do Decreto-lei n. 406/68, todavia, é demonstrar se, concretamente, não possui caráter empresarial. 
Entendimento seguido pelo Superior Tribunal de Justiça e que também converge com a tese fixada pelo Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça no Incidente de Assunção de Competência de Tema 22.
2. A atividade médica em si apontaria para trabalho de características personalíssimas próprias dos profissionais liberais. Há evidências muito contundentes (inclusive no próprio contrato social), porém, que indicam organização empresarial, impondo o pagamento do ISS nos termos ordinários.
3. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso. Por conta da fase recursal, majoro pela metade os honorários (art. 85, § 11, do Código de Processo Civil), respeitados (porque desta forma determinado na sentença) os patamares máximos do § 3º, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 31 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por HELIO DO VALLE PEREIRA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4110897v14 e do código CRC 261e4b09.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): HELIO DO VALLE PEREIRAData e Hora: 31/10/2023, às 17:23:58

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 31/10/2023

Apelação Nº 0312248-50.2018.8.24.0033/SC

RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): NEWTON HENRIQUE TRENNEPOHL
APELANTE: TRAUMASPORTS ITAJAI S/S LTDA (AUTOR) ADVOGADO(A): ODIRALZO BIER DA SILVA (OAB RS091508) APELADO: MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SC (RÉU) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 31/10/2023, na sequência 8, disponibilizada no DJe de 16/10/2023.
Certifico que a 5ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. POR CONTA DA FASE RECURSAL, MAJORO PELA METADE OS HONORÁRIOS (ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL), RESPEITADOS (PORQUE DESTA FORMA DETERMINADO NA SENTENÇA) OS PATAMARES MÁXIMOS DO § 3º.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRAVotante: Desembargadora DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKIVotante: Desembargador ARTUR JENICHEN FILHO
ANGELO BRASIL MARQUES DOS SANTOSSecretário