Recurso em Sentido Estrito Nº 5002978-73.2023.8.24.0078/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZER


RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (RECORRENTE) RECORRIDO: EMERSON ZANINI (RECORRIDO)


RELATÓRIO


Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pela representante  do Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da comarca de Urussanga, que extinguiu a punibilidade de Emerson Zanini diante do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal antecipada pela pena em perspectiva.
Suscita a recorrente o desacerto do pronunciamento objurgado, alegando para tanto que "o ordenamento jurídico não prevê a prescrição da pretensão punitiva estatal em perspectiva, também chamada de antecipada ou virtual, ou seja, com supedâneo na pena que provavelmente seria fixada na sentença condenatória" (sic, fls. 4 do evento 1.2).
Aduz que "A inadmissibilidade dessa modalidade de prescrição já foi, há muito, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (SÚMULA 438, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)" (sic, correlatas fls. 4).
Pondera, ademais, que "é possível afirmar que a pena não seria fixada no mínimo legal, haja vista que o acusado registra condenação criminal transitada em julgado, condenação essa que, embora não se preste à configuração da reincidência, caracteriza maus antecedentes, o que culminaria no aumento da pena-base (art. 59, CP)" (sic, respectivas fls. 5).
Requer, assim, a reforma da decisão hostilizada, com a retomada da persecução criminal.
Em suas contrarrazões, o recorrido pugna pela preservação da decisão vergastada.
Realizado o juízo de retratação, a decisão restou mantida.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio de parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça Paulo de Tarso Brandão, opinou pela "declaração de nulidade da sentença, de ofício, por ausência de fundamentação; caso não seja esse o entendimento, opina pelo conhecimento e pelo provimento do recurso, para que a sentença seja cassada e os autos retornem ao Juízo de primeira instância, para o prosseguimento do feito; ainda, caso o entendimento seja pelo reconhecimento da prescrição antecipada, opina pela modificação da sentença, de ofício, para que seja afastada a declaração de extinção da punibilidade, com o reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado" (sic, fls. 6 do evento 8 destes autos).
É o relatório.

VOTO


Presentes os respectivos pressupostos de admissibilidade, conhece-se da irresignação e passa-se à análise do seu objeto.
Consoante relatado, a Promotora de Justiça oficiante interpôs o presente recurso almejando a invalidação da extinção da punibilidade do acusado reconhecida na decisão atacada.
A insurgência merece acolhimento.
Versa o feito sobre a prática de crime contra a administração pública, previsto no art. 312, caput, combinado com art. 327, § 1º, ambos do Código Penal, consistente em:
 Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.  
Todavia, entendeu o Magistrado a quo que a pena em perspectiva estaria atingida pela prescrição e declarou extinta a punibilidade de Emerson Zanini, nestes termos:
II. FUNDAMENTAÇÃOUrge destacar que o art. 107, inciso IV, do Código Penal inclui a prescrição entre as causas extintivas da punibilidade.De regra, o prazo prescricional ao cabo do qual se tem por extinta a pretensão punitiva estatal regula-se pelo limite máximo da pena cominada, em abstrato, para o crime em questão, observados os intervalos fixados no art. 109 do Código Penal.Contudo, em face da individualização da pena, no caso de condenação, tornando-se essa definitiva pelo trânsito em julgado, passa o prazo prescricional a regular-se, observados os mesmos prazos do art. 109, pela pena concretizada (Código Penal, art. 110, caput e parágrafos)Cuida-se da denominada prescrição retroativa, que, no dizer de Cezar Roberto Bitencourt, "como subespécie da prescrição da pretensão punitiva, constitui exceção à contagem dos prazos do art. 109". (Código Penal comentado, 3ª ed., Saraiva, 2005, p. 359).Objeto de aguda polêmica jurisprudencial se mostra, no entanto, a questão relativa à possibilidade do reconhecimento da ocorrência da prescrição retroativa ainda antes da concretização da pena, ou seja, ainda antes da condenação, tendo em conta a perspectiva de que, ainda que advenha esta, a reprimenda a ser imposta não deverá ultrapassar determinado patamar, desde logo aferível com certo grau de segurança, considerando-se as circunstâncias judiciais e eventuais agravantes ou atenuantes do fato imputado.Nesse sentido, não deixa de ser bastante significativa a corrente que vem reconhecendo o cabimento da providência. Baseia-se esse entendimento no reconhecimento da ausência de interesse processual, dado que fadado o processo penal a um final melancólico já facilmente antevisto, qual seja o fato de que, ultimada a instrução processual, por vezes longa e cheia de percalços, e prolatada a sentença, a extinção da punibilidade do réu se mostra absolutamente inafastável, eis que, conhecidos os critérios pelos quais a jurisprudência em geral se pauta para a aplicação da pena, pode-se vislumbrar, ainda durante a instrução, os limites a que em princípio se podeelevar a reprimenda em determinado caso concreto, isso tudo condicionado ainda à hipótese de efetivamente se chegar a uma condenação.Cuida-se ainda de medida de economia processual, atentando-se para o massacrante volume de processos que se acumulam. Com efeito, a tramitação de processos já fadados ao insucesso acaba por contribuir para o aumento da impunidade, na medida em que inexoravelmente ocupam o lugar daqueles que ainda se poderiam encerrar em tempo hábil para fazer útil o provimento jurisdicional.O argumento por vezes invocado de que o réu teria direito a uma sentença, condenatória ou não, não sensibiliza em favor da tese da inadmissibilidade do reconhecimento de que se trata. Outra não seria sua situação se se tratasse do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ocorrida em face da pena abstratamente prevista. Caso, de outro lado, tenha perspectiva de absolvição, não se vê que tenha por isso prejuízo. No âmbito penal, a medida não tem efeito diverso, na prática, de uma absolvição. Em outras esferas, sempre terá a oportunidade de produzir a competente defesa, se chamado a responder pelo mesmo fato.Não vejo como adequada a adesão irrestrita ao entendimento de que cabível o reconhecimento da prescrição antecipada. Contudo, forçoso é reconhecer que em determinadas circunstâncias a perspectiva da prescrição da pretensão punitiva transforma-se já na mais absoluta certeza, fato irresistível. Fala-se de casos em que se faz evidente que somente uma pena em concreto absolutamente irreal, absurdamente elevada, incompatível de todo com a realidade processual afastaria a incidência da prescrição e assim da extinção da punibilidade. Por fim, no que respeita ao argumento de que o reconhecimento antecipado da prescrição não é admissível por ausência de previsão legal, tenho que se mostram suficientes os argumentos contidos na ementa do acórdão proferido pela TerceiraTurma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que a seguir se transcreve:
PROCESSO PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA, EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. 1. A doutrina e a jurisprudência divergem, quanto à prescrição antecipada, predominando, no entanto, a orientação que não a admite. 2. A prescrição antecipada evita um processo inútil, um trabalho para nada, para chegar-se a um provimento jurisdicional de que nada vale, que de nada servirá. Desse modo, há de reconhecer-se ausência do interesse de agir. 3. Não há lacunas no direito, a menos que se tenha o direito como Lei, ou seja, o direito puramente objetivo. Desse modo, não há falta de amparo legal para aplicação da prescrição antecipada. 4. A doutrina da plenitude lógica do direito não pode subsistir em face da velocidade com que a ciência do direito se movimenta, de sua força criadora, acompanhando o progresso e as mudanças das relações sociais. Seguir a Lei "à risca, quando destoantes das regras contidas nas próprias relações sociais, seria mutilar a realidade e ofender a dignidade do espírito humano, porfiosamente empenhado nas penetrações sutis e nos arrojos de adaptação consciente" (Pontes de Miranda). 5. "Se o estado não exerceu o direito de punir em tempo socialmente eficaz e útil, não convém levar à frente ações penais fundadas de logo ao completo insucesso" (juiz olindo Menezes). 6. 'O jurista, como o viajante, deve estar pronto para o amanhã' (benjamim cardozo). 
Lembre-se ainda, a respeito do tema, o que diz a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, ao conceituar o que seja prescrição antecipada ou virtual:
Prescrição antecipada ou virtual: é a constatação da prescrição, antecipadamente, levando-se em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao acusado. [...] Quando o juiz recebe uma denúncia por lesões corporais dolosas, de um réu primário, sem antecedentes, sentindo que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis, tem noção de que aplicará pena inferior ao máximo; portanto, já tendo corrido um prazo superior a 2 anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, é natural que a pretensão punitiva do Estado está virtualmente prescrita. Não há razão de se esperar o final do processo, com o trânsito em julgado da pena inferior a 1 ano, para, então, declarar extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição.
A propósito, já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
PENAL - PRESCRIÇÃO PENAL ANTECIPADA - PENA HIPOTETICAMENTE FIRMADA NO MÍNIMO LEGAL - CONDIÇÕES JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS AO RÉU - POSSIBILIDADE DIANTE DE PROCESSO NATIMORTO E DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO DESPROVIDO Data venia entendimentos contrários, é admissível a prescrição antecipada quando demonstrado que o processo é natimorto, diante das circunstâncias judiciais totalmente favoráveis ao réu. 
É o caso dos autos.O crime narrado na denúncia comina pena privativa de liberdade de reclusão, de dois a doze anos.Da análise dos autos, verifica-se que a pena privativa de liberdade a ser aplicada no caso eventual condenação não ultrapassaria 2 (dois) anos. Por tal razão, o prazo prescricional aplicável seria o previsto no art. 109, V, do Código Penal, ou seja, de 4 (quatro) anos.Entre o recebimento da denúncia (17/09/2018 - Evento 16) e a presente data, decorreram mais de 4 (quatro) anos.Assim, impõe-se a aplicação das disposições do inciso IV do art. 107 do Código Penal, que inclui a prescrição entre as causas extintivas da punibilidade.Destarte, antevê-se, com segurança, a ocorrência inevitável da prescrição penal, diante da perspectiva da pena possível de ser aplicada ao caso concreto.
III. DISPOSITIVODiante do exposto, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE de EMERSON ZANINI, já qualificado(a) nos autos, com fundamento nos arts. 107, IV e 109, inciso V, ambos do Código Penal (sic, evento 89 da ação penal).
Malgrado o entendimento do Juízo singular, quanto à aventada prescrição em projeção, antecipada ou virtual, o Superior Tribunal de Justiça encerrou a discussão criada tempos atrás por parte minoritária da doutrina e da jurisprudência que a considerava admissível em face da imutabilidade das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, ao editar a Súmula 438, com o seguinte enunciado:
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Nesta Corte de Justiça prevalece o entendimento de sua inadmissibilidade: Apelação criminal n. 0001752-38.2010.8.24.0058, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 10-10-2017, e Apelação criminal n. 2013.074682-1, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 18-11-2014.
Este Órgão Fracionário não destoa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (CP, ART. 297, CAPUT). SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, COM BASE EM PENA HIPOTÉTICA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.PLEITEADO O AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXEGESE DA SÚMULA N. 438 DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. DETERMINADO O PROSSEGUIMENTO DO FEITO.FIXADOS HONORÁRIOS RECURSAIS AO DEFENSOR NOMEADO DO RÉU PELA APRESENTAÇÃO DAS CONTRARRAZÕES.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (Recurso em Sentido Estrito n. 0060381-17.2014.8.24.0235, de Herval d'Oeste, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, j. 13-10-2022).
Mesmo que assim não fosse, como bem consignado pela douta Promotora de Justiça oficiante, "é possível afirmar que a pena não seria fixada no mínimo legal, haja vista que o acusado registra condenação criminal transitada em julgado, condenação essa que, embora não se preste à configuração da reincidência, caracteriza maus antecedentes, o que culminaria no aumento da pena-base (art. 59, CP)". Desse modo, "a pena hipotética seria superior a 2 (dois) anos, de modo que o prazo prescricional aplicável seria, no mínimo, aquele previsto no art. 109, VI, do Código Penal, ou seja, 8 (oito) anos" (sic, fls. 5 do evento 1.2 dos autos originários).
Assim, mesmo que fosse admitida a ficção jurídica encampada em primeiro grau, o processo não estaria prescrito, pois entre o recebimento da denúncia em 17-9-2018 (evento 16.52 da ação penal) e a decisão que declarou extinta a punibilidade em 6-3-2023 (respectivo evento 89) não transcorreu lapso suficiente para tal.
Logo, a decisão hostilizada deve ser reformada.
De resto, haja vista que o defensor do recorrido - advogado Vânio Freitas (OAB/SC 30.335) - foi nomeado exclusivamente para apresentar as contrarrazões recursais (evento 3 dos autos originários), faz jus à correlata remuneração.
A propósito, mutatis mutandis, colhe-se deste Tribunal:
[...] PEDIDO DE FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA AO DEFENSOR NOMEADO EXCLUSIVAMENTE PARA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §2º, 5º E 11, DA LEI N. 13.105/2015 C/C O ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APELO PROVIDO NO PONTO [...] (Apelação Criminal n. 0000672-55.2013.8.24.0051, de Ponte Serrada, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 5-2-2019).
Acrescenta-se que, "[...] Consoante posição firmada pela Seção Criminal e observada pela unanimidade das Câmaras deste Tribunal de Justiça, a remuneração do defensor dativo, nomeado após a declaração de inconstitucionalidade da LCE n. 155/97, deve ser fixada de forma equitativa e sem a obrigatória vinculação com a tabela de honorários da OAB/SC. Verba honorária arbitrada em consonância com as balizas adotadas pela maioria desta Corte, com atenção, portanto, ao disposto no 3º do CPP, no art. 85, §2º, do CPC/2015, no art. 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB e tomando, ainda, como parâmetro os valores previstos no anexo único da Resolução n. 5/2019 do Conselho da Magistratura. [...]" (Apelação Criminal n. 0000444-62.2013.8.24.0057, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Júlio César Machado Ferreira de Melo, j. 11-6-2019).
Destarte, baseando-se nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que não resulte excessiva nem menospreze o trabalho realizado pelo profissional, é de ser estipulada em R$ 490,93, nos termos do item n. 10.4 do Anexo Único da Resolução CM 5/2023 e seu art. 2º, aplicada aos processos que tramitam neste segundo grau de jurisdição. 
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para determinar o prosseguimento do feito em seus ulteriores termos, bem assim arbitrar em R$ 490,93 a remuneração devida ao defensor nomeado para apresentar as respectivas contrarrazões.

Documento eletrônico assinado por LUIZ CESAR SCHWEITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4052362v15 e do código CRC 733b22bd.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ CESAR SCHWEITZERData e Hora: 27/10/2023, às 8:7:55

 

 












Recurso em Sentido Estrito Nº 5002978-73.2023.8.24.0078/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZER


RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (RECORRENTE) RECORRIDO: EMERSON ZANINI (RECORRIDO)


EMENTA


RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO (CÓDIGO PENAL, ART. 312, CAPUT, COMBINADO COM ART. 327, § 1º). DECISÃO QUE EXTINGUIU A PUNIBILIDADE DO ACUSADO DIANTE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL ANTECIPADA PELA PENA EM PERSPECTIVA. INSURGIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
ALMEJADA DESCONSTITUIÇÃO DO DECISUM E PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PERTINÊNCIA. EXEGESE DA SÚMULA 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ADEMAIS, CIRCUNSTÂNCIAS DITAS JUDICIAIS DO ART. 59. CAPUT, DO ESTATUTO REPRESSIVO NÃO CONSIDERADAS PELO TOGADO A QUO NO CÁLCULO DA PENA. LAPSO NECESSÁRIO NÃO VERIFICADO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS.
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR NOMEADO EXCLUSIVAMENTE PARA APRESENTAR AS CONTRARRAZÕES DO RECLAMO. VERBA DEVIDA.
PRONUNCIAMENTO REFORMADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para determinar o prosseguimento do feito em seus ulteriores termos, bem assim arbitrar em R$ 490,93 a remuneração devida ao defensor nomeado para apresentar as respectivas contrarrazões, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 26 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por LUIZ CESAR SCHWEITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4052369v8 e do código CRC 5b83f3bc.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): LUIZ CESAR SCHWEITZERData e Hora: 27/10/2023, às 8:7:55

 

 










EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA FÍSICA DE 26/10/2023

Recurso em Sentido Estrito Nº 5002978-73.2023.8.24.0078/SC

RELATOR: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZER

PRESIDENTE: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA

PROCURADOR(A): MARGARET GAYER GUBERT ROTTA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (RECORRENTE) RECORRIDO: EMERSON ZANINI (RECORRIDO) ADVOGADO(A): VANIO FREITAS (OAB SC030335)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária Física do dia 26/10/2023, na sequência 52, disponibilizada no DJe de 10/10/2023.
Certifico que a 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM SEUS ULTERIORES TERMOS, BEM ASSIM ARBITRAR EM R$ 490,93 A REMUNERAÇÃO DEVIDA AO DEFENSOR NOMEADO PARA APRESENTAR AS RESPECTIVAS CONTRARRAZÕES.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZER
Votante: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZERVotante: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAVotante: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA
JULIANA DE ALANO SCHEFFERSecretária