Apelação Nº 5006007-36.2022.8.24.0024/SC



RELATORA: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI


APELANTE: CIA LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) APELANTE: CIA LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE FRAIBURGO/SC (INTERESSADO)


RELATÓRIO


Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Cia Latino Americana de Medicamentos - CLAMED contra a sentença de improcedência prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Fraiburgo nos autos da ação mandamental por si ajuizada contra ato tido por abusivo e ilegal atribuído ao Prefeito do Município de Fraiburgo e ao Secretário Municipal de Saúde de Fraiburgo, consistente na delimitação de horário de funcionamento de farmácias e institui regime de plantão na modalidade de rodízio. 
Sustenta a recorrente, resumidamente, que, a despeito da existência de legislação municipal que estipula o funcionamento de estabelecimentos farmacêuticos em regime de plantão (Lei Complementar Municipal n. 98/2008, regulamentada pelo Decreto Municipal n. 86/2017), há direito líquido e certo em operar sua farmácia em todos os dias e horários, independentemente de ter ou não sido contemplada na escala de funcionamento dos plantões. 
Argumenta que referidos diplomas normativos "não se afinam com o espírito dos incisos IV, V, VIII e parágrafo único do art. 170 e art. 174, caput, da Constituição da República", e que a Súmula Vinculante n. 38 do Supremo Tribunal Federal (STF) não é "albergadora de uma irrestrita e absoluta liberdade para disciplinar o horário de funcionamento de estabelecimentos empresariais", podendo ser apreciada "a invalidade material de leis municipais impeditivas do funcionamento ininterrupto de farmácias".
Afirma que a limitação contra a qual se insurge é danosa à coletividade, promovendo manipulação de preços e baixa competitividade, dificultando o acesso dos consumidores aos medicamentos. 
Aduz que "o art. 56 da Lei federal 5.991/1973, não autoriza os Municípios a implementarem o sistema de rodízio para limitar o horário de funcionamento das farmácias, pelo contrário, prevê a adoção deste mecanismo exatamente para manter o atendimento ininterrupto à comunidade, a revelar, uma vez mais, a essencialidade dos serviços prestados". 
Alega que "além de materialmente inconstitucionais, houve a incompatibilidade superveniente dos arts. 168, § 3º e 169, IV, do Código de Postura do Município de Fraiburgo e o Decreto Municipal 86/2017" com a superveniência da Lei Federal 13.874/ de 2019. 
Cita precedente da e. Primeira Câmara de Direito Público para respaldar suas alegações, em julgamento de recurso de agravo de instrumento (autos n. 5052649- 76.2021.8.24.0000) e requer a procedência do reclamo, com a concessão da segurança almejada (Evento 45, Eproc 1G). 
Em contrarrazões, o ente federativo municipal rechaçou as teses aventadas no apelo, pugnando pelo seu desprovimento (Evento 51, Eproc 1G). 
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça Dr. Narcísio G. Rodrigues, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 6, Eproc 2G). 
É o relato do essencial. 

VOTO


O recurso é próprio e tempestivo, razão pela qual merece ser conhecido. 
Em síntese, o demandante/apelante se insurge contra dispositivos legais municipais que restringem o horário de funcionamento de seu estabelecimento comercial, estabelecendo regime de plantão para as farmácias naquela municipalidade (Fraiburgo/SC).
De fato, a Lei Complementar Municipal n. 98/20082, que trata sobre a utilização do espaço do município de Fraiburgo e bem estar público - Código de Postura - e dá outras providências, estabelece:
Art. 168. A abertura e o fechamento dos estabelecimentos comerciais e industriais do Município obedecerão aos preceitos da legislação federal que regula o contrato de duração e as condições do trabalho.
[...]
§ 3º. Os horários normais de funcionamento de estabelecimentos comerciais e industriais é das 08:30 às 18:30 horas de segunda a sexta-feira e aos sábados das 08:00 às 12:00 horas.
Art. 169. Estão sujeitos a horários especiais:
[...]
IV - horário especial de funcionamento das farmácias:
a) de segundas às sextas-feiras das 19:30 às 07:30 horas;
b) aos sábados das 12:00 às 07:30 horas de segunda-feira.
§ 1º Para funcionamento em feriados, estarão autorizados os estabelecimentos acima elencados nos incisos I, II e III deste artigo, mediante autorização do Município e recolhimento da respectiva taxa, conforme previsto na Tabela 25 da Lei complementar nº 053/2003.
§ 2º As farmácias, quando fechadas, poderão em caso de urgência atender o público a qualquer hora do dia ou da noite.
Segundo o Decreto n. 86/2017, que regulamenta licença especial para funcionamento das farmácias no município de Fraiburgo e dá outras providências (Evento 1 - OUT5, Eproc 1G): 
Art. 1?. Fica concedida licença especial para funcionamento das farmácias nos seguintes dias e horários: 
a) de segundas às sextas-feiras das 07:30 às 19:30, horas para as farmácias localizadas no centro e entornos; 
b) de segundas às sextas-feiras das 07:30 às 20:00, horas para as farmácias localizadas no bairro São Miguel; 
c) aos sábados, das 07:30 às 12:00 horas, para as farmácias localizadas no bairro centro e entornos; 
d) aos sábados, das 07:30 às 18:00 horas, para as farmácias localizadas no bairro São Miguel; 
e) aos domingos, das 08:00 às 12:00 horas, para as farmácias localizadas no bairro São Miguel; 
f) em feriados que ocorram de segunda a sexta-feira, das 07:30 às 18:00 horas, para as farmácias localizadas no bairro São Miguel. 
Art. 2º. As farmácias localizadas no centro e entornos, excluídas as do bairro São Miguel, as que venham a se tornar muito distantes para atendimento da população e as constituídas a menos de 6 (seis) meses, estão obrigadas a participar do regime de plantão, inclusive em domingos e feriados, das 12:00 horas do sábado até as 12:00 horas do sábado subsequente. Parágrafo único. Todas as farmácias estão obrigadas a fixar em local visível (faixada), placa indicativa com o nome e endereço da farmácia que estiver de plantão.
[...]
Diversamente do que sustenta o apelante, tal como consignou o douto magistrado, a Constituição Federal, em seu art. 30, inciso I, conferiu aos municípios a competência para legislar sobre os assuntos de interesse local, dentre os quais se insere a organização e o funcionamento do comércio e a instituição de plantões, incidindo, no caso, o enunciado da Súmula Vinculante n. 38, de cumprimento obrigatório, segundo a qual "É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial"1.
A despeito da existência de precedente3 favorável à tese defendida pelo demandante, conforme referido nas razões de seu apelo, a jurisprudência desta Corte de Justiça se enverada, em sua maioria, em sentido contrário, preponderando o entendimento de que os municípios, no exercício da legislatura de interesse local, podem estipular expediente diferenciado (sistema de rodízio em regime de plantão) para os estabelecimentos farmacêuticos. 
A matéria, recentemente, foi apreciada pela Quinta Câmara de Direito Público, em processo de relatoria do ilustre Des. Hélio do Valle Pereira, conforme segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - FARMÁCIA - HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO - LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA (13.874/19) - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DOS MUNICÍPIOS - SÚMULA VINCULANTE 38 - JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA SOBRE O ASSUNTO. 1. A Súmula Vinculante n. 38 prevê ser "competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial". Além disso, o STF destina particular deferência em suas deliberações à atribuição municipal para ordenar a atividade econômica no âmbito local. Neste Tribunal de Justiça a compreensão também é seguida amplamente.2. Lei do Município de Itapema estabelece o horário de funcionamento das farmácias, o que é preponderante, ao menos até que o STF reveja o pensamento que é, como exposto, vinculante.3. Recurso desprovido. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5032000-56.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 02-05-2023).
Com a devida vênia, porque perfilho do posicionamento defendido por sua Excelência, transcrevo parte das razões declinadas em seu voto, o qual tratou do tema em questão com a maestria que lhe é peculiar, adotando-as como razões de decidir (destaques do original): 
[...]
A Súmula Vinculante n. 38 prevê ser "competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial". Tem vocação tão ampla e contundente que limita, em grande medida, um afastamento interpretativo dessa diretriz obrigatória, tanto mais quando se observa que a compreensão da Suprema Corte destina particular deferência à atribuição municipal para definir tais questões:
A) AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DE MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. SÚMULA 645/STF E SÚMULA VINCULANTE 38. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 
1. O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência pacificada do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, firme no sentido de que compete ao Município fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. 
2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 576088 AgR, rel. Min. Alexandre de Moraes)
B) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 
1. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 732222 AgR, rel. Min. Edson Fachin)
C) DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO. 
1. O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária de 11.03.2015, reafirmou o entendimento consagrado na Súmula 645/STF ao editar a Súmula Vinculante 38. Na oportunidade adotou, inclusive, o mesmo enunciado: "É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial". 
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 852233 AgR, rel. Min. Roberto Barroso)
Inclusive em se tratando de farmácias o entendimento é reiterado:
A) Agravo regimental no agravo de instrumento. Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal. Precedentes. 
1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor. 
2. Agravo regimental não provido. (AI 629125 AgR, rel. Min. Dias Toffoli)
B) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL. INTERESSE LOCAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ÓBICE DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
É firme, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a competência para a regulação de horário de funcionamento de farmácias e drogarias é do município, em face do interesse local. A matéria impugnada no agravo regimental não se voltou à questão relativa ao mérito da causa, mas tão-somente cuidou de questões infraconstitucionais. Deficiência da fundamentação. Aplicação da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 408373 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa)
C) Agravo regimental em recurso extraordinário. 
2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada, proferida em consonância com entendimento desta Corte. 
3. Farmácias e drogarias. Horário de funcionamento. Multa. Competência legislativa municipal. Interesse local. Precedentes. 
4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 441817 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes)
Neste Tribunal de Justiça essa orientação tradicionalmente sempre foi prestigiada:
A) LIMITAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA, COM SISTEMA DE RODÍZIO, POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. EXEGESE DO ART. 30, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA SÚMULA 419 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 170, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CRFB. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE "DIREITO LÍQUIDO E CERTO" A ENSEJAR A CONCESSÃO DA SEGURANÇA. RECURSO DESPROVIDO.  
 "'Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.' (Súmula 419 do STF).   "'Não ofende os princípios da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor a fixação, pelo Município, de horário para funcionamento de farmácias.' (STF, AI 274969 AgR, Relª. Minª. Ellen Gracie)." (AI n. 2010.025626-8, de Timbó, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 12-8-2010) (AC n. 2011.073674-5, de Videira, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público)
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DENEGADO. FARMÁCIA. SISTEMA DE RODÍZIO DE PLANTÃO. LEGISLAÇÃO DE INTERESSE LOCAL. EXEGESE DO ART. 30, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DA SÚMULA 419 DA SUPREMA CORTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 170 DA MESMA CARTA MAGNA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. DECISUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.   
"Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas." (Súmula 419 do STF), daí porque "não ofende os princípios da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor a fixação, pelo Município, de horário para funcionamento de farmácias." (STF - Agravo de Instrumento 274969, relª. Minª. Ellen Gracie). (AI n. 0156979-25.2015.8.24.0000, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público)
C) REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PLANTÃO DAS REDES DE FARMÁCIA. POSSIBILIDADE DE O MUNICÍPIO ESTABELECER HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38/STF. ABRANGÊNCIA DAS ATIVIDADES DE VENDA DE MEDICAMENTOS. DECRETO REGULAMENTAR, NO ENTANTO, QUE ULTRAPASSOU OS LIMITES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ILEGALIDADE. DESNECESSIDADE DE REMESSA AO ÓRGÃO ESPECIAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. (RN n. 0304641-81.2017.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Ricardo Roesler, Terceira Câmara de Direito Público)
D) AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - FARMÁCIA - LIMITAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO - SISTEMA DE RODÍZIO - LEGISLAÇÃO DE INTERESSE LOCAL - EXEGESE DO ART. 30, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA SÚMULA 419 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 170 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AUSÊNCIA DE "FUMUS BONI IURIS" A ENSEJAR A CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.   
"Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas." (Súmula 419 do STF).   "Não ofende os princípios da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor a fixação, pelo Município, de horário para funcionamento de farmácias." (STF, AI 274969 AgR, Relª. Minª. Ellen Gracie).   "Não se reveste de 'fumus boni juris' pretensão que contraria decisões do Supremo Tribunal Federal, a quem compete, 'precipuamente, a guarda da Constituição' (CF, art. 102)." (TJSC, AI n. 2005.011210-4, de Itapema, Rel. Des. Newton Trisotto, j. 26.07.2005). (AI n. 2010.025626-8, de Timbó, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público)
Quer dizer, é possível defender que a competência dos municípios, nesses casos, prepondera.
O art. 30, I, da Constituição é claro ao consignar que ostentam a atribuição para "legislar sobre assuntos de interesse local". Seguindo esse caminho, então, seria natural reconhecer uma intangibilidade sobre essa esfera de atuação por conta do comando constitucional. Interferir nesse feixe que legitimamente lhes foi conferido consistiria indevida usurpação pelos entes de maior envergadura. Sendo mais explícito, tais assuntos estariam preservados da intromissão da União; e por uma razão simples: não há hierarquia entre as unidades que compõem a Federação, mas repartição de competências de acordo com a predominância do interesse.
O Supremo Tribunal Federal em casos envolvendo o Estados-membros - mas em lógica evidentemente próxima - já se posicionou nesse sentido:
A) Ação direta de inconstitucionalidade. 
2. Portaria n° 17/2005, do Estado do Maranhão, que altera e fixa os horários de funcionamento dos estabelecimentos que comercializam bebidas alcoólicas no Estado. 
3. Generalidade, abstração e autonomia que tornam apto o ato normativo para figurar como objeto do controle de constitucionalidade. 
4. Competência do Município para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais (art. 30, I, CF/88). Matéria de interesse local. Precedentes. Entendimento consolidado na Súmula 645/STF. 
5. Ação julgada procedente. (ADI 3691, rel. Min. Gilmar Mendes)
B) 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação de resolução do Poder Executivo estadual. Disciplina do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, consumo e assuntos análogos. Ato normativo autônomo. Conteúdo de lei ordinária em sentido material. Admissibilidade do pedido de controle abstrato. Precedentes. Pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, o ato normativo subalterno cujo conteúdo seja de lei ordinária em sentido material e, como tal, goze de autonomia nomológica. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Resolução nº 12.000-001, do Secretário de Segurança do Estado do Piauí. Disciplina do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, consumo e assuntos análogos. Inadmissibilidade. Aparência de ofensa aos arts. 30, I, e 24, V e VI, da CF. Usurpação de competências legislativas do Município e da União. Liminar concedida com efeito ex nunc. Aparenta inconstitucionalidade a resolução de autoridade estadual que, sob pretexto do exercício do poder de polícia, discipline horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, matéria de consumo e assuntos análogos. (ADI 3731 MC, rel. Min. Cezar Peluso)
Não se trata, então, e seria mesmo ilógico defender algo nessa linha, de vedação absoluta ao funcionamento das  farmácias, mas simples ordenação de seu horário de funcionamento para que se adeque às necessidades coletivas, inclusive operando em sistema de rodízio entre os estabelecimentos interessados para que se assegure a integral oferta de medicamentos.
2. A Lei municipal n. 2204/04 estabelece os horários de funcionamento das farmácias no Município de Itapema:
Art. 1º As farmácias e drogarias localizadas no perímetro urbano de Itapema funcionarão de segunda-feira a sábado, das 08:00 horas às 20:00 horas.
§ 1º - No período de alta temporada, de 01 de dezembro a 14 de março, as farmácias poderão funcionar no horário compreendido entre 08:00 horas às 22:00 horas.
§ 2º - Os estabelecimentos farmacêuticos estão subordinados a disposições legais federais, estaduais e municipais que controlam o seu funcionamento.
Daí que uma vez considerado o autêntico campo de atuação da Administração local sobre o direcionamento do expediente de tais estabelecimentos, se houver descumprimento das regras impostas pela autora em princípio não caberia crítica às autuações hipoteticamente feitas.
Em caso idêntico proveniente da mesma comarca esse foi o entendimento assumido nesta 5ª Câmara de Direito Público:
MANDADO DE SEGURANÇA - FARMÁCIA - HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO - MP DA LIBERDADE ECONÔMICA (HOJE, LEI 13.874/19) - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DOS MUNICÍPIOS - SÚMULA VINCULANTE 38 - JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA SOBRE O ASSUNTO - DENEGAÇÃO DA ORDEM MANTIDA.
1. A Súmula Vinculante n. 38 prevê ser "competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial". Além disso, o STF destina particular deferência em suas deliberações à atribuição municipal para ordenar a atividade econômica no âmbito local. Neste Tribunal de Justiça a compreensão também é seguida.
2. Lei do Município de Itapema estabelece o horário de funcionamento das farmácias, o que é preponderante, ao menos até que o STF reveja o pensamento que é, como exposto, vinculante.
3. Recurso desprovido. (AC n. 5000527-70.2019.8.24.0125, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. o subscritor)
Adito que a Suprema Corte recentemente nos debates envolvendo a aparente antinomia entre norma municipal e Lei da Liberdade Econômica (assim como a possível afronta aos princípios da livre iniciativa e concorrência) quanto ao horário de funcionamento de farmácias prestigiou a compreensão veiculada por meio da Súmula Vinculante 38. É entendimento externado por ambas as turmas do STF (no que concerne à Primeira Turma, é posição compartilhada pela maioria de seus integrantes):
Primeira Turma 
A) RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. DECISÃO QUE AFASTA A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL SOBRE A MATÉRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS SÚMULAS VINCULANTES 10 E 38. OCORRÊNCIA. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. CF, ART. 30, I. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO. PRECEDENTES. LIMINAR CONFIRMADA. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. (Decisão Monocrática na Rcl. 55.447, rel. Min. Luiz Fux)
B) RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. LIMITAÇÃO DE HORÁRIO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. JULGADO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS (Decisão Monocrática no ARE 1.338.436, rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
C) CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA NULIDADE EM VIRTUDE DA NÃO CITAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS DA DECISÃO RECLAMADA (ART. 989, III, DO CPC). INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. COMPETÊNCIA DE MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. DECISÃO RECLAMADA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. SÚMULA 645/STF E SÚMULA VINCULANTE 38. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
1. As razões que poderiam ter sido deduzidas na contestação, a fim de influir no julgamento da presente Reclamação, foram devidamente apresentadas e apreciadas neste recurso de agravo, não havendo qualquer prejuízo à parte agravante. Incide, portanto, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte ( pas de nullité sans grief ). 
2. A decisão reclamada contrariou a jurisprudência pacífica desta SUPREMA CORTE, consolidada na Súmula Vinculante 38, que é clara ao afirmar que compete ao Município fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. 
3. Agravo Interno ao qual se nega provimento. (Rcl 34693 ED-AgR, rel. Min. Alexandre de Moraes)
Segunda Turma  
A) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 29.10.2021. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 
1. O acórdão recorrido está em divergência com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 
2. Agravo regimental a que se nega provimento. Incabível a fixação de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos da Súmula 512 do STF. (RE 1328204 AgR, rel. Min. Edson Fachin)
B) RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. FARMÁCIA. SÚMULA VINCULANTE 38. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 
1. O ente municipal é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local nos estritos termos da Súmula Vinculante 38. 
2. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente. (Rcl 53194 AgR, red. acd. Min. Edson Fachin)
Sigo, enfim, a linha adotada na origem.
Na mesma toada, cito, ainda, julgado relatado pela ilustre Desa. Denise de Souza Luiz Francoski, datado de 13 outubro de 2020:
APELAÇÃO CÍVEL.    MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR FARMÁCIA EM FACE DE SUPOSTO ATO COATOR DO SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO E FAZENDA DO MUNICÍPIO DE BRAÇO DO NORTE.    RESTRIÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO ESTABELECIMENTO.    SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM.    1.RECURSO DE APELAÇÃO DA IMPETRANTE.   1.1 ADMISSIBILIDADE.   IMPETRANTE QUE APRESENTOU DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO.   PEDIDO DE CANCELAMENTO DO PROTOCOLO E DISTRIBUIÇÃO DO PRIMEIRO RECURSO DE APELAÇÃO COM A SUBSTITUIÇÃO PELO SEGUNDO RECURSO DA IMPETRANTE.   IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO DE APELAÇÃO.    INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA UNICIDADE RECURSAL E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA NOS AUTOS.    CONHECIMENTO SOMENTE DO PRIMEIRO RECURSO PROTOCOLADO NOS AUTOS.    1.2 MÉRITO.   PLEITO DE CONCESSÃO DA ORDEM PARA AUTORIZAR O PLENO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE COMERCIAL DA IMPETRANTE NO HORÁRIO DAS 8:00 ÀS 22:00 INCLUSIVE AOS SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS.    ALEGAÇÃO DE AFRONTA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, IMPEDINDO A LIVRE INICIATIVA E O LIVRE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO.   TESE AFASTADA.    LEI LOCAL QUE REGULAMENTA SISTEMA DE RODÍZIO REFERENTE AO HORÁRIO DE ATENDIMENTO DE FARMÁCIA NO MUNICÍPIO DE BRAÇO DO NORTE.    REGULAMENTAÇÃO DE INTERESSE LOCAL PELO MUNICÍPIO CONFORME ART. 30, I, DA CF/88.   APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 419 DO STF QUE RECONHECE A COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA REGULAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL.    LEI FEDERAL N. 5.991/1773, ART. 56 QUE IMPÕE A EXISTÊNCIA DE SISTEMA DE PLANTÃO DE ATENDIMENTO DE FARMÁCIAS, EM RODÍZIO.   LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE ENCONTRA RESPALDO EM LEI FEDERAL.    PRECEDENTES DESTA CORTE.    SENTENÇA CONFIRMADA.    PRIMEIRO RECURSO DE APELAÇÃO DA IMPETRANTE CONHECIDO E DESPROVIDO.   SEGUNDO RECURSO DE APELAÇÃO DA IMPETRANTE NÃO CONHECIDO.  (TJSC, Apelação Cível n. 0300655-35.2014.8.24.0010, de Braco do Norte, rel. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 13-10-2020 - grifei).
No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DE JUIZ SINGULAR QUE, NOS AUTOS DE OUTRA AÇÃO MANDAMENTAL, DEFERIU LIMINAR PARA AMPLIAR HORÁRIO DO FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA NO MUNICÍPIO.   POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT POR TERCEIRO PREJUDICADO. VIA PROCESSUAL ADEQUADA.   ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TESE INSUBSISTENTE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PREFACIAL RECHAÇADA.   ALEGAÇÃO DE QUE O DECISUM IMPUGNADO AFRONTA LEI MUNICIPAL. ARGUMENTO PROFÍCUO. LEI LOCAL QUE LIMITA O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA, ESTABELECENDO SISTEMA DE RODÍZIO PARA PLANTÃO. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 419 DO STF E ART. 30, INC. I, E § ÚNICO DO ART. 170, AMBOS DA CF/88. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA.   "'Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas' (Súmula 419 do STF). 'Não ofende os princípios da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor a fixação, pelo Município, de horário para funcionamento de farmácias' (STF, AI 274969 AgR, Relª. Minª. Ellen Gracie)". [...] (TJSC, Agravo de Instrumento nº 2010.025626-8, de Timbó, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12/08/2010). (TJSC, Mandado de Segurança n. 2014.017177-3, de Braço do Norte, rel. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 15-03-2016).
Nesse contexto, não restou demonstrada a prática de ato ilegal por parte das autoridades apontadas como coatoras a ensejar o sucesso do intento autoral, inexistindo direito líquido e certo a ser garantido, não se cogitando da alegada inconstitucionalidade material aventada. 
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e desprover o recurso. 

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1. https://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante Acesso em 06 de junho de 2023.
2. https://www.legislacaomunicipal.com/gedocnet/redacoes/82947979000174/consolidadas/Lei02122 Acesso em 06 de junho de 2023.
3. Eis a ementa do respectivo julgado: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA, PELO MUNICÍPIO, PARA AMPLIAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA NÃO INCLUSA NO SISTEMA DE RODÍZIO DE PLANTÕES. INDEFERIMENTO DO PLEITO LIMINAR. 1) PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EDIÇÃO DE NOVA LEI QUE REPRODUZ TÓPICOS DA LEGISLAÇÃO REVOGADA.     SUBSISTÊNCIA DE LESÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. INTERESSE DE AGIR DA AGRAVANTE PRESERVADO. 2) MÉRITO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. NORMA LOCAL QUE REGULA A MATÉRIA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI FEDERAL N. 13.874/2019, ESTABELECENDO REGRAS DE PROTEÇÃO À LIVRE INICIATIVA E AO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS CLARA NO SENTIDO DE QUE NÃO É RAZOÁVEL A LIMITAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. SUSPENSÃO AUTOMÁTICA DA EFICÁCIA DA LEI MUNICIPAL NA PARTE EM QUE FOR CONTRÁRIA À LEGISLAÇÃO FEDERAL. PROBABILIDADE DE DIREITO EVIDENCIADA.AGRAVO PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5052649-76.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 08-03-2022).
 












Apelação Nº 5006007-36.2022.8.24.0024/SC



RELATORA: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI


APELANTE: CIA LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) APELANTE: CIA LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE FRAIBURGO/SC (INTERESSADO)


EMENTA


APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DELIMITAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE INSTITUI REGIME DE PLANTÃO NA MODALIDADE DE RODÍZIO. ALEGADA VIOLAÇÃO À LIVRE INICIATIVA, AO LIVRE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E À RELEVÂNCIA PÚBLICA DAS ATIVIDADES DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. 
1. A Constituição Federal, em seu art. 30, inciso I, conferiu aos municípios a competência para legislar sobre os assuntos de interesse local, dentre os quais se insere a organização e o funcionamento do comércio e a instituição de plantões, incidindo, no caso, o enunciado da Súmula Vinculante n. 38, de cumprimento obrigatório, segundo a qual "É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial". 
2. A jurisprudência desta Corte de Justiça se envereda, em sua maioria, em sentido contrário ao defendido pela parte impetrante, preponderando o entendimento de que os municípios, no exercício da legislatura de interesse local, podem estipular expediente diferenciado (sistema de rodízio em regime de plantão) para os seus estabelecimentos farmacêuticos. 
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer e desprover o recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de julho de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA FÍSICA DE 20/07/2023

Apelação Nº 5006007-36.2022.8.24.0024/SC

RELATORA: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI

PRESIDENTE: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI

PROCURADOR(A): ELIANA VOLCATO NUNES
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MAURÍCIO GARCIA PALLARES ZOCKUN por CIA LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS
APELANTE: CIA LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) ADVOGADO(A): MAURÍCIO GARCIA PALLARES ZOCKUN (OAB SP156594) APELANTE: CIA LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) ADVOGADO(A): MAURÍCIO GARCIA PALLARES ZOCKUN (OAB SP156594) APELADO: MUNICÍPIO DE FRAIBURGO/SC (INTERESSADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária Física do dia 20/07/2023, na sequência 56, disponibilizada no DJe de 28/06/2023.
Certifico que a 4ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER E DESPROVER O RECURSO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI
Votante: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTIVotante: Desembargador FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETOVotante: Desembargador ODSON CARDOSO FILHO
CLODOMIR GHIZONISecretário